Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.11.1972, Az.: BVerwG VIII C 2.71

I.

Der Kläger focht die Versagung der Zurückstellung und ficht die Einberufung zum Wehrdienst an.

Er ist im März 1949 geboren und steht zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes zur Verfügung. Nach der Ablegung der Reifeprüfung begann er im Wintersemester 1969/70 an der F. A.-Universität E.-N. das Studium der Werkstoffwissenschaften. Seinen deswegen gestellten Zurückstellungsantrag lehnte das Kreiswehrersatzamt ab. Nach erfolglosem Widerspruch hat er Klage erhoben und beantragt, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn bis zum 30. September 1971 vom Wehrdienst zurückzustellen. Auf den 1. Oktober 1970 wurde er zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes einberufen. Nach erfolglosem Widerspruch hat er auch dagegen Klage erhoben und beantragt, die angefochtenen Bescheide aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger für die zur Ablegung der Diplom-Vorprüfung der Fachrichtung Werkstoffwissenschaften erforderliche Studienzeit bis 30. September 1971 vom Wehrdienst zurückzustellen. Das viersemestrige Grundstudium der Werkstoffwissenschaften, das am Ende des vierten Semesters mit der Diplom-Vorprüfung abgeschlossen werde, sei ein selbständiger Ausbildungsabschnitt. Dieser Ausbildungsabschnitt sei im Gestellungszeitpunkt bereits weitgehend gefördert gewesen, weil der Kläger bereits die Hälfte des für die Ablegung der Diplom-Vorprüfung erforderlichen Studiums zurückgelegt gehabt habe (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 des Wehrpflichtgesetzes).

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt. Während des Revisionsverfahrens haben die Beteiligten hinsichtlich der auf Zurückstellung gerichteten Verpflichtungsklage wegen des Ablaufs der Zurückstellungszeitspanne den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Hinsichtlich der Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er hält das angefochtene Urteil für richtig.

II.

Die Revision hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht der Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Sinberufungsbescheid stattgegeben. Es hätte sie abweisen müssen. Die Klage ist unbegründet. Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob die Klage begründet ist, ist die Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt, dem 1. Oktober 1970 (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]). Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anzuwenden. Nach diesem Maßstab greifen die verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid vorgebrachten Zurückstellungsgründe des Klägers, auf die er seine Anfechtungsklage stützt, nicht durch.

Der Kläger beruft sich auf sein Hochschul-Studium der Werkstoffwissenschaften. Dieses Studium begründet keinen Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG. Der Kläger befand sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1970 nicht in einem weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt.

Der Kläger hatte am 1. Oktober 1970 zwei Semester seines Studiums zurückgelegt. Damit hatte er an diesem Stichtag von dem mit seinem Studium eingeschlagenen Ausbildungsabschnitt weniger als ein Drittel hinter sich gebracht (BVerwGE 31, 318 [322]; 34, 155, 278 [279]; 37, 151). Denn der zur Diplom-Vorprüfung führende, vier Semester währende Teil dieses Studiums bildet entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keinen selbständigen Ausbildungsabschnitt. Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ist vielmehr das eine Mindestdauer von sieben Semestern umfassende Studium der Werkstoffwissenschaften, das mit der sich daran anschließenden Diplom-Hauptprüfung beendet wird.

Den Begriff des Ausbildungsabschnitts hat der Senat in zahlreichen Entscheidungen behandelt. Danach ist ein Ausbildungsabschnitt ein solcher Teil der Berufsausbildung, der nach seiner Anlage oder nach ausdrücklicher Regelung in einer Ausbildungsvorschrift von vorangehenden oder nachfolgenden Teilen der Ausbildung erkennbar abgegrenzt ist und insofern eine gewisse Selbständigkeit aufweist, als er sich zeitlich und sachlich trennen läßt von anderen Teilen der Gesamtausbildung, auf denen er stufenweise aufbaut oder für die er seinerseits Voraussetzung ist (vgl. BVerwGE 36, 334 [337]).

Nach den unangegriffenen und daher bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht folgendes:

Das vom Kläger eingeschlagene Studium der Werkstoffwissenschaften ist ein einheitlicher Studiengang, der sieben Semester dauert. Er schließt mit der Diplom-Hauptprüfung ab. Die ersten vier Semester des Studiums umfassen das Grundstudium. Nach dem Grundstudium wird die Diplom-Vorprüfung abgelegt. Im Grundstudium erhalten die Studenten die für das eigentliche Fachstudium erforderliche Wissensgrundlage und eine möglichst breite und gründliche naturwissenschaftliche Allgemeinbildung. Der Stoff wird im Grundstudium in einer Abfolge geboten, die es zu einem logisch geordneten Ganzen macht. Das Grundstudium bildet eine Einheit. Das daran anschließende Hauptstudium führt zur Diplom-Hauptprüfung. Die Diplom-Vorprüfung ist Teil der Diplom-Hauptprüfung.

Diese Tatsachen ergeben, daß die Erfordernisse in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht erfüllt sind. Was das Abgrenzungserfordernis angeht, so ist das Grundstudium nach ausdrücklicher Regelung zwar vom Hauptstudium durch die Diplom-Vorprüfung abgegrenzt. Sie bildet einen gewissen Einschnitt. Dem Grundstudium fehlt jedoch gegenüber dem Hauptstudium das Erfordernis der gewissen Selbständigkeit. Diese gewisse Selbständigkeit ist erst dann gegeben, wenn außer der formalen Trennung noch sachliche, auf die Trennung hindeutende Gesichtspunkte hinzutreten. Der Senat hat im Urteil BVerwGE 36, 334 dazu ausgeführt, man könne nicht in jeder zeitlichen, sachlichen und örtlichen Gliederung der Ausbildung einen Ausbildungsabschnitt sehen. Eine solche Gliederung kennzeichne einen Ausbildungsabschnitt jedenfalls dann nicht, wenn ihre Bedeutung vornehmlich in einer systematischen Ordnung des Ausbildungsverlaufs, insbesondere hinsichtlich der Zeit und Stoffverteilung liege, wie sie in aller Regel auch innerhalb eines einheitlichen Ausbildungsabschnitts gegeben sei. Für einen Ausbildungsabschnitt sei daher nicht nur die erkennbare Abgrenzung zu anderen Ausbildungsteilen, sondern ebenso auch die vom Ausbildungsziel her zu bestimmende Einheit sachlich zusammenhängender Ausbildungsstufen innerhalb der Grenzen des Ausbildungsabschnitts kennzeichnend. Er setze in der Regel voraus, daß - gemessen am Ausbildungsgang insgesamt - sowohl die ihn von anderen Abschnitten trennende Zäsur im Verlauf der Ausbildung als auch die durch ihn betriebene Ausbildungsphase selbst von nicht unerheblichem Gewicht sei. Diese Überlegung führt zu dem Ergebnis, daß dem Grundstudium die Selbständigkeit fehlt. Denn der durch die Diplom-Vorprüfung herbeigeführte Einschnitt ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts formaler Natur. Die Diplom-Vorprüfung ist eine Zwischenprüfung. Sie gibt dem Studenten keinen Abschluß. Sie führt nur zu dem Nachweis des Grundlagenwissens für das Hauptstudium. Denn er soll nachweisen, daß er sich die Fachgrundlagen angeeignet hat, die notwendig sind, um das weitere Studium mit Erfolg betreiben zu können. Studienabschluß ist erst die Diplom-Hauptprüfung. Daher ist die zeitliche und sachliche Trennung des Grundstudiums gegenüber dem Hauptstudium ebenfalls nur formaler Natur. Sie beruht auf ausbildungsökonomischen Erwägungen. Im Vordergrund steht die Frage, wie den Studenten der umfangreiche Lehrstoff am zweckmäßigsten angeboten wird. Sie sind für die Entscheidung, ob ein selbständiger Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG gegeben ist, nicht ausschlaggebend. Das Grundstudium bildet sachlich mit dem Hauptstudium ein Studium. Erst das Hauptstudium führt zu einem Abschluß. Das Grundstudium ist notwendig auf diesen Abschluß hin ausgerichtet, nicht auf die Diplom-Vorprüfung. Sie ist nur Leistungsnachweis für die Diplom-Hauptprüfung. Die Verhältnisse liegen ähnlich wie beim Studium der Veterinärmedizin. Der Senat hat bereits entschieden, daß dieses Studium bis zum Vorphysikum keinen selbständigen Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG bildet (BVerwGE 36, 313). Zu keinem anderen Ergebnis führt, daß eine bestandene Vorprüfung in Chemie, Mineralogie und Physik an Stelle einer Diplom-Vorprüfung anerkannt werden kann. Denn dadurch ändert sich am Zusammenhang von Grundstudium und Hauptstudium und der Bedeutung der Diplom-Vorprüfung nichts.

Die Ansicht des Verwaltungsgerichts widerspricht auch den Zweckerwägungen, die mit der Begriffsbestimmung des Ausbildungsabschnitts im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG verbunden sind. Sie gehen dahin, im Rahmen der Gesamtausbildung diejenigen Einschnitte kenntlich zu machen, in denen nach der Anlage der Ausbildung eine Unterbrechung durch den Wehrdienst stattfinden kann, ohne daß der Wehrpflichtige dadurch im Sinne der gesetzlichen Zurückstellungsregelungen besonders hart betroffen wird (BVerwGE 36, 334; Urteile vom 24. Juni 1971 - BVerwG VIII C 125.69 - [Buchholz a.a.O. Nr. 54] und vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 171.69 - sowie Beschlüsse vom 18. Januar 1971 - BVerwG VIII C 94.68 - und vom 23. Juni 1972 - BVerwG VIII C 60.70 -). Nach der Ansicht des Verwaltungsgerichts schlösse sich an den selbständigen Ausbildungsabschnitt Grundstudium, der vier Semester dauert, der weitere selbständige Ausbildungsabschnitt Hauptstudium mit drei Semestern an. Ehe das Hauptstudium weitgehend gefördert wäre, also im ersten Semester des Hauptstudiums und insgesamt im fünften Semester, könnte der Student einberufen werden. Dann würden Studenten im fünften Semester einberufen, obwohl das Studium sieben Semester dauert. Gerade das will § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG verhindern. Er will sicherstellen, daß der Wehrpflichtige möglichst zu Beginn seiner Ausbildung zum Wehrdienst herangezogen wird. Denn äußerstenfalls wird dem Wehrpflichtigen der Verlust des bereits zurückgelegten, nicht weitgehend geförderten Ausbildungsteils durch den Wehrdienst zugemutet. Dann muß aber der verlustbedrohte Ausbildungsteil andererseits so klein wie möglich sein. Mit Recht wird dazu immer wieder darauf hingewiesen, die Auflösung der Ausbildung in kleine und kleinste Ausbildungsabschnitte widerspreche dem Schutzzweck des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG. Sie würde dem Wehrpflichtigen nicht zugute kommen, sondern gerade umgekehrt im Ergebnis zu für ihn nachteiligen Folgen führen. Der schnellen Erfüllung der Zurückstellungsvoraussetzungen für jeden einzelnen Ausbildungsabschnitt würde andererseits die Zulässigkeit der Einberufung nach jedem dieser Ausbildungsabschnitte, mithin unter Umständen auch noch kurze Zeit vor dem endgültigen Ausbildungsabschluß, entsprechen. Dadurch würde der Sinn des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG a.F. bei einer solchen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt.

Daher folgt der erkennende Senat der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht. Das Grundstudium des Klägers ist kein selbständiger Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG. Es bildet vielmehr mit dem Hauptstudium zusammen einen Ausbildungsabschnitt. Er beläuft sich auf sieben Semester. Von ihm hatte der Kläger am 1. Oktober 1970 zwei Semester zurückgelegt. Damit war der Ausbildungsabschnitt noch nicht weitgehend gefördert. Die weitgehende Förderung tritt erst ein, wenn ein Drittel der erforderlichen Zeit zurückgelegt ist. Der Kläger hatte weniger zurückgelegt. Daher stand ihm der Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht zur Seite.

Entgegen der Ansicht des Klägers sind auch die Voraussetzungen des in § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG geregelten allgemeinen Zurückstellungsgrundes nicht gegeben. Soweit sich der Kläger mit der Behauptung, er müsse zwei weitere Semester Mathematik belegen und könne dann ein Praktikum über organische Chemie nicht belegen, auf einen Zurückstellungsgrund beruft, kann er nicht durchdringen. Handelt es sich insoweit um Folgen, die durch die wehrdienstbedingte Unterbrechung des Ausbildungsabschnitts vor seiner weitgehenden Förderung bei einem Studenten seiner Fachrichtung unausbleiblich sind, so werden sie dem Wehrpflichtigen nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG zugemutet, weil sie zu den Folgen gehören, die mit der kraft Gesetzes zugelassenen wehrdienstbedingten Unterbrechung üblicherweise verbunden sind (BVerwGE 31, 318 [323]; 34, 278 [285]; 36, 334 [336]). Sind es Folgen, die der Kläger nur deshalb befürchtet, weil seine Leistungsfähigkeit unter dem Durchschnitt liegt, so scheiden sie deshalb aus der Betrachtung aus, weil es nicht auf die individuelle Leistungsfähigkeit des Wehrpflichtigen ankommt, sondern auf die eines durchschnittlich begabten und leistungswilligen Wehrpflichtigen in der Lage des Klägers (Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 88.70 [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 58], BVerwG VIII C 72.70 [Buchholz a.a.O.] und BVerwG VIII C 146.69 -; Urteil vom 20. April 1972 - BVerwG VIII C 161.71 -). Das gilt auch von der vom Kläger befürchteten Verlängerung seines Studiums um ein Semester und dem Umstand, daß er von seinen Eltern keine Zuschüsse für sein Studium erhält.

Auch die Befürchtung des Klägers, er erhalte keinen Laborplatz, wenn er sein Studium nach Ableistung des Wehrdienstes wieder aufnehme, begründet keinen Zurückstellungsgrund. Für einen darauf beruhenden Zeitverlust muß die vom maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt aus zu stellende Prognose eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, nicht bloß eine Möglichkeit ergeben (Urteil vom 2. April 1970 - BVerwG VIII C 71.69 - [Buchholz a.a.O. Nr. 46]; Beschluß vom 22. August 1972 - BVerwG VIII B 91.71 -). Das ist hier nicht der Fall. Der Nichterhalt eines Laborplatzes, wenn der Kläger nach dem Wehrdienst sein Studium fortsetzt, ist nicht wahrscheinlich.

Daher hätte das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid abweisen müssen. Die Revision hat daher insoweit mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO Erfolg.

Hinsichtlich der auf Zurückstellung gerichteten Verpflichtungsklage haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Daher sind in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO insoweit das Verfahren einzustellen und das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären. Nach § 161 Abs. 2 VwGO ist insoweit nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Die Kosten sind insoweit ebenfalls dem Kläger aufzuerlegen. Das entspricht der Billigkeit. Denn er wäre mit seiner Verpflichtungsklage unterlegen, wenn sich der Rechtsstreit insoweit nicht durch Zeitablauf erledigt und die Beteiligten ihn darauf nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten. Denn dem Kläger standen keine Zurückstellungsgründe zur Seite. Er beruft sich auf dieselben Gründe, die er verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid eingesetzt hat. Für sie gilt die gleiche Beurteilung. Maßgebend ist in gleicher Weise die am 1. Oktober 1970, dem Gestellungszeitpunkt, gegebene Sach- und Rechtslage (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [153]).