Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.01.1970, Az.: BVerwG VII P 6.69

I.

Die Behörde für Inneres der Freien und Hansestadt Hamburg gab - ohne den Antragsteller hieran zu beteiligen - dem beim Statistischen Landesamt beschäftigten Angestellten K... bekannt, daß durch den Aufgabenabbau seines Arbeitsgebietes die von ihm wahrzunehmenden Tätigkeiten nicht mehr den Merkmalen der Vergütungsgruppe V b des Bundesangestelltentarifs (BAT) entsprächen, sondern lediglich die Bewertung nach der Vergütungsgruppe V c BAT rechtfertigten. Seine Stelle sei daher vom Organisationsamt mit dem Vermerk: "künftig umzuwandeln in V c BAT nach Ausscheiden des Stelleninhabers" versehen worden. Diese Maßnahme habe zur Folge, daß er zwar die bisher gezahlte Vergütung weiterhin erhalte, aber nicht am Bewährungsaufstieg teilnehme, da die tariflichen Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe V b BAT nicht erfüllt seien. Voraussetzung für die Höhergruppierung im Wege des Bewährungsaufstiegs sei die Erfüllung eines mit einem Hinweiszeichen gekennzeichneten Tätigkeitsmerkmals derjenigen Vergütungsgruppe, aus der der Bewährungsaufstieg erfolgen solle. Dieses Tätigkeitsmerkmal sei nur dann erfüllt, wenn der Angestellte aufgrund dieses Tätigkeitsmerkmals richtig in die Vergütungsgruppe eingruppiert worden sei; es sei jedoch nicht erfüllt, wenn der Angestellte - wie im vorliegenden Falle - übertariflich in diese Gruppe eingestuft sei.

Der Antragsteller begehrt im Beschlußverfahren die Feststellung, ihm habe bei der Entscheidung des Beteiligten, den Angestellten Klafak am Bewährungsaufstieg nicht teilnehmen zu lassen, ein Mitbestimmungsrecht zugestanden.

Zur Begründung dieses Antrages hat er geltend gemacht, bei Erlaß des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes - HmbPersVG - habe es noch keinen Bewährungsaufstieg bei Angestellten gegeben. In bezug auf die Frage, ob der Personalrat bei dieser Höhergruppierung mitzuwirken habe, liege eine Gesetzeslücke vor. Diese sei nach dem Sinnzusammenhang des Gesetzes dahin zu schließen, daß ihm auch insoweit ein Mitbestimmungsrecht zustehe. Allerdings komme es ihm weniger auf den Ausspruch der Höhergruppierung an, gegen den in aller Regel nichts einzuwenden sei, sondern auf den Ausschluß der Höhergruppierung, der einer Schlechterstellung des Angestellten und damit einer Rückgruppierung gleichkomme.

Die Fachkammer lehnte den Antrag ab. Auf die Beschwerde entsprach der Fachsenat dem Feststellungsbegehren des Antragstellers.

Der Fachsenat hat in der Zurücknahme der dem Angestellten zugebilligten Anwartschaft auf Höhergruppierung im Wege des Bewährungsaufstiegs eine Rückgruppierung erblickt, die der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege.

Der Beteiligte hat die vom Fachsenat zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die in den Vorinstanzen bereits begehrte Zurückweisung des Antrages erstrebt.

Er rügt, der Fachsenat habe § 70 HmbPersVG verletzt, indem er den Begriff der Rückgruppierung falsch ausgelegt habe. Ein Anwartschaftsrecht in bezug auf den Bewährungsaufstieg, das als Rückgruppierung angesehen werden könne, bestehe nicht. In diesem Falle wäre auch eine Rückgruppierungskündigung erforderlich. Der Bundesangestelltentarif sehe aber eine solche für die Rücknahme der "Anwartschaft auf Bewährungsaufstieg" nicht vor.

Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er stimmt dem angefochtenen Beschluß zu.

II.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

Das Beschwerdegericht hat mit Recht in der Mitteilung des Beteiligten an den Angestellten K... die von ihm wahrzunehmende Tätigkeit entspreche nicht mehr den Voraussetzungen der Vergütungsgruppe V b des Bundesangestelltentarifvertrages vom 23. Februar 1961 - BAT -, sondern könne nur noch nach der Vergütungsgruppe V c BAT bewertet werden, eine nach § 70 Buchst. b Nr. 1 des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes vom 18. Oktober 1957 (GVBl. S. 473) - HmbPersVG - der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Rückgruppierung gesehen.

Der Senat hat bereits in BVerwGE 15, 212 ausgesprochen, daß sowohl bei der Höhergruppierung als auch bei der Herabgruppierung der Wechsel der Vergütungsgruppe das entscheidende Merkmal des beteiligungspflichtigen Vorgangs ist. Er hat in jenem Fall die Gewährung einer persönlichen Zulage und die mit ihr verbundene vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht als einen an die Mitbestimmung des Personalrats gebundenen Vorgang betrachtet, weil die nur vorübergehend wahrzunehmende Tätigkeit, für die die persönliche Zulage gewährt wurde, nicht zu einem Wechsel der Vergütungsgruppe geführt hatte. Entscheidend ist für die Höher- oder Rückgruppierung, daß durch die Übertragung einer anderen Tätigkeit oder durch eine Erweiterung, Verringerung oder sonstige andere Abgrenzung der bisher ausgeübten Tätigkeit eine nachhaltige Änderung des Arbeitsverhältnisses eintritt, die für die tarifrechtliche Eingruppierung des Angestellten Bedeutung hat. Deshalb kann eine Rückgruppierung bereits dann gegeben sein, wenn sich durch die Zuweisung einer anderen als der bisher ausgeübten Tätigkeit die für die tarifliche Mindestvergütung maßgebliche Vergütungsgruppe für den Angestellten verschlechtert. Der Senat stimmt in dieser Frage der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 18, 142 [151]) zu. Gleiches hat auch dann zu gelten, wenn durch die Verringerung oder sonstige Veränderung der bisher ausgeübten Tätigkeit nur noch die Merkmale einer niedrigeren Vergütungsgruppe gegeben sind.

Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Der Beteiligte hat, wie die tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts ergeben, durch den Aufgabenabbau des dem Angestellten K... zugewiesenen Arbeitsbereiches diesem nur noch eine nach der Vergütungsgruppe V c BAT zu bewertende Tätigkeit belassen. Wie das vom Beschwerdegericht in Bezug genommene Schreiben an den Angestellten ergibt, ist auch der Beteiligte davon ausgegangen, daß der Angestellte Klafak nach seiner früheren Tätigkeit mit Recht in die Vergütungsgruppe V b BAT eingruppiert worden ist.

Die Annahme einer Rückgruppierung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beteiligte dem Angestellten die frühere Vergütungsgruppe belassen hat. Zwar ist hinsichtlich der Vergütung ein Wechsel der Vergütungsgruppe nicht vollzogen worden, wohl aber hinsichtlich des aus der Vergütungsgruppe V b BAT möglichen Bewährungsaufstiegs; insoweit hat der Beteiligte den Angestellten in die Vergütungsgruppe V c BAT eingestuft, aus der heraus ein Bewährungsaufstieg nicht möglich ist.

Der Senat vermag nicht der Auffassung des Beteiligten zuzustimmen, daß sein Schreiben lediglich einen bereits eingetretenen Rechtszustand feststelle und daß es deshalb keine konstitutive, der Mitbestimmung bedürftige Maßnahme enthalte.

Daß der Beteiligte das Arbeitsgebiet des Angestellten K... durch die Wegnahme von Aufgaben verringert hat, ergibt sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts. Der Beteiligte hat daraus - wenn auch nicht sofort, so doch später - die Folgerung gezogen, daß diese Verringerung der Aufgaben auch eine Änderung der Vergütungsgruppe nach sich zieht. Ob das zutreffend ist, bedarf im Beschlußverfahren keiner Entscheidung, weil darüber im Streitfall die Arbeitsgerichte zu befinden haben. Für die Frage der Mitbestimmung ist es allein entscheidend, daß der Angestellte bisher, ohne daß darüber Streit bestand, in der Vergütungsgruppe V b BAT war, der Beteiligte ihn aber nunmehr wegen einer Veränderung der Tätigkeitsmerkmale, wenn auch nicht in bezug auf die Vergütung, so doch hinsichtlich des Bewährungsaufstiegs, als der Vergütungsgruppe V c BAT angehörend behandeln will.

Der Auffassung des Beteiligten, der Bewährungsaufstieg hänge nicht von der Eingruppierung des Angestellten in eine bestimmte Vergütungsgruppe, sondern davon ab, daß der Angestellte ein in der Anlage 1 a mit dem Hinweiszeichen * gekennzeichnetes Tätigkeitsmerkmal erfülle, kann für den vorliegenden Fall nicht zugestimmt werden. Zwar kommt es für den Bewährungsaufstieg nach § 23 a BAT grundsätzlich darauf an, daß sich der Angestellte während eines bestimmten Zeitraumes bei der Ausübung der Tätigkeit bewährt hat, deren Merkmal in der Anlage 1 a zum BAT das Hinweiszeichen * trägt. Der Regelfall ist deshalb die Übereinstimmung der nach dem Arbeitsvertrag auszuübenden Tätigkeit mit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit. Dieser Regelfall liegt bei dem Angestellten k... nicht vor, weil zwar die auszuübende Tätigkeit, nicht aber die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit den Bewährungsaufstieg ermöglicht. Da der Beteiligte durch sein Verhalten nach dem Aufgabenabbau bis zur Mitteilung an den Angestellten zum Ausdruck gebracht hatte, auch die eingeschränkte Tätigkeit sei nach Vergütungsgruppe V b BAT zu bewerten, muß der Angestellte so behandelt werden, als hätte er eine Tätigkeit ausgeübt, die seiner vertraglich auszuübenden Tätigkeit entspricht. Er kann also, solange keine vertragliche Änderung erfolgt, am Bewährungsaufstieg teilnehmen (BAG, Urteil vom 9. Oktober 1968 - 4 AZR 126/68 - AP Nr. 3 zu § 23 a BAT). Das Schreiben des Beteiligten enthält also auch in diesem Punkt keine bloße Feststellung, vielmehr soll nunmehr die sich aus dem Aufgabenabbau ergebende Folge verwirklicht werden.

Die im vorliegenden Fall auf den Ausschluß des Bewährungsaufstiegs beschränkte Rückgruppierung nach Vergütungsgruppe V c BAT unterliegt der Mitbestimmung des Personalrats. Damit ist allerdings noch nicht die Frage entschieden, ob die Unterlassung der Höhergruppierung nach Ablauf der Bewährungszeit der Mitbestimmung unterliegt. Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, diese Frage bereits jetzt zu entscheiden.