I.

Der Kläger wendet sich als Miteigentümer des Grundstücks M. Flur 45 Parzelle Nr. ... in N. gegen eine mit Bescheid vom 29. August 1969 geforderte Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 1.200 DM für den Weg Nr. .... Dieser Weg war im Jahre 1957 anläßlich einer Flurbereinigung angelegt und mit einer 4,50 m breiten Teerdecke versehen worden. Auf dem im Eigentum des Klägers und seiner Ehefrau stehenden Grundstück ist auf Grund einer Baugenehmigung vom 4. März 1965 ein Eigenheim errichtet worden. Der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid blieb ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht in Köln wies mit Urteil vom 3. Juni 1971 auch seine Klage ab, weil der Weg keine vorhandene Straße sei, der Kläger aus einer etwaigen Zusage der Beitragsfreiheit keine Rechte herleiten könne und das Recht auf Vorausleistung auch noch nicht verwirkt sei.

Auf seine Berufung hin hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 7. Juni 1973 das Urteil des Verwaltungsgerichts auf, weil die Heranziehung des Klägers und seiner Ehefrau zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag rechtswidrig sei. Ob der Weg Nr. ... eine vorhandene Straße im Sinne von § 180 Abs. 2 des Bundesbaugesetzes sei, könne dahinstehen, weil zwei weitere Voraussetzungen für die Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nicht erfüllt seien:

Einmal sei die Herstellung des Weges bei Anforderung der Vorausleistung noch nicht voraussehbar gewesen. Bei Erlaß des Heranziehungsbescheides habe ein Plan vorgelegen, nach dem der Weg im Jahre 1974 endgültig hergestellt werden sollte. Ein Zeitraum von mehr als vier Jahren zwischen der Anforderung einer Vorausleistung und der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage sei indessen zu lang. Er gestatte es nicht, bei Erlaß des Bescheides von einem ungefähren Termin der Herstellung in naher Zukunft zu sprechen, wovon das Bundesverwaltungsgericht ausgehe. Auch könne es einem Anlieger nicht zugemutet werden, länger als vier Jahre auf die endgültige Herstellung der Straße sowie auf die Zinsen für den Vorausleistungsbetrag zu verzichten. Allerdings wäre der Zeitraum geringer als vier Jahre, wenn diese Frist erst mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 1970 an zu laufen beginne. Auch dann würde freilich die Frist von vier Jahren möglicherweise nur geringfügig unterschritten. Indessen könne für den Beginn dieser Frist nicht auf den Widerspruchsbescheid abgestellt werden, weil dieser Bescheid den Heranziehungsbescheid voll bestätigt habe. Somit sei der Vorausleistungsbetrag bereits einen Monat nach Zustellung des Heranziehungsbescheides fällig gewesen. Daher sei auf den Heranziehungsbescheid abzustellen. Dem stehe nicht entgegen, daß für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich sei. Danach hätte es im vorliegenden Fall berücksichtigt werden müssen, wenn der bei Erlaß des Heranziehungsbescheides bestehende Ausbauplan des Beklagten vor Erlaß eines Widerspruchsbescheides durch einen anderen Plan ersetzt worden wäre. Hier aber habe durch bloßen Zeitablauf die Sachlage keine Änderung erfahren, die sich auf die Beurteilung des Heranziehungsbescheides auswirken könnte. Allenfalls hätte der Widerspruchsbescheid die Fälligkeit der Vorausleistung zwecks Verkürzung der Frist zwischen Anforderung der Vorausleistung und der endgültigen Herstellung der Straße hinausschieben können.

Zum anderen habe es die Gemeinde unterlassen, dem Kläger und seiner Ehefrau innerhalb einer angemessenen Frist nach Erteilung der Baugenehmigung mitzuteilen, daß möglicherweise vom Recht der Anforderung einer Vorausleistung Gebrauch gemacht werde, sobald eine entsprechende Planung vorliege und die endgültige Herstellung des Weges Nr. ... absehbar sei. Infolgedessen sei das Recht auf Erhebung einer Vorausleistung verwirkt worden. Ein Abgabenanspruch sei verwirkt, wenn der Gläubiger sich über einen mehr oder weniger langen Zeitraum so verhalten habe, daß der Abgabenschuldner habe annehmen müssen, der Anspruch werde nicht mehr geltend gemacht. Im allgemeinen führe nur ein verzögerliches Verhalten des Gläubigers nach Entstehung des Anspruches zur Verwirkung. Doch könne auch das Verhalten des Gläubigers vorher die Verwirkung zur Folge haben, wenn z.B. die Entstehung des Anspruches von einer Handlung des Gläubigers abhänge, zu der er sich dem Schuldner gegenüber verpflichtet habe. Das gleiche müßte gelten, wenn es - wie im vorliegenden Falle - im Ermessen des Abgabengläubigers stehe, den Anspruch geltend zu machen oder nicht. Eine ortsrechtliche Bindung des Ermessens bestehe im vorliegenden Falle nicht. Wenn die früher selbständige Gemeinde Marienberghausen sowohl in ihrer Satzung 1961 sowie auch in der Beitragssatzung 1969 bestimmt habe, daß im Falle des § 133 Abs. 3 Satz 1 BBauG Vorausleistungen in Höhe des voraussichtlichen Erschließungsbeitrages erhoben würden, so liege darin keine Bindung ihres Ermessens hinsichtlich der Erhebung der Vorausleistung. Wenn die Gemeinde unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung noch keine Vorausleistung anfordern könne, weil in absehbarer Zeit nicht mit der Herstellung der Anlage zu rechnen sei, könne sie jedoch bereits nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden, ob sie von der Möglichkeit der Anforderung einer Vorausleistung Gebrauch machen wolle, sobald die Voraussetzungen hierfür vorlägen. Jedenfalls könne der Anlieger alsbald nach Erteilung der Baugenehmigung erwarten, daß die Gemeinde ihm insoweit ihre Entschließung mitteile.

Stehe noch nicht fest, ob Erschließungsbeiträge erhoben würden, so müsse die Gemeinde dem Anlieger mitteilen, daß sie sich eine Entscheidung über die Anforderung von Vorausleistungen vorbehalte. Warte sie indessen - wie im vorliegenden Falle - länger als vier Jahre, so könne der Grundstückseigentümer in der Regel davon ausgehen, daß ein etwaiger Anspruch nicht mehr geltend gemacht werde. Demgegenüber könne nicht eingewendet werden, daß reiner Zeitablauf nur unter besonderen Umständen eine Verwirkung begründen könne, weil im vorliegenden Falle die Unterlassung einer Mitteilung über die spätere Anforderung einer Vorausleistung zu dem Zeitablauf hinzukomme. Vom Bundesverwaltungsgericht sei bisher auch nur eine 17 Monate nach der Baugenehmigung angeforderte Vorausleistung für rechtmäßig gehalten worden, wobei dahingestellt bleiben könne, ob die Verwirkung von Erschließungsbeitragsforderung nach Landesrecht zu beurteilen sei oder nach Bundesrecht. Der Kläger hätte auch nicht deswegen mit der Anforderung einer Vorausleistung rechnen müssen, weil er im Jahre 1964 einen Betrag von 1.200 DM als Erschließungskosten in seinen Finanzierungsplan eingesetzt habe, als er um die Gewährung öffentlicher Mittel nachgesucht habe. Damit habe er nach seinen Angaben die Kosten für Bewässerung, Entwässerung und Stromanschluß gemeint. Selbst wenn der Kläger jedoch mit der Erhebung von Erschließungsbeiträgen habe rechnen müssen, so stehe das der Verwirkung des Rechts auf Anforderung der Vorausleistung nicht entgegen, weil mit dem Begriff "Erschließungskosten" vom Grundstückseigentümer nicht ohne weiteres die Vorstellung verbunden werde, eine Vorausleistung auf künftige Beiträge zahlen zu müssen. Durch die Einsetzung von Erschließungskosten in den Finanzierungsplan sei mithin die frühere Gemeinde M. nicht ihrer Verpflichtung enthoben gewesen, dem Kläger und seiner Ehefrau innerhalb einer angemessenen Frist, die auf keinen Fall vier Jahre hätte überschreiten dürfen, eine Mitteilung über die mögliche Anforderung einer Vorausleistung zu machen.

Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte,

Der Kläger beantragt,

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hält u.a. eine Klärung für erforderlich, wann die Bauarbeiten begonnen werden sollten und wann dadurch bereits Vorteile für den Kläger entstanden wären. Sollte der Beginn der Herstellungsarbeiten erst im Jahre 1974 liegen, könne nicht mehr von einer Herstellung in naher Zukunft gesprochen werden.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil es Bundesrecht verletzt.

Nach § 133 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG - können für ein Grundstück, für das eine Beitragspflicht noch nicht entstanden ist, Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag verlangt werden, wenn ein Bauvorhaben auf diesem Grundstück genehmigt wird. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ist es nicht erforderlich, daß die Vorausleistung zugleich mit der Baugenehmigung angefordert wird. Indessen hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung eine gewisse zeitliche Verbindung der Anforderung der Vorausleistung sowohl mit der Baugenehmigung als auch mit der späteren Herstellung der Erschließungsanlage gefordert.

Was die zeitliche Verbindung mit der späteren Herstellung der Anlage angeht, so hat der erkennende Senat im Urteil vom 31. Januar 1968 - BVerwG IV C 221.65 - (BVerwGE 29, 90 [92/93]) entschieden, daß eine Vorausleistung erst dann erhoben werden darf, wenn mit der endgültigen Herstellung in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Im Urteil vom 25. September 1968 - BVerwG IV C 81.66 - (BVerwGE 30, 240 [242]) wird ergänzend hierzu ausgeführt, daß die Herstellung nicht erst dann in diesem Sinne voraussehbar ist, wenn bereits fertige Planungen vorliegen, sondern daß es vielmehr genügt, wenn zumindest finanzielle und technische Besprechungen vorangegangen sind, die einen ungefähren Termin der Herstellung in naher Zukunft als wahrscheinlich erscheinen lassen. An dieser Rechtsprechung, die zwar keinen bestimmten formalen Plan, wohl aber den ernsten Villen der Gemeinde und auch die Möglichkeit verlangt, zur vorgesehenen Zeit den Ausbau durchzuführen, wird festgehalten. Sie wird - im wesentlichen in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht - dahin konkretisiert, daß in der Regel eine Bauausführung dann noch voraussehbar ist, wenn sie innerhalb eines Zeitraums von etwa vier Jahren stattfinden soll. Allerdings ist der Senat - insoweit in gewisser Abweichung vom Berufungsurteil - der Ansicht, daß es für die Voraussehbarkeit ausreicht, wenn sich zumindest im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung absehen läßt, daß die Erschließungsanlage in spätestens vier Jahren ausgebaut werden soll. Das findet seine Rechtfertigung in der Einheit des Verwaltungsverfahrens sowie darin, daß dementsprechend im gerichtlichen Verfahren bei Anfechtungsklagen auf den ursprünglichen Verwaltungsakt in der Gestalt abzustellen ist, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Liegen im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung die für eine Heranziehung zur Vorausleistung erforderlichen Voraussetzungen - und damit eben auch die Absehbarkeit der Herstellung - vor, so kann die gegen den Vorausleistungsbescheid gerichtete Klage keinen Erfolg haben, selbst wenn die Gemeinde bei Erlaß des Heranziehungsbescheides noch keine hinreichend sicheren Vorstellungen über den zukünftigen Straßenausbau hatte. Ob die Widerspruchsentscheidung den ursprünglichen Verwaltungsakt abändert oder - durch Zurückweisung des Widerspruchs - vollinhaltlich bestätigt, ändert dabei an der Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Widerspruchsentscheidung nichts. Freilich kann sich im Einzelfall auf diese Weise die Zeitspanne zwischen der Anforderung der Vorausleistung und der Herstellung der Erschließungsanlage im praktischen Ergebnis über die Vierjahresfrist hinaus auf etwa fünf Jahre verlängern, wenn die Widerspruchsbehörde erst kurz vor Ablauf der Jahresfrist des § 76 VwGO über den Widerspruch entscheidet.

Ausbsuplanungen, die diese Zeitspanne überschreiten, die sich übrigens nach den Erfahrungen des Senats mit den für sog. mittelfristige Planungen üblichen Zeiträumen deckt, vermögen die Heranziehung zur Vorausleistung nicht zu rechtfertigen. Auf die Herstellung einer Erschließungsanlage bis zu höchstens vier Jahren nach Erlaß des Widerspruchsbescheides zu warten, ist dagegen für den Beitragspflichtigen auch im Hinblick auf die Vorteilsfrage gerechtfertigt: Grundsätzlich setzt die Heranziehung zur Vorausleistung voraus, daß die Erschließungsanlage für das genehmigte Vorhaben von potentiellem Nutzen sein kann (Urteil vom 31. Januar 1968 - BVerwG IV C 221.65 - a.a.O. [S. 93]). Der Vorteil des zur Vorausleistung Herangezogenen wird jedoch um so geringer, je länger die Gemeinde die Herstellung der Erschließungsanlage hinauszögert: Nicht nur das Warten auf die Straßenherstellung an sich, sondern erst recht der mit Zahlung der Vorausleistung entstehende Zinsverlust bedürfen deswegen einer Begrenzung, die durch den oben näher gekennzeichneten zeitlichen Zusammenhang zwischen Heranziehung und Straßenherstellung erreicht wird. Für eine innerhalb dieses zeitlichen Zusammenhangs verlangte Vorausleistung ist unter dem Gesichtspunkt eines die Vorausleistung rechtfertigenden Vorteils aber weiterhin zu berücksichtigen, daß sie die Herangezogenen unter bestimmten Voraussetzungen dagegen schützt, daß die Gemeinde - entgegen ihrer Planung - von der Straßenherstellung absieht: Die Zahlung der Vorausleistung kann nämlich zu einer Verdichtung der Erschließungspflicht der Gemeinde mit der Folge führen, daß die Gemeinde unter bestimmten Umständen die Erschließung in angemessener Zeit ausführen muß. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Überlegungen: Der erkennende Senat hat im Urteil vom 4. Oktober 1974 - BVerwG IV C 59.72 - (Buchholz 406.11 § 123 BBauG Nr. 11 [S. 20]) ausgeführt, daß sich die allgemeine Erschließungspflicht der Gemeinde, der nach § 123 Abs. 4 BBauG kein Anspruch des Bürgers gegenübersteht, zu einer aktuellen Pflicht verdichten kann, auf deren Erfüllung der Bürger auch einen Anspruch erlangen kann. Der Senat geht im genannten Urteil zunächst davon aus, daß ein Bebauungsplan auf eine solche Verdichtung von Einfluß sein kann. Er folgert dann weiter, daß ähnliches auch für die Erteilung der Baugenehmigung und erst recht für die folgende anschließende Ausführung des Bauvorhabens gilt. Nach Ansicht des Senats geht es nicht an, daß eine Gemeinde bei nicht ausreichendem Erschließungszustand Baugenehmigungen erteilt oder hierbei mitwirkt, sich dann jedoch auf ihre nur allgemeine Erschließungspflicht zurückzieht und es bei den vorhandenen Erschließungsmängeln auf Dauer bewenden läßt. Wenn aber schon Baugenehmigung und Bauausführung sich im Sinne dieser Verdichtung der Erschließungspflicht der Gemeinde auswirken können, so muß dies um so mehr für die Vorausleistung auf einen Erschließungsbeitrag gelten. Die damit möglicherweise verbundene Verdichtung der gemeindlichen Erschließungspflicht, die unter den im Urteil vom 4. Oktober 1974 erwähnten Voraussetzungen zu einem Anspruch des Beitragspflichtigen führen kann, ist ein zusätzlicher Vorteil, den er durch die Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag erreicht und der es auch rechtfertigt, von einer Verzinsung der Vorausleistung für vier bis fünf Jahre abzusehen. Übrigens ist der Vorausleistende auch seinerseits gegen Zahlung bestimmter Zinsen geschützt. Im Urteil vom 21. Juni 1974 - BVerwG IV C 41.72 - (BauR 1974, 339 [341]) hat der Senat entschieden, daß Zinsen für Darlehen, die von der Gemeinde zur Herstellung von Erschließungsanlagen verwendet werden, zwar grundsätzlich dem Erschließungsaufwand zugeschlagen werden dürfen, daß ein vorausleistender Anlieger aber mit den Zinskosten insoweit nicht zu belasten ist, als seine Vorausleistung den Rückgriff auf Fremdmittel unnötig gemacht hat.

Hinsichtlich einer zeitlichen Verbindung der Vorausleistung mit der Baugenehmigung legt der Senat einen großzügigen Maßstab an (Urteil vom 1. März 1967 - BVerwG IV C 15.66 - BVerwGE 26, 247 [250]). Im Urteil vom 31. Januar 1968 - BVerwG IV C 221.65 - (BVerwGE 29, 90) ist ausgesprochen, daß als zeitliche Grenze insoweit die Verwirkung des Anspruches der Gemeinde in Frage komme. Auf eine Verwirkung wird in diesem Zusammenhang auch in späteren Urteilen abgestellt. Daran ist insoweit festzuhalten, als das Recht, gemäß § 133 Abs. 3 Satz 1 BBauG eine Vorausleistung zu erheben, der - nach Landesrecht zu beurteilenden - Verwirkung unterliegen kann. Die Verwirkung setzt jedoch voraus, daß die anspruchsbegründenden Voraussetzungen für die Erhebung einer Vorausleistung vorliegen. Hierzu gehört, wie dargelegt, neben der Erteilung der Baugenehmigung die hinreichend konkrete Absicht der Gemeinde, die Erschließungsanlage in absehbarer Zeit herzustellen. Liegen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Vorausleistung uneingeschränkt vor, sieht die Gemeinde jedoch gleichwohl davon ab, ihr Recht, eine Vorausleistung zu erheben, durch Erlaß eines Heranziehungsbescheides geltend zu machen, so steht jedenfalls Bundesrecht einer Verwirkung nicht entgegen: Die Verwirkung kann eintreten, wenn seit der Möglichkeit, den Vorausleistungsanspruch durch Bescheid geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzugetreten sind, auf Grund derer die verspätete Geltendmachung als treuwidrig empfunden wird, weil der Abgabenschuldner auf die Nichtheranziehung zur Vorausleistung vertrauen durfte (vgl. zur Verwirkung auch Urteil des Senats vom 24. November 1971 - BVerwG IV C 24.70 - [Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 42 [S. 29]] mit weiteren Nachweisen und Beschluß des VI. Senats vom 17. Januar 1975 - BVerwG VI CB 133.74 - ZBR 1975, 146).

Weil die Verwirkung die Nichtausübung eines bestehenden Rechts voraussetzt, scheidet eine Verwirkung aus, solange es an einem Recht der Gemeinde, eine Vorausleistung zu verlangen, fehlt. Da - wie ausgeführt - erst die Planung, die Erschließungsanlage in absehbarer Zeit herzustellen, die Gemeinde berechtigt, einen Heranziehungsbescheid zu erlassen, kann - auch bei bereits früher erteilter Baugenehmigung - das Recht der Gemeinde auf Heranziehung zur Vorausleistung nur von dem Zeitpunkt an verwirken, in dem als weitere Heranziehungsvoraussetzung auch die Straßenherstellung absehbar ist. Solange die Gemeinde nicht geplant hat, die Erschließungsanlage in der oben näher bezeichneten Frist herzustellen, ist ihr Recht auf Erhebung einer Vorausleistung allenfalls im Entstehen begriffen. Darf die Gemeinde ihr Recht, eine Vorausleistung zu verlangen, noch nicht geltend machen, weil nicht alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind, so kann das folglich vom Gesetz gebotene Untätigbleiben nicht zur Verwirkung ihres Rechtes führen.

Dem steht allerdings nicht entgegen, daß schon vor Entstehen des Rechtes, eine Vorausleistung zu erheben, im Einzelfall dennoch besondere Umstände eintreten können, die nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, aus dem das Rechtsinstitut der Verwirkung nur als eine besondere Ausprägung abgeleitet ist, einem späteren Vorausleistungsanspruch der Gemeinde entgegengesetzt werden können. Derartige ungewöhnliche Umstände können in einem bestimmten Verhalten der Gemeinde - etwa der Abgabe einschlägiger Erklärungen - begründet sein, die den Abgabenpflichtigen in einer Zeit, zu der die Gemeinde einen Vorausleistungsbescheid noch nicht erlassen darf, gleichwohl berechtigten Anlaß gibt, auf die spätere Nichterhebung von Vorausleistungen zu vertrauen. Solche Umstände sind im vorliegenden Fall freilich nicht gegeben; sie sind insbesondere nicht in der Unterlassung der Ankündigung einer möglichen Vorausleistung zu sehen. Eine solche Ankündigung wäre lediglich ein Hinweis auf die gesetzliche Rechtslage, zu dem eine Gemeinde nicht mit der Wirkung verpflichtet ist, daß das Unterbleiben von Einfluß auf die Vorausleistung wäre. Vielmehr muß grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß sich jede Verzögerung der Anforderung einer Vorausleistung zugunsten des Beitragspflichtigen auswirkt.

Im vorliegenden Fall ist die Vorausleistung zeitgerecht angefordert worden. Jedenfalls rechtfertigt der bisher festgestellte Sachverhalt nicht die gegenteilige Ansicht des angefochtenen Urteils, das somit aufgehoben werden mußte, weil es auch mit anderer Begründung nicht aufrechterhalten werden konnte. Das Berufungsgericht wird die bisher unterlassene Entscheidung zu treffen haben, ob es sich im vorliegenden Fall um eine vorhandene Straße im Sinne von § 180 Abs. 2 BBauG handelt, für die ein Beitrag nicht mehr erhoben werden konnte. Bei der erneuten Behandlung wird das Berufungsgericht allerdings auch klären müssen, ob die vorhandene Ausbauplanung hinreichend konkret und ernsthaft war. Unbeachtlich ist allerdings, daß gegenüber der ursprünglichen Planung eine weitere Verzögerung eingetreten ist. Fragen, die sich hieraus ergeben können, wie etwa eine Verpflichtung der Gemeinde zur Verzinsung oder Rückzahlung der Vorausleistung, können den vorliegenden Rechtsstreit nicht berühren.

Nach alledem war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens entscheiden wird.