Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.07.1998, Az.: BVerwG 1 D 52.97

I.

1.

Das Bundesdisziplinargericht hat mit Urteil vom 27. Februar 1997 entschieden, daß der Beamte in das Amt eines Postoberschaffners versetzt wird. Es ist von folgendem Sachverhalt, den der Beamte einräumt, ausgegangen:

a)

Der Beamte hatte in seiner Eigenschaft als Landzusteller bei der Postfiliale S. unter anderem Nachnahmepakete an die Firma R. in 14 L. auszuliefern und die entsprechenden Nachnahmebeträge und Zustellentgelte einzuziehen. Am 31. August 1994 kassierte er für ein dieser Firma an diesem Tage geliefertes Nachnahmepaket den Nachnahmebetrag in Höhe 1.561,36 DM zuzüglich des Zustellentgelts in Höhe von 2,50 DM ein. Am 27. September 1994 kassierte er für ein weiteres Nachnahmepaket den Nachnahmebetrag in Höhe von 3.650,44 DM zuzüglich 2,50 DM Zustellentgelt. Am 17. November 1994 und am 18. November 1994 kassierte er Nachnahmebeträge in Höhe von 319,90 DM und 217,14 DM sowie zweimal die Zustellgebühren von je 2,50 DM für zwei Pakete, die er schon am 2. und 3. November 1994 bei der Firma R. ausgeliefert hatte.

Diese Nachnahmebeträge rechnete er nicht, wie vorgeschrieben, sogleich nach Rückkehr von der Zustellung mit der zuständigen Postkasse ab. Den Betrag von 1.561,36 DM sowie die Zustellgebühr von 2,50 DM, die er am 31. August 1994 eingezogen hatte, zahlte er am 27. September 1994 verspätet ein, wobei er hierfür einen Teil des von ihm an diesem Tage eingezogenen weiteren Nachnahmebetrages in Höhe von 3.650,44 DM verwendete. Die zugehörige Paketkarte zeichnete er mit dem Datum vom 27. September 1994 ab. Das übrige Geld und die zugehörigen Paketkarten behielt er ein, bis er beides nach längerer Krankheit am 25. Januar 1995 auf seiner Dienststelle, wo die Vorfälle inzwischen bekanntgeworden waren und deshalb eine Vernehmung des Beamten stattfand, ablieferte. Er hatte das Geld eigens zu diesem Zweck bei sich.

Der Beamte hatte etwa eine Woche, nachdem er am 27. September 1994 den Nachnahmebetrag von 3.650,44 DM eingezogen hatte, mit dem Absender der in Rede stehenden Postsendungen, der Firma U. in H., Kontakt aufgenommen. Er offenbarte sich gegenüber dieser Firma als Täter und bat um Zahlungsaufschub. Innerhalb der ihm sodann von diesem Unternehmen eingeräumten Wochenfrist gelang es ihm aber nicht, das für die Rückzahlung benötigte Geld aufzubringen.

Dieser Sachverhalt war auch Gegenstand eines rechtskräftigen Strafbefehls des Amtsgerichts S. vom 30. März 1995, mit dem gegen den Beamten eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 DM verhängt wurde.

Der Beamte hat sich wie folgt eingelassen:

Der verspätete Einzug der Nachnahmebeträge zu den am 2. und 3. November 1994 ausgelieferten Paketen sei darauf zurückzuführen, daß der Firmeninhaber R. am Auslieferungstag nicht anwesend gewesen sei. Er, der Beamte, habe deshalb das Geld am nächsten Tag einziehen wollen, sei aber dann einige Zeit krank gewesen und habe es daher erst am 17. und 18. November 1994 bei einem Arbeitsversuch einkassieren können. Überhaupt sei das gelegentliche Ausliefern von Nachnahmepaketen ohne gleichzeitigen Einzug der entsprechenden Nachnahmebeträge im Kundeninteresse erfolgt, um den Empfängern die ansonsten erforderliche Abholung der Pakete am Postamt zu ersparen. Die von ihm eingezogenen und zunächst nicht abgelieferten Nachnahmebeträge habe er nur vorübergehend für sich nutzen wollen. Er habe sich in einer finanziellen Notlage befunden, weil bei seinem Hausbau Rechnungen von Bauunternehmern hätten bezahlt werden müssen. Die kreditgebende Bank habe die fälligen Gelder nicht freigegeben. Die Bauhandwerker hätten zwei Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse erwirkt, die zur Abwendung einer Gehaltspfändung hätten befriedigt werden müssen. Er habe dies nur unter Verwendung der Nachnahmebeträge tun können. Seine finanzielle Notlage sei auch aussichtslos gewesen, da die Ausgaben das Familieneinkommen überstiegen hätten. Zudem habe er aufgrund seiner Spielleidenschaft dasjenige Geld, das nicht zum Leben verbraucht worden sei, in Spielhallen verspielt. Weitere Kredite habe er von keiner Bank erhalten können.

b)

Darüber hinaus stellte der Beamte auch in anderen Fällen wiederholt Nachnahmepakete bei den Empfängern zu, ohne zugleich die Nachnahmebeträge zu vereinnahmen. In diesen Fällen kassierte er das Geld am nächsten oder übernächsten Tag und lieferte es sodann bei der Postkasse ab.

Das Bundesdisziplinargericht hat die festgestellte Handlungsweise des Beamten als vorsätzliche Verletzung seiner Dienstpflichten zu uneigennütziger Amtsführung, zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sowie zur Beachtung dienstlicher Anordnungen (§ 54 Sätze 2 und 3, § 55 Satz 2 BBG) gewürdigt und als ein so schwerwiegendes Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) gewertet, daß an sich die Höchstmaßnahme verhängt werden müsse. Davon könne jedoch im vorliegenden Fall ausnahmsweise abgesehen werden, da dem Beamten der Milderungsgrund der Wiedergutmachung bzw. Offenbarung des Schadens vor Entdeckung der Tat zugute komme.

2.

Hiergegen hat der Bundesdisziplinaranwalt fristgerecht Berufung eingelegt, diese auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt und beantragt, den Beamten aus dem Dienst zu entfernen. Er ist der Ansicht, die Voraussetzungen eines anerkannten Milderungsgrundes lägen nicht vor. Die verspätete Einzahlung des am 31. August 1994 eingenommenen Nachnahmebetrags mit Mitteln, die aus dem am 27. September 1994 eingenommenen Betrag stammten, erfülle nicht die Voraussetzung der Wiedergutmachung. Dieser Milderungsgrund greife nur ein, wenn der Schaden mit eigenen Mitteln wieder ausgeglichen werde. Die "Abkehr von der Tat" und nicht die Begehung neuen Unrechts sei die Grundlage der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses. Auch der Milderungsgrund der Offenbarung des Fehlverhaltens könne dem Beamten nicht zugebilligt werden. Eine Nachricht über die Verfehlung müsse wenigstens in die Einflußsphäre des Dienstherrn gelangen. Maßgeblich sei insoweit nicht das Vertrauen zwischen dem Beamten und dem Postkunden, sondern die Beziehung zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn.

II.

Die Berufung des Bundesdisziplinaranwalts hat Erfolg und führt zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst.

Das Rechtsmittel ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der Senat ist deshalb an die Tat- und Schuldfeststellungen des Bundesdisziplinargerichts sowie an die disziplinarrechtliche Würdigung als Dienstvergehen gebunden. Er hat nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

1.

Wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ist, stellt die dem Beamten zur Last gelegte vorübergehende Veruntreuung dienstlich anvertrauter Gelder nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 12. November 1997 - BVerwG 1 D 48.96 - m.w.N.) ein so schwerwiegendes Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 54 Sätze 2 und 3, § 55 Satz 2 BBG) dar, daß der Beamte grundsätzlich mit der einseitigen Auflösung seines Dienstverhältnisses rechnen muß.

2.

Die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses ist bei einem Zugriff auf dienstlich anvertrautes Geld nur möglich, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund die Annahme rechtfertigt, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgemeinheit aus objektiver Sicht noch nicht endgültig verloren. Keiner der in der Rechtsprechung anerkannten Milderungsgründe ist hier jedoch gegeben.

a)

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt dem Beamten der Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung seines Fehlverhaltens nicht zugute. Nach der Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 5. Oktober 1994 - BVerwG 1 D 31.94 - BVerwGE 103, 177 [BVerwG 05.10.1994 - 1 D 31/94] = DokBer B 1995, 75-80 = DÖV 1995, 288 = NVwZ-RR 1995, 287-288 = DÖD 1995, 194-196 = IÖD 1995, 22-24 m.w.N.) läßt die freiwillige, nicht durch Furcht vor Entdeckung bestimmte vollständige und vorbehaltlose Offenbarung des durch den privaten Verbrauch dienstlich anvertrauten Geldes der Post zugefügten materiellen Schadens vor Entdeckung der Tat ausnahmsweise die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses eines bisher unbescholtenen Beamten zu. Die Anwendung dieses Milderungsgrundes scheitert hier bereits daran, daß sich der Beamte Anfang Oktober 1994 lediglich gegenüber dem Absender der zuvor zugestellten, aber (noch) nicht abgerechneten Nachnahmepakete, der Firma U. in H. offenbart hat. Der Senat hat zwar eine vollständige und vorbehaltlose Offenbarung nicht davon abhängig gemacht, daß sie gegenüber dem Vorgesetzten selbst erfolgt, sondern eine solche auch dann angenommen, wenn sie z.B. gegenüber der Polizei (Urteil vom 4. September 1996 - BVerwG 1 D 1.96 - DokBer B 1997, 23 = Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 8 m.w.N.) oder - je nach den Umständen des Einzelfalls - gegenüber einem Kollegen (Urteil vom 21. September 1993 - BVerwG 1 D 39.92 - BVerwGE 103, 1 [BVerwG 21.09.1993 - 1 D 39/92]-4 = DokBer B 1994, 7 = ZBR 1994, 81 = NVwZ-RR 1994, 218 = ÖD 1994, 41-42) erfolgt. Im letztgenannten Fall ist jedoch eine die Annahme des Milderungsgrundes rechtfertigende Offenbarung dann verneint worden, wenn der Kollege vom Täter veranlaßt worden war, sein Wissen nicht an Vorgesetzte weiterzugeben, mit ihm also Absprachen oder sonstige Vorkehrungen zum Zweck der Geheimhaltung des Vorgangs getroffen worden waren (vgl. Urteil vom 26. März 1996 - BVerwG 1 D 58.95 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 7 m.w.N.). Um eine vergleichbare Fallkonstellation handelt es sich hier. Der Beamte hat durch die Kontaktaufnahme mit der Absenderfirma versucht, in Absprache mit dieser einen Zahlungsaufschub zu erhalten um damit zu verhindern, daß aufgrund von Nachforschungsanträgen seine Pflichtverletzungen in seiner Dienststelle bekanntwerden. Eine solche "Offenbarung" dient nicht der Erhaltung oder Wiederherstellung des Vertrauens zu den Vorgesetzten und zum Dienstherrn.

b)

Das Bundesdisziplinargericht hat dem Beamten auch zu Unrecht den Milderungsgrund der Wiedergutmachung des Schadens zugebilligt. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 6. Mai 1998 - BVerwG 1 D 45.97 -; Urteil vom 28. Mai 1997 - BVerwG 1 D 74.96 - IÖD 1998, 27 = DÖD 1998, 69, jeweils m.w.N.) ist eine mildere Bewertung des Fehlverhaltens möglich, wenn ein bisher unbescholtener Beamter vor Entdeckung der Tat den angerichteten Schaden aufgrund eigenen Antriebs ohne Furcht vor Entdeckung insgesamt wiedergutgemacht hat. Zwar hat der Beamte den von ihm verursachten Schaden letztlich am 25. Januar 1995 mit eigenen Mitteln vollständig ausgeglichen. Dieses "Wohlverhalten" ist jedoch nicht einer Wiedergutmachung gleichzusetzen, da ihm das Merkmal der Freiwilligkeit fehlt. Nur der Täter, der den angerichteten Schaden vor Aufdeckung der Tat aus freien Stücken und eigenem Antrieb wiedergutmacht, zeigt Persönlichkeitselemente, die die Erwartung gerechtfertigt erscheinen lassen, daß das notwendige Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn wiederherstellbar ist. Das gleiche gilt z.B. in dem Fall, in dem die Tat als solche entdeckt ist, der Täter hiervon jedoch nichts weiß und dies auch nicht konkret befürchten muß. Anders ist die Rechtslage allerdings dann zu beurteilen, wenn die Tat als solche entdeckt ist und der Täter weiß, daß wegen der von ihm begangenen Tat (generell) ermittelt wird, er aber noch nicht überführt ist. In einem derartigen Fall muß der Täter stets konkret mit seiner Überführung rechnen oder sie befürchten; seine Wiedergutmachung des Schadens erfolgt unter diesen Umständen nicht freiwillig (Urteil vom 5. Oktober 1994 a.a.O. m.w.N.). Eine solche Fallkonstellation liegt hier vor. Der Beamte wußte spätestens seit Mitte November 1994, daß seine Veruntreuungshandlungen der Post bekanntwaren und Tatermittlungen liefen, die zur Feststellung seiner Täterschaft führen konnten.

Bereits Anfang November 1994 waren die bislang begangenen Taten des Beamten von der Post entdeckt. Aufgrund eines Nachforschungsantrags des Absenders der Nachnahmepakete wurde seit dem 4. November 1994 ermittelt. Der Tatverdacht richtete sich unter anderem gegen den Beamten als einzig zuständigen Landzusteller für die Firma R. in L.. Am 8. November 1994 sprach der Ermittlungsbeamte, der Zeuge B., bei der Empfängerfirma in L. vor. Da der Firmeninhaber, R., nicht anwesend war, erschien der Zeuge B. zusammen mit einem weiteren Beamten am folgenden Tag bei R., um den Sachverhalt aufzuklären. Auch wenn dabei noch kein konkreter Tatverdacht gegen den Beamten geäußert wurde, wurde R. eingehend zur postalischen Nichtabrechnung einzelner, ihm zugestellter Nachnahmesendungen befragt. Dies hat der Zeuge Bruhnke vor dem Senat bestätigt.

Spätestens seit dem 17./18. November 1994 wußte der Beamte, daß wegen der von ihm begangenen Veruntreuungshandlungen bei der Post Tatermittlungen liefen. Als der Beamte an diesen Tagen bei der Firma R. Nachnahmebeträge und Zustellgebühren kassierte, berichtete ihm Rottmann vom "Besuch der beiden Postbeamten". Auch wenn der Beamte in der Hauptverhandlung vor dem Senat erklärt hat, er wisse nicht mehr, ob ihm R. den Grund des Besuchs der beiden Beamten genannt habe, ist der Senat davon überzeugt, daß dem Beamten spätestens zu diesem Zeitpunkt klar war, daß wegen seiner dienstlichen Verfehlungen ermittelt wurde und er jederzeit mit seiner Überführung als Täter rechnen mußte. Aufgrund des Berichts von R. wußte der Beamte, daß die beiden Ermittler von der Post nur wegen seines Fehlverhaltens gekommen waren. Er war von R. darüber informiert, daß die beiden Postbeamten im dienstlichen Auftrag die Firma aufgesucht hatten. Da der Beamte der allein zuständige Postzusteller für die Firma war, drängte sich ihm der Zusammenhang mit seinem Fehlverhalten auf. Für eine genaue Information über den Besuch der Postbeamten spricht bereits das "enge Verhältnis" zwischen R. und dem Beamten. Beide "kannten sich gut", wie der Beamte in der Hauptverhandlung eingeräumt hat. Aus diesem Grund händigte der Beamte diesem - entgegen den Dienstvorschriften - häufig auch Nachnahmesendungen aus, ohne zugleich die fällig werdende Gegenleistung zu kassieren. Als weiteres Indiz für die damals konkrete Sorge des Beamten, als Täter überführt zu werden, ist nicht nur der Umstand zu werten, daß er sich bereits Anfang Oktober 1994 - um Nachforschungsanträge zu vermeiden - gegenüber der Absenderfirma "offenbart" hatte, sondern auch die Tatsache zu berücksichtigen, daß der Beamte die beiden am 17./18. November 1994 nachträglich kassierten "geringen" Beträge nicht bei der Post abgeliefert hat. Er hat hierzu in seiner Beschuldigtenvernehmung am 25. Januar 1995 ausgesagt, er habe die Beträge nicht abgerechnet, weil er befürchtete, daß durch die Verzögerung auch sein anderes Fehlverhalten aufgedeckt werde. In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat er sich dann dahin eingelassen, "möglicherweise habe dabei die Angst mitgespielt, daß die beiden Beamten bei Rottmann waren".

Nach alledem kann der vollständige Schadensausgleich am 25. Januar 1995 nicht mehr als "freiwillige" Wiedergutmachung im Sinne des Milderungsgrundes angesehen werden.

c)

Der Beamte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Milderungsgrund einer wirtschaftlichen Notlage berufen. Dieser Milderungsgrund setzt voraus, daß der Zugriff auf dienstlich anvertraute Gelder allein zu dem Zweck erfolgt, eine für den Beamten und seine Familie existenzielle Notlage abzuwenden oder zu mildern. Diese Notlage muß unverschuldet und aus der Sicht des Beamten ausweglos sein (stRspr, z.B. Urteil vom 20. September 1995 - BVerwG 1 D 6.95 - m.w.N.). Selbst wenn zugunsten des Beamten davon ausgegangen wird, daß er sich mit seiner Familie zur Tatzeit in einer finanziellen Notlage befand, so hat er das veruntreute Geld nicht zur Befriedigung existenzieller Lebensbedürfnisse verwendet, sondern zur Bezahlung von Rechnungen für Baumaterialien. Die Begleichung von Schulden stünde der Annahme des vorgenannten Milderungsgrundes nur dann nicht entgegen, wenn es sich um solche Schulden handelte, deren Nichterfüllung den Beamten und seine Familie von den für den dringenden Lebensbedarf notwendigen Leistungen abschnitte (Urteil vom 20. September 1995 a.a.O.). Hierfür gibt es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber keine Anhaltspunkte. Im übrigen scheitert der Milderungsgrund auch an dem Umstand, daß eine (unterstellte) wirtschaftliche Notlage für den Beamten nicht ausweglos gewesen wäre. Er hätte damals seine Familienangehörigen um Unterstützung bei der Bewältigung seiner finanziellen Schwierigkeiten bitten müssen. In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat er erklärt, er habe dies aus "Feigheit" nicht getan. Daß ihm dies möglich und zumutbar war, wird an der Tatsache deutlich, daß sein Bruder, der bei einer Bank beschäftigt ist, nach Bekanntwerden des Dienstvergehens mit Erfolg die Regelung der finanziellen Angelegenheiten des Beamten übernommen hat. Ferner hätte er es damals, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme von Vollstreckungsschutz, auf die drohenden Gehaltspfändungen ankommen lassen müssen. Zur Tatzeit hat der Beamte jedenfalls nichts unternommen, um auf legale Weise seine angespannte wirtschaftliche Lage zu erleichtern.

3.

Soweit sich der Beamte darauf beruft, zur Tatzeit unter Spielsucht gelitten zu haben, rechtfertigt dies ebenfalls nicht eine mildere Maßnahme als die Entfernung aus dem Dienst. Aufgrund der Berufungsbeschränkung ist der Senat an die dem Urteil des Bundesdisziplinargerichts zugrundeliegende Feststellung gebunden, daß der Beamte zur Tatzeit schuldfähig war. Bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme könnte deshalb nur eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit Berücksichtigung finden.

Nach Auffassung des Senats ist Spielsucht, sei sie auch pathologischer Natur, ebensowenig wie Alkoholsucht geeignet, automatisch eine Minderung der Schuldfähigkeit oder gar eine Schuldunfähigkeit des Betroffenen zu begründen. Krankhafte Spielleidenschaft kann grundsätzlich nur in ganz wenigen, extrem gelagerten Fällen zu einer die Schuldfähigkeit ausschließenden seelischen Abartigkeit im Sinne von § 20 StGB führen (Urteil vom 21. Juli 1993 - BVerwG 1 D 46.92 - m.w.N.). An entsprechenden Anhaltspunkten mangelt es hier, zumal der Beamte seiner eigenen Einlassung zufolge sogar ohne therapeutische Hilfe seit Dezember 1994 in der Lage ist, von seiner Spielleidenschaft abzulassen.

Aber selbst wenn insoweit zugunsten des Beamten eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit zur Tatzeit (August bis November 1994) unterstellt wird, könnte dies ein Absehen von der Höchstmaßnahme nicht rechtfertigen. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß auch eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses jedenfalls dann nicht rechtfertigt, wenn es sich - wie hier - um die eigennützige Verletzung von leicht einsehbaren Kernpflichten handelt. In diesem Fall kann und muß im Hinblick auf die als selbstverständlich geforderte und ständig eingeübte korrekte Verhaltensweise von dem Beamten erwartet werden, daß er auch bei erheblich verminderter Einsichts- und/oder Steuerungsfähigkeit noch genügend Widerstandskraft gegen strafbares Verhalten im Dienst aufbietet (stRspr, z.B. Urteil vom 20. Mai 1998 - BVerwG 1 D 74.97 - m.w.N.).

4.

Der Senat hat dem Beamten gemäß § 77 Abs. 1 BDO einen Unterhaltsbeitrag bewilligt. Er ist einer finanziellen Unterstützung nicht unwürdig und in der zuerkannten Höhe (Höchstsatz) auch bedürftig. Der Bewilligungszeitraum beträgt, wie üblich, sechs Monate. Weist der Beamte nach, daß er sich während des gesamten Bewilligungszeitraums nachdrücklich, aber letztlich erfolglos um eine Arbeit bemüht hat, so kann ihm vom Bundesdisziplinargericht auf seinen Antrag bei Fortbestehen der Bedürftigkeit ein Unterhaltsbeitrag neu bewilligt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.