Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 06.04.1989, Az.: BVerwG 2 C 9.87

I.

Der Kläger wehrt sich mit seinem Feststellungsantrag gegen die Ablehnung seiner Einstellung als Beamter auf Probe durch den beklagten Landkreis.

Der 1958 geborene Kläger war seit 1. Juli 1980 Kreisinspektor-Anwärter im Dienst des Beklagten. Er bestand die Laufbahnprüfung am 16. Juni 1983 mit der Note "befriedigend".

Ende Mai 1981 - im ersten Ausbildungsjahr - hatte der Kläger gemeinsam mit 47 anderen Beschäftigten des Beklagten ein an den Oberkreisdirektor gerichtetes Solidaritätsschreiben zugunsten des Verwaltungsangestellten L. unterschrieben. Dieser war in einem Gewerkschaftsflugblatt zum 1. Mai 1981 als presserechtlich Verantwortlicher genannt worden. Wegen der Darstellung in dem Flugblatt, daß Haushaltsstreichungen im Bereich des Jugendamts des Beklagten zu "fließbandmäßiger Fallarbeit" führten, hatte ihn der Oberkreisdirektor verwarnt. Einige der Angestellten, die das Solidaritätsschreiben mit unterzeichneten, wurden ebenfalls verwarnt. Der Kläger, der nur aufgefordert wurde, sich zu distanzieren, bat den Kreisdirektor La. um ein persönliches Gespräch. Hierbei wurde ihm erneut nahegelegt, sich von seinem Verhalten zu distanzieren. Der Kläger lehnte dies unter Hinweis auf ein schwebendes arbeitsgerichtliches Verfahren der verwarnten Angestellten ab.

Nach dem Vorbringen des Beklagten kam es im Februar und März 1983 zu weiteren Gesprächen des jetzigen Oberkreisdirektors La. mit dem Kläger; der Kläger trägt vor, daß nur ein Gespräch - im März 1983 - stattgefunden habe, über den Inhalt geben die Beteiligten unterschiedliche Darstellungen. Nach dem Vorbringen des Beklagten soll der Kläger zum Ausdruck gebracht haben, er halte nach wie vor an seiner Auffassung fest und vertrete die Ansicht, zur Veröffentlichung eines solchen Flugblatts berechtigt zu sein. Nach Darstellung des Klägers wurde hingegen wesentlich darüber gesprochen, ob das Solidaritätsschreiben gerechtfertigt gewesen sei oder nicht, und ob man sich in dieser Form an den Dienstherrn wenden könne.

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen wies durch Urteil vom 18. Mai 1983 die Klage des Angestellten L. gegen die ihm erteilte Verwarnung ab. Es führte aus, in dem Flugblatt enthaltene Tatsachenbehauptungen seien geeignet, die Funktionsfähigkeit eines Teils der Verwaltung des Beklagten in Zweifel zu ziehen; sie seien in Verletzung der Loyalitätspflicht gegenüber dem Beklagten zum Gegenstand öffentlicher Erörterungen gemacht worden. Dagegen wurde die Klage einer Angestellten gegen die erteilte Verwarnung wegen Unterzeichnung des genannten Solidaritätsschreibens für begründet gehalten (Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 18. Mai 1983).

Am 7. Juli 1983 entschied der Kreisausschuß des Beklagten, die drei besetzbaren Inspektorenstellen an drei bisherige Kreisinspektor-Anwärter zu vergeben, die die Laufbahnprüfung zugleich mit dem Kläger, aber nur mit der Note "ausreichend" bestanden hatten. Die schriftliche Bitte des Klägers, diese Entscheidung zu revidieren, lehnte der Oberkreisdirektor mit Schreiben vom 31. August 1983 ab: Der Kreisausschuß habe verbindlich und abschließend über die Besetzung der Beamtenstellen entschieden. Die fehlende Eignung des Klägers ergebe sich daraus, daß er in dem Solidaritätsschreiben das Flugblatt zum 1. Mai vollinhaltlich unterstützt und in den Gesprächen deutlich zum Ausdruck gebracht habe, zu einer solchen Veröffentlichung berechtigt zu sein.

Die Klage mit dem zunächst gestellten Antrag,

und mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag,

hat das Verwaltungsgericht abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger vorgetragen, es sei sein Wunsch, zu gegebener Zeit die Laufbahn fortzusetzen; gegenwärtig studiere er an der Universität Bremen. Auf seine Berufung, mit der er nur den bisherigen Hilfsantrag weiterverfolgte, hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert und die beantragte Feststellung ausgesprochen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der nunmehrige Klageantrag sei als Feststellungsklage zulässig und begründet. Die vom Kläger seinerzeit angestrebte Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe sei rechtsfehlerhaft abgelehnt worden. Die der Ablehnung zugrundeliegende Auswahlentscheidung des Beklagten beruhe auf verfahrensfehlerhaftem Vorgehen bei der Sachverhaltsermittlung und auf unrichtiger Gewichtung der Auslesemerkmale des § 8 Abs. 1 NBG.

Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Eignung könne es von rechtlicher Erheblichkeit sein, wenn der Kläger, wie der Beklagte vortrage, sich bei seinem Gespräch mit dem Oberkreisdirektor im Frühjahr 1983 ausdrücklich dazu bekannt hätte, in einer dem Vorfall vom Mai 1981 vergleichbaren Situation durch von ihm selbst verfaßte oder öffentlich verbreitete Flugblätter Kritik an der Verwaltung des Dienstherrn üben zu wollen. Als Gesprächsthema werde dagegen vom Kläger die Zulässigkeit innerdienstlicher Solidaritätsbekundungen angeführt. Die Grundlage der Eignungsbeurteilung beruhe damit auf einem zwischen den Beteiligten umstrittenen Sachverhalt. Der Beklagte habe über die angeblichen Äußerungen des Klägers eine Feststellung getroffen, die diesem gegenüber nicht verwertbar sei, weil sie nicht zu den Personalvorgängen gelangt sei; somit habe der Kläger vor der maßgebenden Entscheidung keine Gelegenheit gehabt, die ihm nachteilige Feststellung durch eine Gegendarstellung zu entkräften. Diese Möglichkeit hätte ihm vor einer ihm nachteiligen Auswertung der ihm zur Last gelegten Äußerungen eröffnet werden müssen, weil es bei der dargestellten Rechtslage auf den genauen Wortlaut angekommen sei. Wegen des Fehlens derartiger Feststellungen sei der ungünstige Eindruck, den der Oberkreisdirektor in dem Gespräch gewonnen habe, nicht gegen den Kläger verwertbar. Beabsichtige der Dienstherr, zum Nachteil eines Beamten oder Bewerbers aus Äußerungen, die sich auf einen komplizierten Sachverhalt bezögen und bei denen die Gefahr von Mißverständnissen bestehe, dienstrechtliche Folgerungen zu ziehen, so obliege es ihm, im Rahmen der dafür bestehenden Verfahrensregeln (§ 101 NBG) eindeutige, der Überprüfung durch den Gesprächspartner zugängliche Feststellungen zu treffen. Diese Obliegenheit ergebe sich bei Gesprächen, die unter vier Augen geführt worden seien, auch aus der Fürsorge- und Treuepflicht des Dienstherrn (§ 87 NBG), weil der Beamte sonst im Falle einer nach seiner Ansicht unrichtigen Wiedergabe seiner Äußerungen in eine schwierige Beweissituation gerate.

Die angegriffene Auswahlentscheidung sei auch inhaltlich rechtsfehlerhaft gewesen. Der Begriff der Eignung (§ 8 Abs. 1 NBG) gebiete eine wertende Abwägung. Die angegriffene Entscheidung lasse nicht erkennen, daß der Beklagte die Persönlichkeit des Klägers anders als nur bruchstückhaft gewürdigt hätte.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er hinsichtlich des allein noch streitigen Feststellungsbegehrens die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Das Berufungsgericht ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen - worüber unter den Beteiligten in den Vorinstanzen auch kein Streit bestand -, daß ein Ernennungsantrag des Klägers vorgelegen und er zu den Bewerbern für die zu besetzenden Beamtenstellen gehörte habe (S. 8, 9 der Urteilsausfertigung). Hiervon geht auch der Senat aus. Daß die Bewerbung offenbar nicht ausdrücklich und insbesondere nicht schriftlich erfolgte, ist nicht entscheidend. Anstelle der ursprünglich möglich gewesenen Klage auf Neubescheidung kommt nunmehr die Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht (vgl. Urteil des Senats vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - <Buchholz 237.6 § 8 Nr. 4> mit weiteren Nachweisen), und zwar auch bei Erledigung vor Klageerhebung (BVerwGE 12, 87 [BVerwG 28.02.1961 - BVerwG I C 54/57] <90>[BVerwG 28.02.1961 - I C 54/57];  56, 24 <26>[BVerwG 30.05.1978 - 8 C 66/77]). - Das rechtliche Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung ergibt sich daraus, daß die Ablehnung seiner Bewerbung wegen fehlender Eignung in bezug auf die gebotene Zusammenarbeit mit den Organen des Dienstherrn geeignet ist, ihn bei beabsichtigten künftigen Bewerbungen bei dem Beklagten oder einem anderen Dienstherrn zu belasten.

2.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Beklagte nicht gehindert, den Inhalt des zwischen dem Oberkreisdirektor und dem Kläger geführten Gesprächs bei seiner angegriffenen Entscheidung über die Einstellungsbewerbung des Klägers zu verwerten. Das Verlangen des Berufungsgerichts, der Inhalt des Gesprächs oder der Gespräche hätte (sinngemäß oder gar im Wortlaut) schriftlich niedergelegt und vor einer Verwertung dem Kläger wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme dazu gegeben werden müssen, findet im Gesetz keine Stütze. § 101 Abs. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG -, wonach der Beamte vor Aufnahme ihm ungünstiger tatsächlicher Behauptungen in die Personalakten gehört werden muß, ist nicht einschlägig, weil es gerade nicht um die Aufnahme schriftlich niedergelegter Behauptungen in die Personalakten geht. Den vom Berufungsgericht angeführten Grundsatz der Vollständigkeit der Personalakten hat die Rechtsprechung im Hinblick auf tatsächlich angefallene schriftliche Vorgänge entwickelt (vgl. z.B. BVerwGE 15, 3 [BVerwG 30.08.1962 - BVerwG II C 16.60] <12 ff.>[BVerwG 30.08.1962 - II C 16/60];  59, 355 <356 f. [BVerwG 31.01.1980 - 2 C 5/78]> mit weiteren Nachweisen). Sie hat sich dabei nicht mit der Frage befaßt, unter welchen Voraussetzungen schriftliche Vorgänge, die den Beamten betreffen, erstellt werden dürfen oder müssen, etwa wann ein für das Beamtenverhältnis erheblicher Umstand durch einen Vermerk oder einen Bericht schriftlich festgehalten wird. Dies ist keine Frage des Personalaktenrechts. - Auch aus anderen Rechtsgründen, etwa aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht (§ 87 NBG), war der Beklagte nicht verpflichtet, den Gesprächsverlauf schriftlich festzuhalten. Der Rechtsschutz des Betroffenen ist in solchen Fällen dadurch gewährleistet, daß der Dienstherr eine ihm ungünstige Entscheidung begründen und dabei - im einzelnen spätestens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - den Gesprächsverlauf, auf den er sich stützt, näher darlegen muß und ggf. die materielle Beweislast für etwaige konkrete Tatsachen trägt, aus denen er dem Betroffenen ungünstige Schlüsse gezogen hat (vgl. BVerwGE 61, 176 <189>[BVerwG 27.11.1980 - 2 C 38/79]; ähnlich für dienstliche Beurteilungen BVerwGE 60, 245 <248>[BVerwG 26.06.1980 - 2 C 8/78]). Im übrigen werden gerade Nuancen des Gesprächsverlaufs und der persönliche Eindruck, die für die Einstellungsentscheidung bestimmend sein können, selbst bei wörtlicher Niederschrift nur unvollkommen erfaßt werden können, erst recht bei einem nachträglich gefertigten stichwortartigen Ergebnisvermerk (vgl. auch in ähnlichem Sinne zum Prüfungsrecht BVerwGE 38, 105 <116 f.>[BVerwG 07.05.1971 - VII C 51/70] und 322 <324 ff.>). Soweit Dienstherren für Einstellungsgespräche, die der Klärung der Gewähr verfassungstreuen Verhaltens dienen, im Ermessenswege eine Protokollierung vorgesehen haben, zwingt das nicht zu der Annahme, daß dieses Vorgehen rechtlich auch geboten war; noch weniger ergibt sich daraus eine Bindung für sonstige Einstellungsgespräche.

3.

Der Beklagte hat die Ablehnung der Bewerbung des Klägers ausreichend substantiiert begründet. Die Begründung braucht sich nicht mit allen Einzelüberlegungen auseinanderzusetzen. Es genügt, daß sie - unter Beachtung der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn bei der Eignungsbeurteilung des Bewerbers und seines Ermessens bei der Auswahlentscheidung - nachprüfbar ist, wobei eine nähere Erläuterung auch noch im Verwaltungsstreitverfahren nachgeschoben werden kann (vgl. Urteil des Senats vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - <Buchholz 232 § 8 Nr. 19 = DVBl. 1982, 198>). Aus dem eine Änderung der Einstellungsentscheidung ablehnenden Schreiben des Beklagten vom 31. August 1983 sowie ergänzend aus seinem Vorbringen in erster und zweiter Instanz ergibt sich hinreichend deutlich, daß der Beklagte sich zur Ablehnung der Bewerbung des Klägers trotz positiver Würdigung der Befähigung und fachlichen Leistung allein durch einen von ihm angenommenen Eignungsmangel hinsichtlich der zu erwartenden Zusammenarbeit mit den Organen des Dienstherrn hat bestimmen lassen, den er aus dem von ihm vorgetragenen Gesprächsverlauf in Verbindung mit der früheren Mitunterzeichnung des Solidaritätsschreibens dahingehend konkretisiert hat, es müsse befürchtet werden, daß sich der Kläger bei gegebenem Anlaß mit öffentlicher Erörterung innerdienstlicher Vorgänge nach Art des Flugblattes zum 1. Mai 1981 an die Öffentlichkeit wenden werde.

4.

Für die rechtliche Würdigung der angegriffenen Ablehnung der Einstellung kommt es demnach auf den umstrittenen Verlauf des Gesprächs oder der beiden Gespräche an, das oder die der Oberkreisdirektor der Beklagten mit dem Kläger im März oder im Februar und März 1983 geführt hat.

Sollte der Kläger dabei begründeten Anlaß zu der vorgenannten Befürchtung gegeben haben, so wäre möglicherweise die angegriffene Ablehnung seiner Bewerbung durch den Beklagten trotz besseren Prüfungsergebnisses als dasjenige der erfolgreichen Mitbewerber rechtlich zulässig gewesen. Zur erforderlichen Eignung als Beamter gehört es, daß erwartet werden kann, der Bewerber werde als Beamter seinen Beamtenpflichten gerecht werden. Ein Beamter darf grundsätzlich öffentliche Kritik an seinem Dienstherrn nicht dadurch üben, daß er entgegen der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit (§ 68 NBG) interne dienstliche Verhältnisse und Vorgänge öffentlich erörtert. Im übrigen hat er die gebotene Zurückhaltung (§ 61 Abs. 3, § 62 Satz 3 NBG), insbesondere durch eine sachliche Form der etwaigen Kritik, zu wahren. Wollte allerdings der Dienstherr aus bestimmten Äußerungen des Klägers im Gesprächsverlauf den Schluß ziehen, daß dieser insoweit nicht nur - theoretisch - eine unzutreffende Rechtsansicht vertrete, sondern daß tatsächlich die Erfüllung der dargelegten Beamtenpflichten nicht hinreichend sicher von ihm erwartet werden könne, so setzt dies voraus, daß der Kläger eingehend und konkret genug befragt und ihm, etwa bei unbefriedigender Beantwortung einer nur pauschalen Frage, ausreichend Gelegenheit zur Konkretisierung, Erläuterung und ggf. Überprüfung seines Standpunktes gegeben worden ist (vgl. Urteil des Senats vom 9. Juni 1981 - BVerwG 2 C 10.80 - <Buchholz 237. 1 Art. 9 Nr. 4 = ZBR 1982, 79>). Dazu konnte es auch gehören, den Kläger nach Ergehen des - im Gesprächszeitpunkt noch ausstehenden - Urteils des Landesarbeitsgerichts gegenüber dem Unterzeichner des Flugblatts erneut zu befragen.

Von vornherein bestünden erhebliche rechtliche Bedenken gegen die angegriffene Ablehnung der Bewerbung, wenn der Kläger lediglich - wie er vorgetragen hat - eine Erklärung verweigert haben sollte, daß er von innerdienstlicher Kritik, etwa entsprechend dem Inhalt des seinerzeit von ihm mit unterzeichneten Solidaritätsschreibens, in Zukunft absehen werde. Auch wenn nicht das eigene Arbeitsgebiet des Beamten berührt ist, wo er zu sachlichen innerdienstlichen Hinweisen auf Bedenken gegen Maßnahmen Vorgesetzter sogar verpflichtet sein kann (§ 63 Sätze 1 und 2, § 64 NBG; vgl. Urteil des Senats vom 30. April 1981 - BVerwG 2 C 26.78 - <Buchholz 232 § 8 Nr. 20, S. 17, = ZBR 1982, 174>), ist einem Beamten eine sachliche innerdienstliche Kritik an Maßnahmen vorgesetzter Stellen grundsätzlich nicht verboten. Die Möglichkeit eines solchen späteren Verhaltens des Klägers hätte daher grundsätzlich seine Eignung als Beamter nicht berühren können.

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - den hiernach entscheidungserheblichen Gesprächsverlauf nicht geklärt. Da der Senat die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann (§ 137 Abs. 2 VwGO), ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).