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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.11.1972, Az.: BVerwG VIII C 38.72

Anfechtung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst durch Zurückstellungsgründe; Zurückstellung vom Zivildienst

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
30.11.1972
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 38.72
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1972, 13299
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Köln - 02.12.1971 - AZ: 8 K 202/71

Fundstelle

  • DokBer A 1973, 219

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 1972
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Baring und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dr. Schröcker, Maetzel, Dr. Raschke und Türke
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die Klage gegen die Diensteintrittsanordnung betrifft. Insoweit wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Dezember 1971 für unwirksam erklärt. Im übrigen wird das vorgenannte Urteil aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

1

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine Einberufung zum zivilen Ersatzdienst.

2

Er ist geboren am 20. November 1950 und als tauglich gemustert. Vor seinem Eintritt in den Grundwehrdienst wurde er von der Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. Er besucht seit dem 18. Februar 1970 die Ingenieurschule.

3

Mit Schreiben vom 18. Juni 1970 kündigte das Bundesverwaltungsamt dem Kläger seine Einberufung zum zivilen Ersatzdienst auf den 1. Januar 1971 an. In dem Schreiben heißt es: "Auf Wunsch früher." Mit Bescheid vom 19. November 1970 berief es den Kläger zum 2. Januar 1971 zur Ableistung des "Grundersatzdienstes" ein. Auf seinen Widerspruch, mit dem der Kläger darauf hinwies, sein zweites Semester ende am 15. Januar 1971, setzte die Beklagte die Vollziehung des Einberufungsbescheids aus und teilte dem Kläger zugleich mit, ein neuer Diensteintrittstermin nach dem 15. Januar 1971 werde ihm rechtzeitig bekanntgegeben; er könne sein zweites Semester beenden. Das Bundesverwaltungsamt wies darnach den Widerspruch des Klägers zurück und setzte im Widerspruchsbescheid einen neuen Diensteintrittstermin auf den 18. Januar 1971 fest. Außerdem heißt es in dem Bescheid, über die Neufestsetzung der Dienstzeit werde in Kürze ein Bescheid erteilt werden.

4

Der Kläger hat Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht als Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid verstanden hat. Nach Wiedereinsetzung des Klägers in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt:

5

Der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig. Es verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß der vorgesehene Einberufungstermin in die Vorlesungszeit des zweiten Studiensemesters des Klägers falle. An der Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheids ändere es nichts, daß die Beklagte die Vollziehung des Einberufungsbescheids bis zum Ende der Vorlesungszeit des laufenden Semesters ausgesetzt habe. Es widerspreche der Rechtssicherheit, wenn die Ersatzdienstbehörde die auf der Wahl des Einberufungszeitpunktes beruhende Rechtswidrigkeit durch Aussetzung seiner Vollziehung heilen könne. Seine Rechtsauffassung führe zu keiner Bevorzugung der Studenten. Hochschulstudien und Fachhochschulstudien unterschieden sich von anderen Formen der Ausbildung.

6

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt. Die Beteiligten haben im Revisionsverfahren übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die Klage die Diensteintrittsanordnung betrifft. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; sie rügt die Verletzung des § 19 des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst.

7

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Er ist der Auffassung, der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig, weil er die Dauer des Ersatzdienstes im unklaren lasse. Die Anordnung über den Diensteintritt am 18. Januar 1971 enthalte eine Beurlaubung.

9

II.

Soweit der Rechtsstreit die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid betrifft, haben die Beteiligten nicht den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt: Insoweit ist über die Revision zu entscheiden. Sie ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Revisionsrüge greift durch. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung des materiellen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO).

10

Der Kläger hat Anfechtungsklage erhoben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar hat er in der Klageschrift auch darum gebeten, die Beklagte zu verpflichten, ihn zurückzustellen. Da er im Verwaltungsverfahren jedoch keinen selbständigen Zurückstellungsantrag gestellt hat, ist darin bei interessegemäßer Auslegung (§ 88 VwGO) nur die Darlegung des Fernziels des Klägers zu verstehen, ohne daß ihr der Charakter eines Sachantrags beizumessen wäre. Das Verwaltungsgericht hätte die Anfechtungsklage abweisen müssen. Der Einberufungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

11

Durch den Einberufungsbescheid wurde der Kläger auf den 2. Januar 1971 zur Leistung des zivilen Ersatzdienstes einberufen. Dieser Einberufungsbescheid ist rechtmäßig.

12

Er ist verwaltungsverfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Klägers entspricht er den Erfordernissen des § 19 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst - ErsDiG -, hier anzuwenden in der damals zuletzt durch Art. 2 des Zweiten Gesetzes über die Anpassung der Leistungen des Bundesversorgungsgesetzes vom 10. Juli 1970 (BGBl. I S. 1029) geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 16. Juli 1965 (BGBl. I S. 983). Unter der Geltung dieser Fassung erging der Einberufungsbescheid. Sie galt auch im Zeitpunkt des Einberufungstermins vom 2. Januar 1971 und des Diensteintrittstermins vom 18. Januar 1971. Diese Vorschrift verlangt, daß ein Einberufungsbescheid die Dauer des Ersatzdienstes angebe. Das ist hier geschehen. Im Einberufungsbescheid ist die Dauer des Ersatzdienstes mit achtzehn Monaten angegeben. Er enthält den Zeithinweis vom 2. Januar 1971 bis zum 30. Juni 1972. Entgegen der Ansicht des Klägers enthält die Angabe der Dauer keinen Vorbehalt. Zwar erklärte die Widerspruchsstelle in dem Widerspruchsbescheid, ein Bescheid über die Neufestsetzung der Dienstzeit werde in Kurze erteilt. Darin liegt jedoch weder eine Aufhebung der Dienstzeitangabe noch ein Vorbehalt für sie. Beides könnte nur durch regelnden Eingriff in die Bekanntgabe der Dauer der Dienstzeit geschehen. Ein solcher Eingriff ist nicht erfolgt. Deshalb ist auch die vom Kläger aufgeworfene Frage der Beurlaubung oder eines eventuellen Nachdienens im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.

13

Eine Verletzung von Verwaltungsverfahrensrecht liegt ferner nicht in der vom Kläger beanstandeten "Kombination" der im Widerspruchsbescheid ergangenen Diensteintrittsanordnung mit dem Einberufungsbescheid. Diese Anordnung enthält eine selbständige, zusätzliche Regelung, zu deren Erlaß das Bundesverwaltungsamt sachlich zuständig ist und die im Widerspruchsverfahren ergehen kann.

14

Der Einberufungsbescheid ist auch seinem Inhalt nach nicht zu beanstanden. Der Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einberufung, hier dem 2. Januar 1971, zugrunde zu legen. Für den Einberufungsbescheid zum zivilen Ersatzdienst gelten die gleichen Grundsätze, die für den Einberufungsbescheid maßgebend sind, der zum Wehrdienst einberuft (Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 105.67 - [Buchholz 448.1 § 19 ErsDiG Nr. 2]). Der Einberufungsbescheid wurde durch die Aussetzung der Vollziehung, die zunächst die Widerspruchsstelle verfügte, später das Verwaltungsgericht anordnete, nicht geändert. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 66.71 - (Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 12) ausgeführt. Auch die Diensteintrittsanordnung auf den 18. Januar 1971 berührte den Einberufungsbescheid in seinem gestaltenden Teil nicht. Sie beließ es dabei, daß das Ersatzdienstverhältnis zum 2. Januar 1971 begründet wurde. Denn sie erging ausdrücklich im Rahmen des bereits bestehenden Dienstverhältnisses. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 66.71 - [a.a.O.]).

15

Umstritten ist, ob die Einberufung des Klägers auf den 2. Januar 1971 deshalb rechtswidrig war, weil ihr ein Zurückstellungsgrund im Sinne des § 11 Abs. 4 ErsDiG entgegenstand. Diese Frage ist zu verneinen. Maßgebend sind auch insoweit die gleichen Grundsätze, die für die Zurückstellung vom Grundwehrdienst gelten, weil die Zurückstellungsvorschriften mit denen über die Zurückstellung vom Wehrdienst nach Wortlaut, Sinn und Zweck übereinstimmen.

16

Die Heranziehung des Klägers zum Ersatzdienst auf den 2. Januar 1971 bedeutete für ihn keine besondere Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG. Darnach liegt eine besondere Harte in der Regel vor, wenn die Einberufung des anerkannten Kriegsdienstverweigerers einen bereits weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen würde.

17

Am 2. Januar 1971 war der Ausbildungsabschnitt des Klägers noch nicht weitgehend gefördert. Weitgehende Förderung ist in der Regel erst dann anzunehmen, wenn von der vorgeschriebenen oder erforderlichen Ausbildungszeit mindestens ein Drittel erreicht ist (BVerwGE 31, 310 [BVerwG 25.02.1969 - I B 26/68] [322]; 34, 155; 34, 278; 37, 151). Maßgebend ist der Zeitvergleich (Urteile vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 61/62.69, BVerwG VIII C 185.67 und BVerwG VIII C 68.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 44 = BWV 1970, 212]). Rein zeitlich hatte der Kläger am 2. Januar 1971 noch kein Drittel der für sein Studium vorgeschriebenen Ausbildungszeit erreicht. Er stand im zweiten Semester einer sechs Semester währenden Ausbildung an der Staatlichen Ingenieurschule. Das zweite Semester war erst am 15. Januar 1971 abgeschlossen. Von dieser auf den Zeitfaktor abstellenden Betrachtung kann hier nicht abgegangen werden.

18

Die Heranziehung des Klägers zum zivilen Ersatzdienst auf den 2. Januar 1971 bedeutete für ihn aber auch keine besondere Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG.

19

Der Zurückstellungsgrund in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG ist ein besonderer Fall des allgemeinen Zurückstellungsgrundes in § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG. Soweit der besondere Grund reicht, schließt er positiv und negativ den allgemeinen Zurückstellungsgrund aus. Nachteile, die mit der Unterbrechung eines noch nicht weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitts regelmäßig zusammenhängen, ergeben keinen Zurückstellungsgrund im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG. Das hat der Senat wiederholt ausgesprochen (BVerwGE 31, 310 [BVerwG 25.02.1969 - I B 26/68] [323]; 34, 278 [285]; 36, 334 [336]). Daraus folgt, daß vor Erreichen der weitgehenden Förderung der Ausbildungsabschnitt durch Heranziehung unterbrochen werden darf und daß eine Zurückstellung nach § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG nur dann möglich ist, wenn zusätzliche Härtegründe gegeben sind.

20

Die Unterbrechung eines laufenden Semesters ist kein zusätzlicher Härtegrund. Vor Erreichen der weitgehenden Förderung des Ausbildungsabschnitts ist die Heranziehung auch im laufenden Semester möglich. Die dadurch entstehende Härte ist Folge der in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG getroffenen Interessenbewertung. Sie ist normale Unterbrechungsfolge und daher regelmäßig hinzunehmen. Mit der Regelung in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG mutet das Gesetz dem Betroffenen im äußersten Fall den Verlust der bisher durchlaufenen Ausbildung zu (BVerwGE 31, 318 [323]; 34, 278 [285]; 36, 334 [336] sowie die Urteile vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 2.71, BVerwG VIII C 31.71 und BVerwG VIII C 139.71 -). Das gilt für alle denkbaren Ausbildungen. Insofern steht der Student nicht anders da als der Lehrling, der Beamtenanwärter, der Schüler einer Abendschule oder andere in Ausbildung stehende Personen. Daß der Student schwerer getroffen würde, ist unzutreffend. Der Hinweis auf entgegenstehende Verwaltungsvorschriften greift nicht durch, weil das Gesetz maßgebend ist (BVerwGE 34, 278; Urteils vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 185.67 - und vom 16. April 1970 - BVerwG VIII C 152.69 -).

21

Aus dieser Beurteilung ergibt sich, daß die Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zutreffend ist. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin, daß die in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG enthaltene Interessenbewertung es ausschließt, ein ihr widersprechendes Ergebnis durch Heranziehung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu gewinnen. Die Regelung in § 11 Abs. 4 ErsDiG verletzt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht (BVerwGE 34, 273 [275]). Sie konkretisiert ihn. Was im vorliegenden Fall verhältnismäßig ist, hat der Gesetzgeber daher in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG positiv-rechtlich geregelt. Die Anwendung der Vorschrift kann nicht unter Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterbleiben.

22

Infolge seines anderen Ausgangspunktes hat das Verwaltungsgericht nicht geprüft, ob die Heranziehung des Klägers auf den 2. Januar 1971 für ihn deshalb eine besondere Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG bedeutete, weil er, wie er behauptet hat, am 6., 8. und 11. Januar 1971 Klausuren für die Semesterabschlußprüfung schreiben mußte. Der Senat unterstellt zugunsten des Klägers, daß vom Bestehen der Semesterabschlußprüfung die Anrechnung des Semesters abhing. Der Verlust der Möglichkeit, die Prüfungsvorbereitungen zu nutzen und das Hindernis dieser Prüfung zu überwinden, sowie der damit verbundene Nachteil, die Prufungsvorbereitungen später wiederholen und die Prüfung dann ablegen zu müssen, führten wegen des Umfangs und der Bedeutung der Prüfung zu einer Härte für den Kläger. Ob es sich noch um eine Härte handelt, die üblicherweise mit der Unterbrechung eines Ausbildungsabschnitts verbunden und daher von § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 ErsDiG umfaßt ist, oder ob darin eine darüber hinausgehende, die Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG erfüllende besondere Härte liegt, hat der Senat bisher noch nicht entschieden. Er braucht auch im vorliegenden Fall nicht abschließend dazu Stellung zu nehmen. Denn selbst wenn dadurch die Voraussetzungen in § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG für das Vorliegen einer besonderen Härte erfüllt wären, so wäre der Einberufungsbescheid nicht rechtswidrig.

23

Der Senat geht allerdings in seiner Rechtsprechung davon aus, daß dann, wenn der Wehrpflichtige im Zeitpunkt der vorgesehenen Einberufung nicht verfügbar ist, der Einberufungsbescheid rechtswidrig ist (BVerwGE 29, 239 [241]). Zeitpunkt der vorgesehenen Einberufung im Sinne dieser Rechtsprechung ist der Zeitpunkt des Beginns des Wehrdienstverhältnisses. Nach diesem Zeitpunkt steht die Verfügbarkeit nicht mehr in Rede, weil sie allein die Begründung des Wehrdienstverhältnisses betrifft (BVerwGE 31, 324 [327]; 32, 243 [248]). Einen Verfügbarkeitsmangel hat der Senat angenommen, wenn ein Zurückstellungsgrund in Form einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, jetzt geltend in der durch Gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), gegeben war, auch wenn die Wehrersatzbehörde von dem ihr in dieser Vorschrift eingeräumten Ermessen noch, keinen Gebrauch, gemacht hatte (BVerwGE 31, 318 [321]; 32, 243 [249]). Überträgt man diese Grundsätze - wie notwendig - auf den Ersatzdienst, so ergibt sich daraus, daß der Einberufungsbescheid rechtswidrig ist, wenn im Zeitpunkt des Beginns des Ersatzdienstverhältnisses ein Zurückstellungsgrund gegeben war.

24

Indessen folgt daraus nicht, daß deshalb im vorliegenden Fall der Einberufungsbescheid rechtswidrig war, weil dem Kläger - wie unterstellt - am 2. Januar 1971 ein Zurückstellungsgrund zur Seite stand. Denn der vorliegende Fall liegt anders als die bisher entschiedenen Fälle. Die wehrpflichtrechtliche Rechtsprechung des Senats beruht darauf, daß die Wehrersatzbehörde nicht beachtet hat, daß im Zeitpunkt des Beginns des Dienstverhältnisses die Rechtsvoraussetzungen einer Zurückstellung vorlagen, und sich dadurch daran gehindert hat, von dem ihr eingeräumten Ermessen Gebrauch zu machen. Im vorliegenden Fall hat dagegen das Bundesverwaltung samt die Rechtsvoraussetzungen einer Zurückstellung durch Annahme eines Zurückstellungsgrund es bejaht. Es hat ferner von dem durch § 11 Abs. 4 ErsDiG eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht. Der Ermessensgebrauch ist auch rechtmäßig. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

25

Im vorliegenden Fall hat das Bundesverwaltungsamt im Widerspruchsverfahren (§ 72 Abs. 1 ErsDiG) den Vollzug des Einberufungsbescheids ausgesetzt, um dem Kläger den Abschluß des zweiten Semesters zu ermöglichen. Es hat sich damit jedenfalls der Sache nach auf den Standpunkt gestellt, der Beginn des Dienstverhältnisses zum 2. Januar 1971 bedeute im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ErsDiG eine besondere Härte für den Kläger. Das Bundesverwaltungsamt hat auch von seinem ihm in dieser Vorschrift eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht, indem es außer der Aussetzung der Vollziehung den Diensteintritt des Klägers auf die Zeit nach Semesterende, nämlich den 18. Januar 1971, festgesetzt hat.

26

Eine besondere Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 ErsDiG hat ebensowenig wie eine solche nach § 12 Abs. 4 WPflG zwangsläufig eine Zurückstellung zur Folge. Die Zurückstellung liegt vielmehr im - durch eine Sollvorschrift gebundenen - Ermessen der Behörde. Die Behörde kann daher ihr Ermessen auch dann rechtmäßig gebrauchen, wenn sie keine Zurückstellung ausspricht. In welchen Fällen dies zutrifft, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Jedenfalls ist dies dann möglich und rechtmäßig, wenn ein Fall gegeben ist, der erheblich vom Regelfall abweicht und in dem die besondere Harte ohne Nachteil für den Dienstpflichtigen auf andere Weise vollständig beseitigt werden kann. So liegt es hier.

27

Die besondere Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 ErsDiG ist wie die nach § 12 Abs. 4 WPflG im Regelfall von längerer Dauer. Aus diesem Grunde ist in § 7 Abs. 1 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) generell die Befristung vorgeschrieben, um die Zurückstellung unter Kontrolle zu halten. Im vorliegenden Fall war die besondere Härte von sehr kurzer Dauer. Sie umfaßte die Zeit vom 2. Januar bis zum 15. Januar 1971. Sie ist weiter dadurch, gekennzeichnet, daß sie am Ende des Semesters lag. Durch die Aussetzung der Vollziehung und Neufestsetzung des Diensteintrittszeitpunktes wurde die zugunsten des Klägers unterstellte besondere Härte in vollem Umfang beseitigt. Der Kläger konnte seine Semesterabschlußprüfung ablegen. Er wurde dadurch, daß das Ersatzdienstverhältnis schon zum 2. Januar 1971 begründen wurde, angesichts der kurzen Zeitspanne nicht behindert. Es verbot sich angesichts der kurzen Dauer auch nicht von der Sache her, daß das Bundesverwaltungsamt den Kläger zum 2. Januar 1971 in das Ersatzdienstverhältnis überführte, ohne ihn vor dem 18. Januar 1971 zur Dienstleistung heranzuziehen. Ähnliche Rechtslagen entstehen in anderen Fällen des Aufschubs der Vollziehung eines Einberufungsbescheids. Der Vorwurf des Verwaltungsgerichts ist nicht gerechtfertigt, das Bundesverwaltungsamts verletze dadurch den Grundsatz der Rechtssicherheit. Da ein Anspruch auf Zurückstellung im Gesetz nicht begründet ist, genügt es jedenfalls in Ausnahme fällen, wenn die besondere Härte auf andere Weise behoben wird.

28

Daher ist der Einberufungsbescheid rechtmäßig. Insoweit ist der Revision stattzugeben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Anfechtungsklage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

29

Hinsichtlich der Anfechtungsklage gegen die Diensteintrittsanordnung haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Daher ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO insoweit das Verfahren einzustellen und das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären. Nach § 161 Abs. 2 VwGO ist insoweit nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

30

Die Kosten sind insoweit ebenfalls dem Kläger aufzuerlegen. Das entspricht der Billigkeit. Denn er wäre mit seiner Anfechtungsklage gegen die Anordnung des Diensteintritts unterlegen, wenn sich der Rechtsstreit insoweit nicht durch Zeitablauf erledigt hätte und die Beteiligten ihn darauf nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten. Denn der Kläger konnte sich verteidigungsweise gegenüber der Anordnung seines Diensteintritts zum 18. Januar 1971 nur auf Entlassungs- und Beurlaubungsgründe berufen (BVerwGE 32, 243 [248]).

31

Sowohl für eine Entlassung aus Härtegründen (§ 29 Abs. 4 Nr. 1 WPflG) als auch für eine Beurlaubung aus besonderem Anlaß (§ 5 ff. der Soldatenurlaubsverordnung) können aber nur solche Gründe eingesetzt werden, die nach Beginn des Wehrdienstverhältnisses entstanden sind. Solche Gründe standen dem Kläger nicht zur Seite. Die Semesterabschlußprüfung war abgeschlossen. Die weitere Forderung der Ausbildung nach dem Beginn des Wehrdienstverhältnisses, die einem Wehrpflichtigen durch eine Aussetzungsanordnung des Gerichts oder der Behörde ermöglicht worden ist, bedeutet in rechtlicher Hinsicht nicht das "Entstehen" eines vor dem Einberufungszeitpunkt nicht vorhanden gewesenen Härtegrundes (vgl. Urteile vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 36.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 38 = BWV 1969, 257; insoweit in BVerwGE 32, 243 nicht abgedruckt] und vom 2. März 1972 - BVerwG VIII C 168.69 -).

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Der Vorsitzende Richter Dr. Baring ist wegen Eintritts in den Ruhestand an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Dr. Dr. Schröcker
Dr. Dr. Schröcker
Maetzel
Dr. Raschke
Türke