Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.06.1977, Az.: BVerwG VII P 8.75

I.

Durch Verfügung vom 10. April 1974 übertrug der Beteiligte dem beim Arbeitsamt I B. beschäftigten Angestellten Matthias H. mit Wirkung vom 9. April 1974 vertretungsweise die Aufgaben eines Antragsannehmers in der Leistungsabteilung bis zur Wiederaufnahme des Dienstes durch den Angestellten Hartmut T. auf diesem Dienstposten. Durch Verfügung vom 23. April 1974 übertrug der Beteiligte dem ebenfalls an diesem Arbeitsamt beschäftigten Angestellten Manfred F. mit Wirkung vom 22. April 1974 vertretungsweise die Aufgaben eines Sachbearbeiters/Anordnungsbefugten in der Leistungsabteilung - 1. Leistungsstelle für WB, Kug sowie Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen für ältere Arbeitnehmer - längstens bis zur Wiederaufnahme des Dienstes durch den Verwaltungsinspektor z.A. Dieter W. auf diesem Dienstposten. In beiden Beschäftigungsaufträgen war vermerkt, daß die bestehenden dauernden Beschäftigungsaufträge für die Dauer der vertretungsweisen Beauftragung unwirksam seien, dem Grunde nach jedoch bestehen blieben.

Der Antragsteller, der nicht beteiligt worden ist, hat ein Beschlußverfahren eingeleitet und geltend gemacht, § 75 Abs. 1 Nr. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) räume ihm auch bei der vertretungsweisen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ein Mitbestimmungsrecht ein.

Er hat beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag entsprochen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zurückgewiesen. Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte seinen in den Vorinstanzen gestellten Zurückweisungsantrag weiter, während der Antragsteller die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde beantragt. Der Oberbundesanwalt stimmt dem angefochtenen Beschluß nicht zu. Er hält bei vorübergehenden oder vertretungsweisen Übertragungen ein Mitbestimmungsrecht nicht für gegeben.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückweisung des Antrags.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts steht dem Antragsteller bei vertretungsweisen oder aus sonstigen Gründen vorübergehenden Übertragungen von höher zu bewertenden Tätigkeiten nach § 24 des Manteltarifvertrages für Angestellte der Bundesanstalt für Arbeit (MTA) = § 24 des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) ein Mitbestimmungsrecht nicht zu. Zwar spricht § 75 Abs. 1 Nr. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) im Gegensatz zu § 71 Abs. 1 Buchst. a) und b) des Personalvertretungsgesetzes (PersVG 1955) vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) nicht nur von der Höher- und Rückgruppierung, sondern auch von der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit. Darin liegt aber keine sachliche Änderung, sondern nur eine Klarstellung im Sinne der zum früheren Recht ergangenen Rechtsprechung.

Unter dem Begriff der "Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit" ist nur eine auf die Dauer angelegt Zuweisung einer tariflich anders als der bisherige Aufgabenbereich bewerteten Tätigkeit zu verstehen. Übertragung bedeutet schon dem Wortlaut nach, daß es sich nicht um einen bloß vorübergehenden, sondern definitiven Übergang eines Rechts, eines Amts oder einer Tätigkeit auf eine bestimmte Person handelt. Wenn man davon spricht, daß jemandem ein Amt übertragen worden ist, so wird man nach dem allgemeinen Sprachgebrauch davon ausgehen, daß nicht eine bloß vorübergehende Maßnahme vorliegt. Soll dies bezweckt sein, so bedarf es eines besonderen Zusatzes, der sich auch ohne ausdrückliche Erklärung aus den den Beteiligten bekannten Umständen des Falles oder der Natur der Sache ergeben kann (vgl. dazu Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 22. März 1967 - 4 AZR 107/66 - BAGE 19, 295 [299] = AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge: BAVAV und vom 5. Juli 1967 - 4 AZR 162/66 - AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: BAVAV).

Von diesem Wort Verständnis geht auch das Tarifvertragsrecht aus. Das ergibt sich aus § 23 Abs. 1 Satz 1, 1. Satzteil MTA (= § 23 Abs. 1 Satz 1, 1. Satzteil BAT), der die Übertragung einer anderen, höherwertigen Tätigkeit ohne erläuternden Zusatz, als auf die Dauer angelegt ansieht. Demgemäß wird in § 24 MTA (= § 24 BAT) die vorübergehende oder vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit besonders geregelt. In diesem Sinn ist auch in der Rechtsprechung der Begriff der Übertragung als ein auf Dauer gerichteter, endgültiger Vorgang verstanden und angewendet worden. Das ist in den Beschlüssen des Senats vom 14. Dezember 1962 - BVerwG VII P 3.62 - (BVerwGE 15, 212 [214]), vom 30. Januar 1970 - BVerwG VII P 6.69 - (BVerwGE 35, 44 [46]) und vom 17. April 1970 - BVerwG VII P 8.69 - (BVerwGE 35, 164 [166]) zum Ausdruck gebracht und auch vom Bundesarbeitsgericht in den Urteilen vom 14. Juli 1965 - 4 AZR 358/64 - (BAGE 17, 248 [258]), vom 16. Februar 1966 - 4 AZR 50/65 - (BAGE 18, 142 [BAG 16.02.1966 - 4 AZR 50/65] [145 und 151] = AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: BAVAV) und vom 15. November 1967 - 4 AZR 48/67 - (BAGE 20, 150 [155]) ausgesprochen worden, so etwa, wenn im Beschluß vom 30. Januar 1970 (a.a.O. S. 46) eine "nachhaltige" Änderung des Arbeitsverhältnisses verlangt wird, die mit nur vorübergehenden Maßnahmen nicht verbunden ist. Wenn einmal von der Übertragung auf Dauer ausdrücklich die Rede ist, dann geschieht dies, um sie von der "vorübergehenden" Übertragung abzugrenzen (vgl. BAGE 19, 295 [297 und 300]). Wird hingegen nur von einer Übertragung oder Zuweisung einer anderen Tätigkeit schlechthin gesprochen, so ist im Zweifel eine auf die Dauer angelegte Maßnahme anzunehmen.

Diese von der Rechtsprechung entwickelte, dem Tarifrecht entsprechende und in dem eben umschriebenen Sinne allgemein gebrauchte Terminologie hat auch der Gesetzgeber übernommen. Es spricht nichts dafür, daß er den mit einem klar umrissenen Inhalt gebrauchten Begriff in einem vom Sprachgebrauch abweichenden und auch mit der Rechtsprechung nicht in Einklang stehendem Sinn verwandt hat. Hätte er tatsächlich eine Änderung beabsichtigt, so hätte dies deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen, dies zumal deswegen, weil damit ein für die Verwaltungspraxis einschneidender Wandel verbunden gewesen wäre.

Auch die Entstehungsgeschichte bietet dafür keinen Anhalt. Zwar heißt es in der der Begründung des von der Bundesregierung erarbeiteten Entwurfs eines Bundespersonalvertretungsgesetzes unter "Allgemeines", daß das Kernstück der Neuregelung die Erweiterung der Beteiligungsrechte der Personalvertretung in personellen und sozialen Angelegenheiten sei (BT-Drucks. 7/176 S. 26). Auch wird in der Begründung zu § 74 des Entwurfs, der die Mitbestimmungstatbestände des § 75 BPersVG enthielt, gesagt, die Vorschrift bedeute eine erhebliche Ausweitung der bisher bestehenden Beteiligungsbefugnisse des Personalrats (a.a.O. S. 33).

Daraus allein kann aber nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe eine über den bisherigen Rahmen hinausgehende Beteiligung des Personalrats bei tarifrechtlichen Maßnahmen gegenüber Angestellten und Arbeitern gewollt. Er hat vielmehr mit der Einfügung des Begriffs "Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit" der Rechtsprechung zu § 71 Abs. 1 Buchst. a) und b) PersVG 1955 Rechnung tragen wollen. Das ergibt sich aus folgendem:

Nach der zur Zeit der Erstellung des Entwurfs eines Personalvertretungsgesetzes und seiner Zuleitung an Bundesrat und Bundestag (4. Juli 1952) geltenden Rechtslage (s. BT-Drucks. I/3552) wurde der Aufstieg eines Angestellten während des Dienstverhältnisses durch eine (konstitutive) Entscheidung des Arbeitgebers, nämlich den Höhergruppierungsakt, vollzogen (§ 3 Abs. 2 Satz 3 der Tarifordnung A - TO.A - für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst vom 1. April 1938 in der Fassung vom 1. November 194 - RABl. IV S. 838 = RBB 1944, 22). Diese Regelung hatte bereits vor dem Erlaß des Personalvertretungsgesetzes von 1955 eine Umgestaltung durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23. September 1954 (BAGE 1, 85) erfahren, wonach sich der Anspruch auf Höhergruppierung unmittelbar aus der übertragenen höherwertigen Tätigkeit ergibt, ohne daß es einer besonderen Änderung des Arbeitsvertrages bedarf (sog. Tarifautomatik). Diese Rechtsprechung ist offenbar bei der Verabschiedung des Personalvertretungsgesetzes 1955 in ihren Konsequenzen noch nicht voll übersehen worden (vgl. dazu Clemens/Scheuring/Steingen/Görner/Opalke/Wiese, Kommentar zum Bundesangestelltentarifvertrag, Stand Dezember 1976, § 23 BAT Anm. II). Die Rechtsprechung des Senats hat jedoch dieser Tarifautomatik Rechnung getragen und nicht auf den formellen Höhergruppierungsakt abgestellt.

Demgemäß hat der Senat bereits in dem Beschluß vom 14. Dezember 1962 - BVerwG VII P 3.62 - (BVerwGE 15, 212 [213]) im Zusammenhang mit dem Begriff der Höhergruppierung von der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gesprochen und diesen für den Wechsel der Vergütungs- oder Lohngruppe entscheidenden Vorgang auch in seinen späteren Entscheidungen in Übereinstimmung mit der bereits genannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts herausgestellt. Auf der anderen Seite hat er jedoch im Beschluß vom 14. Dezember 1962 - BVerwG VII P 5.62 - (BVerwGE 15, 215) entschieden, daß die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht der Mitbestimmung unterliegt. Diese Auffassung hat auch das Bundesarbeitsgericht vertreten (Urteil vom 23. März 1967 - 4 AZR 107/66 - BAGE 19, 295 [300]). Die in dem erstgenannten Beschluß des Senats vom 14. Dezember 1962 gemachte Ausnahme, daß eine vorübergehende Übertragung dann das Mitbestimmungsrecht auslöst, wenn sie probeweise erfolgt, verlagert die Beteiligung des Personalrats zur Sicherung ihrer Wirksamkeit vor, ändert aber an dem Charakter der vorübergehenden Übertragung als einer von der Mitbestimmung nicht erfaßten Maßnahme nichts.

Von diesem rechtlichen Hintergrund aus muß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG gesehen werden. Wenn dort an erster Stelle von der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit die Rede ist und anschließend von der Höhergruppierung gesprochen wird, so soll ein und derselbe rechtliche Vorgang in seinen verschiedenen Erscheinungsformen erfaßt werden. Infolge der Tarifautomatik ist die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit der Regelfall der Höhergruppierung. Indessen ist die Erwähnung des Begriffs der Höhergruppierung nicht überflüssig, denn er beschränkt sich nicht nur auf die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, sondern umfaßt auch andere Fälle. Eine Höhergruppierung ist dann gegeben, wenn

1. a)

   es sich um die Korrektur einer bislang nach der ausgeübten Tätigkeit zu niedrigen Eingruppierung handelt (Beschlüsse des Senats vom 13. Februar 1976 - BVerwG VII P 4.75 - Buchholz 238.34 § 81 HmbPersVG Nr. 1 = ZBR 1976, 228 - und - BVerwG VII P 24.75 -, Buchholz 238.33 § 58 BremPersVG Nr. 1),

2. b)

   der Angestellte allmählich durch Erweiterung seiner Tätigkeit oder sonstige Veränderung seiner Tätigkeit in eine höhere Vergütungsgruppe hineinwächst (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 30. Januar 1970 - BVerwG VII P 6.69 - a.a.O. und vom 17. April 1970 - BVerwG VII P 8.69 - BVerwGE 35, 164 = Buchholz 238.3 § 71 PersVG Nr. 4 = PersV 1970, 277 - ZBR 1970, 269),

3. c)

   persönliche Voraussetzungen eintreten, die für die Eingruppierung in eine höhere Vergütungsgruppe notwendig sind (z.B. Bestehen einer Prüfung),

4. d)

   Änderung der tarifrechtlichen Eingruppierungsvorschriften durch Änderung der Tätigkeitsmerkmale und ihrer Bewertung (Umgruppierung) eintreten,

(vgl. zu den Fällen Arndt/Baumgärtel in Fürst GKÖD IV, T § 22 BAT Rz. 16; Clemens u.a. § 22 BAT Erl. 15).

Daß diese Fälle trotz der bereits eingetretenen Tarifautomatik nicht der Mitbestimmung entzogen sind, hat der Senat im Zusammenhang mit der korrigierenden Höhergruppierung (Fall a) im Beschluß vom 13. Februar 1976 - BVerwG VII P 4.75 - a.a.O. - dargelegt. An diesen Fällen wird sichtbar, warum der Gesetzgeber neben dem Begriff der "Übertragung einer hoher zu bewertenden Tätigkeit" auch an der "Höhergruppierung" festgehalten hat. Sie dient als Auffangtatbestand für die Vorgänge, die nicht bereits mit dem ersteren Begriff erfaßt werden.

Auch kann der Hinweis des Beschwerdegerichts auf § 75 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG seine Auffassung nicht rechtfertigen. Wenn dort nur solche Abordnungen der Mitbestimmung unterworfen werden, die für eine Dauer von mehr als drei Monaten verfügt werden, so soll dadurch ausgeschlossen werden, daß der Personalrat an nur kurzfristigen Abordnungen beteiligt werden muß. Die zeitliche Begrenzung war zu diesem Zweck erforderlich, weil sonst jede noch so kurzfristige Abordnung unter die Mitbestimmung gefallen wäre. Bei der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit ist das aber anders. Da sie nach dem oben Gesagten ohne klarstellenden Zusatz auf die Dauer angelegt ist, hätte der Gesetzgeber ausdrücklich die vorübergehende oder vertretungsweise Übertragung in seine Regelung aufnehmen müssen, um sie der Mitbestimmung zu unterwerfen. Deshalb bedurfte es auch nicht, wie das Beschwerdegericht auf Grund des § 87 Nr. 2 und 5 des Berliner Personalvertretungsgesetzes (BlnPersVG) vom 26. Juli 1974 (GVBl. S. 1669) angenommen hat, eines einschränkenden Zusatzes in der Weise, daß nicht nur vorübergehende Übertragungen einer tarifrechtlich anders bewerteten Tätigkeit der Mitbestimmung unterliegen. Soweit das Landesrecht derartige Fassungen enthält oder sogar, wie Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 und 5 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) vom 29. April 1974 (BayGVBl. S. 157), von Übertragungen auf Dauer spricht, handelt es sich um klarstellende, rechtlich jedoch nicht erforderliche Zusätze.

Der Senat hält es im Rahmen seiner Entscheidung nicht für erforderlich, der Frage nachzugehen, ob bei der - nicht gegebenen - Ausdehnung der Mitbestimmung auf vorübergehende, insbesondere vertretungsweise Übertragungen schwere Störungen der Funktionstüchtigkeit der Verwaltung zu befürchten sind. Sicher ist jedenfalls, daß sich bei plötzlich eintretenden Vertretungsfällen eine rechtzeitige Beteiligung des Personalrats nicht durchführen läßt und nur durch vorläufige Regelungen nach § 69 Abs. 5 BPersVG den dienstlichen Erfordernissen wirksam Rechnung getragen werden kann. Gerade das hätte aber den Gesetzgeber veranlassen müssen, sich klar auszusprechen, wenn er vorübergehende Übertragungen in die Mitbestimmung hätte einbeziehen wollen. Dabei liegt es nahe, daß er entsprechend § 75 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG nicht jede vorübergehende Übertragung einbezogen, sondern sich auf solche von gewisser Dauer beschränkt hätte (vgl. § 72 Abs. 1 Nr. 3 LPVG NW).