Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.04.1970, Az.: BVerwG VII P 8.69

I.

Die Erprobungsstelle 71 der Bundeswehr in E... leitete aufgrund einer vom Bundesrechnungshof durchgeführten Überprüfung der tarifmäßigen Eingruppierung von Schlossern ein Änderungskündigungsverfahren gegen die Beteiligten zu 2) und zu 3) ein mit dem Ziel ihrer Herabstufung von der Lohngruppe I in die Lohngruppe II des Mantel-Tarifvertrages für Arbeiter des Bundes vom 27. Februar 1964 (MTB II) in Verbindung mit dem Sonderverzeichnis für Arbeiter im Bereich des Bundesministers der Verteidigung, die unter die Sonderregelungen nach § 2 a Buchst. a (SR 2 a MTB II) fallen - SV 2 a -. Diese Änderungskündigungen wurden von dem Leiter der Erprobungsstelle damit begründet, daß der Beteiligte zu 2) von Anfang an zu Unrecht in die Lohngruppe I eingestuft worden sei, während bei dem Beteiligten zu 3) die für diese Lohngruppe erforderlichen Tätigkeitsmerkmale erst später, und zwar am 1. August 1968, entfallen seien. Durch die Verminderung der Zahl der Geräuschbojen auf zwei Sorten fielen keine besonders schwierigen Spezialarbeiten mehr an.

Vor Ausspruch der Änderungskündigungen wandte sich der Leiter der Erprobungsstelle an den Personalrat und erbat dessen Mitbestimmung an der Rückgruppierung und dessen Mitwirkung an der Kündigung. Der Personalrat verweigerte seine Zustimmung zu den beabsichtigten Maßnahmen. Er machte allgemein dazu geltend, der Eingriff in die persönlichen Belange der Beteiligten zu 2) und zu 3) sei mit einer gewissen Tragik verbunden, so daß versucht werden müsse, ihnen eine ihrer jetzigen Bezahlung entsprechende Tätigkeit zuzuweisen. Im Falle des Beteiligten zu 3) wies er darauf hin, daß dieser dem Schutz des § 58 MTB II unterliege. Eine außerordentliche Kündigung nach § 59 MTB II sei zwar zulässig, jedoch müsse hierbei ein besonders strenger Maßstab angelegt werden. Da keine Änderung in der bisherigen Tätigkeit eingetreten sei, lägen die Voraussetzungen für eine Rückgruppierung nicht vor.

Die Erprobungsstelle stellte sich daraufhin auf den Standpunkt, die Verweigerung der Zustimmung sei nicht auf einen der in § 71 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes - PersVG - allein zugelassenen Gründe gestützt. Sie sah die Zustimmung entsprechend dem § 62 Abs. 2 Satz 4 PersVG als erteilt an. Der Personalrat legte die Angelegenheit dem Beteiligten zu 1) vor. Dieser entschied mit einem an den Antragsteller gerichteten Schreiben, daß die Rückgruppierung in beiden Fällen nicht der Mitbestimmung, sondern der Mitwirkung des Personalrats unterliege.

Der Antragsteller begehrt im Beschlußverfahren die Feststellung, daß bei der Änderungskündigung zum Zwecke der Rückgruppierung der Beteiligten zu 2) und zu 3) aus der Lohngruppe I in die Lohngruppe II der Antragsteller nicht in der Form der Mitwirkung, sondern in der Form der Mitbestimmung habe beteiligt werden müssen.

Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag entsprochen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen und den Beschluß erster Instanz dahin gefaßt, daß festgestellt wird, die beabsichtigte Einstufung der Beteiligten zu 2) und zu 3) aus der Lohngruppe I in die Lohngruppe II unterliege der Mitbestimmung des Personalrats. Es hat ausgeführt, eine der Mitbestimmung unterworfene Rückgruppierung sei dann gegeben, wenn ein Lohngruppenwechsel, also eine nachhaltige Änderung des Lohnes zu Ungunsten des Arbeitnehmers vorgenommen werde. Ob dieser Lohngruppenwechsel durch eine Änderung der Tätigkeitsmerkmale oder durch Anpassung an den Tarifvertrag bei unrichtiger oder unrichtig gewordener Eingruppierung ausgelöst werde, sei ohne Belang.

Der Beteiligte zu 1) hat die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er unter Aufhebung der gerichtlichen Entscheidungen die Zurückweisung des Antrags begehrt.

Er rügt, daß das Beschwerdegericht den Begriff der Rückgruppierung verkannt habe. Es habe nicht zwischen der - der Mitbestimmung unterliegenden - Übertragung einer vom Tarifvertrag niedriger bewerteten Tätigkeit und dem - mitbestimmungsfreien - Abbau übertariflicher Entlohnungen unterschieden.

Der Antragsteller beantragt

Er macht geltend, wenn die Auffassung des Beteiligten zu 1) richtig sei, dann könne der Arbeitgeber einseitig behaupten, ein Arbeitnehmer werde übertariflich bezahlt, um das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auszuschließen.

II.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

Die Änderungskündigungen mit dem Ziel, die Beteiligten zu 2) und zu 3) von der Lohngruppe I in die Lohngruppe II zurückzustufen, bedürfen, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, der Mitbestimmung des Personalrats.

Nach § 71 Abs. 1 Buchst. b) des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) - PersVG - hat der Personalrat bei Rückgruppierungen von Angestellten und Arbeitern mitzubestimmen. Das wesentliche Merkmal der Rückgruppierung ist ebenso wie bei der Höhergruppierung in dem Wechsel der Vergütungs- oder Lohngruppe zu sehen (BVerwGE 15, 212: Beschluß vom 30. Januar 1970 - BVerwG VII P 6.69 -). Dabei wird nachhaltig in das Arbeitsverhältnis des Bediensteten eingegriffen. Die Regelung des § 71 Abs. 1 PersVG läßt den Willen des Gesetzgebers erkennen, daß der Personalrat an allen Maßnahmen, die eine nachhaltige Verbesserung oder Verschlechterung der einem Angestellten oder Arbeiter eingeräumten Stellung herbeiführen, der Mitbestimmung des Personalrates unterliegen sollen. Ob der Wechsel der Vergütungs- oder Lohngruppe darauf beruht, daß er sich aus der Zuweisung einer anders bewerteten Tätigkeit, einer Verringerung der bisher ausgeübten Tätigkeit oder letztlich daraus ergibt, daß eine inzwischen als unrichtig erkannte Einstufung in die Vergütungs- oder Lohngruppe korrigiert werden soll, hat für die Frage, ob der Personalrat an dem Vergütungs- oder Lohngruppenwechsel mitzubestimmen hat, keine Bedeutung.

Die Auffassung des Beteiligten zu 1), daß eine Mitbestimmung des Personalrates dann entfalle, wenn die Änderung der Vergütungs- oder Lohngruppe auf einer inzwischen durch organisatorische Änderung verringerten Tätigkeit des Bediensteten beruhe oder sich lediglich als Korrektur einer unrichtigen Einstufung darstelle, läßt sich mit dem Sinngehalt des § 71 PersVG nicht in Einklang bringen.

Der Senat stimmt allerdings insoweit der Auffassung des Beteiligten zu 1) zu, als schon die Zuweisung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit an einen Angestellten oder Arbeiter der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen kann, auch wenn mit dieser Maßnahme noch nicht eine Änderung der Vergütungsabrede verbunden ist, diese aber jederzeit folgen kann. Der vom Bundesarbeitsgericht in BAG 17, 248 (257) und BAG 18, 142 (151) vertretenen Auffassung, die die Zuweisung einer tariflich anders zu bewertenden Tätigkeit als mitbestimmungspflichtig ansieht, hat der Senat in dem Beschluß vom 30. Januar 1970 - BVerwG VII P 6.69 - zugestimmt. Es entspricht der vom Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung, bei beteiligungspflichtigen Vorgängen, insbesondere bei Schaffung von Voraussetzungen hierzu, den Personalrat möglichst frühzeitig einzuschalten (Beschluß vom 20. Juli 1962 - BVerwG VII P 4.61 - Buchholz BVerwG 238.34, § 66 PersVG Hamb. Nr. 1; Beschluß vom 10. Februar 1967 - BVerwG VII P 6.66 -, BVerwGE 26, 185: Beschluß vom 10. Februar 1967 - BVerwG VII P 18.66 - Buchholz BVerwG 238.3, § 66 PersVG Nr. 4: Beschluß vom 28. April 1967 - BVerwG VII P 8.66 - Buchholz BVerwG 238.35, § 60 PersVG Hess. Nr. 2: Beschluß vom 28. April 1967 - BVerwG VII P 12.65 - Buchholz BVerwG 238.34, § 61 PersVG Hamb. Nr. 1). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß eine Herauf- oder Herabstufung ohne Zuweisung einer tariflich anders zu bewertenden Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrats entzogen ist. In diesen Fällen, insbesondere bei der nachträglichen Korrektur eines unrichtig eingestuften Bediensteten fehlt es an einer dem Vergütungs- oder Lohngruppenwechsel vorausgehenden und ihn vorbereitenden Maßnahme des Dienststellenleiters, so daß die Mitbestimmung nicht vor dem eigentlichen Wechsel der Vergütungs- oder Lohngruppe einsetzen kann.

Auch aus der Kopplung, die zwischen der von einem Angestellten oder Arbeiter ausgeübten Tätigkeit und seiner Einreihung in die Vergütungs- oder Lohngruppe besteht, (sogen. Vergütungsautomatik), läßt sich die vom Beteiligten zu 1) vertretene Auffassung nicht rechtfertigen. Der Begriff der "Rückgruppierung" im Sinne des § 71 Abs. 1 Buchst. b) PersVG bestimmt sich nicht allein und ausschließlich nach dem Tarifrecht, sondern muß vor allem aus dem Sinngehalt des Personalvertretungsgesetzes gewonnen werden. Der Senat hat es bei dem Begriff der "Beförderung" im Sinne des § 70 Abs. 1 Buchst. a) Nr. 1 PersVG nicht allein auf das Beamtenrecht abgestellt, sondern auf den Sinngehalt der personalvertretungsrechtlichen Regelung, die auch in diesem Falle jede nachhaltige besoldungsrechtliche Besserstellung des Beamten der Beteiligung des Personalrats unterwerfen will. Er hat deshalb die Auffassung vertreten, daß eine Beförderung im personalvertretungsrechtlichen Sinn auch dann vorliege, wenn der Beamte auf seiner neuen Stelle in der bisherigen Besoldungsgruppe verbleibe, jedoch eine feste Stellenzulage erhalte (Beschluß vom 28. April 1967 - BVerwG VII P 12.65 - a.a.O. -). Dasselbe muß auch für die Auslegung der Begriffe "Höhergruppierung" und "Rückgruppierung" gelten, bei denen ebenfalls auf die nachhaltige Änderung des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist.

Auch die vom Beteiligten zu 1) aus der Vergütungsautomatik gefolgerte Auffassung, der Dienststellenleiter vollziehe nur eine bereits eingetretene Rechtsänderung, ist nicht richtig. Ein Angestellter oder Arbeiter, der eine niedriger bewertete Tätigkeit als die seiner Vergütungs- oder Lohngruppe entsprechende wahrnimmt, gelangt nicht automatisch in die niedrigere Vergütungsgruppe. Vielmehr bedarf es dazu einer Änderung der in seinem Arbeitsvertrag vereinbarten Vergütungs- oder Lohngruppe, die entweder durch eine Vereinbarung getroffen oder durch eine Änderungskündigung herbeigeführt werden kann. In beiden Fällen liegen auf die Rückgruppierung hinzielende Maßnahmen des Dienststellenleiters vor, die von der Mitbestimmung erfaßt werden. Aus diesem Grunde ist es verfehlt, darauf hinzuweisen, daß ein Angestellter oder Arbeiter, der eine über seiner. Vergütungsgruppe liegende höherbewertete Tätigkeit ausübt, ohne weiteres Anspruch auf die höhere Vergütung hat und sie bei einer Weigerung des Arbeitgebers auch einklagen kann. In diesem Falle fehlt es an einer Maßnahme des Arbeitgebers, die von der Mitbestimmung erfaßt werden könnte.

Daß es auf die Gründe, die zu einem Vergütungs- oder Lohngruppenwechsel Anlaß geben, für die Frage, ob der Personalrat mitzubestimmen hat, nicht ankommen kann, ergibt sich auch aus § 71 Abs. 2 PersVG. Danach ist der Personalrat in der Ausübung seines Mitbestimmungsrechtes dahin beschränkt, daß er die Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme nur aus näher bezeichneten Gründen versagen kann. Er ist aber, wie sich aus § 71 Abs. 2 Buchst. a) PersVG ergibt, berechtigt, seine Zustimmung dann zu verweigern, wenn die Maßnahme gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt. Der Dienststellenleiter kann daher nicht mit der Behauptung, der Angestellte oder Arbeiter sei unrichtig eingestuft, den Personalrat ausschließen. Vielmehr muß dem Personalrat, der neben dem Dienststellenleiter die Einhaltung der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften zu überwachen hat, die Gelegenheit gegeben werden, selbst zu prüfen, ob die bisherige Einstufung unrichtig ist und ob deshalb die beabsichtigte Änderungskündigung mit dem Tarifvertrag in Einklang steht.

Wäre die von dem. Beteiligten zu 1) vertretene Auffassung richtig, so hinge die Beteiligung des Personalrats bei der Höherund Rückgruppierung von Angestellten und Arbeitern stets davon ab, ob dem Angestellten oder Arbeiter eine tariflich höher oder niedriger zu bewertende Tätigkeit zugewiesen worden ist oder ob seine bisherige Einstufung den überwiegenden Merkmalen seiner Tätigkeit entspricht. Die Verwaltungsgerichte rnüßten bei der Prüfung der Zuständigkeit der Personalvertretungen diese arbeitsrechtlichen Fragen klären und entscheiden. Das kann aber nicht Aufgabe des Beschlußverfahrens sein. Der Senat hat bereits in BVerwGE 29, 74 ausgesprochen, daß die Verwaltungsgerichte im Beschlußverfahren nach dem Personalvertretungsgesetz nicht darüber entscheiden können, wer bei der Deutschen Bundesbank für die Versetzung eines Beamten des höheren Dienstes zuständig ist. Die Zuständigkeit der Personalvertretungen kann, wenn sie praktikabel und überschaubar bleiben soll, nur davon abhängen, ob der Dienststellenleiter eine der im Beteiligungskatalog des Personalvertretungsgesetzes aufgeführte Maßnahme zu treffen beabsichtigt. Aus welchen Gründen er sie vornimmt, kann dagegen für diese Frage nicht ausschlaggebend sein.

Es läßt sich auch nicht einwenden, für eine Mitbestimmung bei dem Abbau einer übertariflichen Bezahlung sei deshalb kein Raum, weil der Arbeitgeber zu dieser Zurückstufung verpflichtet sei. Dabei wird übersehen, daß ein Angestellter oder Arbeiter Anspruch auf die Tätigkeit hat, die seiner im Arbeitsvertrag vereinbarten Vergütungs- oder Lohngruppe entspricht. Es muß also vor einer Rückgruppierung geprüft werden, ob es nicht möglich ist, dem Bediensteten eine seiner Vergütungsgruppe entsprechende Tätigkeit zuzuweisen. Gerade bei dieser Frage ist das Mitspracherecht des Personalrats, der mit den sozialen und dienstlichen Belangen der einzelnen Bediensteten und den Verhältnissen der Dienststelle vertraut ist, von besonderer Bedeutung. Dadurch wird sichergestellt, daß vor dem Ausspruch von Änderungskündigungen alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte eine gebührende Berücksichtigung finden.

Mit der Auffassung, daß der Personalrat bei jedem Lohn- oder Vergütungsgruppenwechsel mitzubestimmen hat, gleichgültig aus welchen Gründen er auch immer erfolgt, weicht der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dieser Rechtsfrage ab. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung vom 16. Februar 1966 (a.a.O.) ausgeführt, das Mitbestimmungsrecht erstrecke sich nicht auf die Gewährung oder den Abbau übertariflicher Vergütungen. Dieser Satz darf nicht losgelöst von dem Zusammenhang betrachtet werden, in dem er steht. Das Bundesarbeitsgericht hatte die Zuweisung einer geringer bewerteten Tätigkeit auch dann als mitbestimmungsbedürftig angesehen, wenn keine Änderung der Vergütungsabrede getroffen wurde. In diesem Zusammenhang heißt es, daß der Angestellte mangels Änderung der bisherigen Vergütungsabrede übertariflich bezahlt werde und sich das Mitbestimmungsrecht auf den Abbau dieser übertariflichen Vergütung nicht erstrecke. Damit ist aber der Abbau einer übertariflichen Vergütung nicht schlechthin von der Mitbestimmung ausgenommen worden, sondern nur ein solcher, der durch die auch vom Personalrat gebilligte Zuweisung einer anderen Tätigkeit entstanden ist. Dieser Sachverhalt ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Dasselbe gilt auch von dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juli 1966 - 1 AZR 393/65 - (unveröffentlicht). In diesem Fall handelt es sich um den Vollzug eines neuen Angestelltentarifvertrages, der zu einer Umgruppierung in die nunmehr nach seinen Vorschriften maßgebende Vergütungsgruppe geführt hatte.

Der Senat hat daher keinen Anlaß, die Rechtsfrage, ob die Rückgruppierung eines übertariflich bezahlten Angestellten der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vorzulegen.