Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.11.1976, Az.: BVerwG IV C 79.74

II.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Darlegungen des Berufungsgerichts, daß dem Kläger der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht zustehe, solange der bestandskräftige Vorausleistungsbescheid vom 20. Mai 1964 die Rechtsgrundlage der erbrachten Vorausleistung bilde, und daß der Kläger aus sachlichrechtlichen Gründen nicht die Aufhebung dieses Vorausleistungsbescheides beanspruchen könne, verstoßen nicht gegen Bundesrecht.

Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß der Vorausleistungsbescheid im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war, weil damals die Herstellung der W.straße noch nicht zeitlich absehbar war. Obwohl die gesetzliche Regelung der Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag (§ 133 Abs. 3 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 - BGBl. I S. 341 - BBauG -)dies ihrem Wortlaut nach nicht voraussetzt, hat doch der Senat aus ihrem Sinnzusammenhang hergeleitet, daß die Gemeinde die Vorauszahlung erst dann anfordern darf, wenn mit den Erschließungsarbeiten in absehbarer Zeit zu rechnen ist (Urteil vom 31. Januar 1968 - BVerwG IV C 221.65 - BVerwGE 29, 90 [92/93] und Urteil vom 25. September 1968 - BVerwG IV C 81.66 - BVerwGE 30, 240 [242]), und daß es für die Voraussehbarkeit ausreicht, wenn sich zumindest im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung absehen läßt, daß die Erschließungsanlage in spätestens vier Jahren ausgebaut werden soll (Urteil vom 23. Mai 1975 - BVerwG IV C 73.73 - BVerwGE 48, 247 [249]). Diese Absehbarkeit der Herstellung der betreffenden Erschließungsanlage in längstens vier Jahren ist eine die beitragspflichtigen Anlieger schützende besondere Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Vorausleistungsbescheides. Daß sie anhand geeigneter Tatsachen nur mehr oder weniger sicher feststellbar ist (vgl. Urteil vom 25. September 1968 a.a.O.), und wesentlich eine Zukunftsprognose zum Inhalt hat, schließt nicht ihre Eignung als Tatbestandsmerkmal der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus; auch anderweitig haben nicht selten solche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen prognostischen Charakter, so insbesondere im Enteignungs- und gerade auch im Bauplanungsrecht. Das Erfordernis der Absehbarkeit der Herstellung gewährleistet allerdings nicht sicher, daß die Anlage tatsächlich längstens innerhalb von vier Jahren endgültig hergestellt wird; das greift jedoch als Gegenargument nicht durch: Als Alternative zu der vom Senat vertretenen Auffassung käme nämlich allenfalls die Möglichkeit in Betracht, anzunehmen, daß erst die tatsächliche Herstellung der Anlage innerhalb des bezeichneten Zeitraums den Vorausleistungsbescheid rechtmäßig mache. Eine solche erst geraume Zeit nach Erlaß des Bescheides erfüllbare Rechtmäßigkeitsvoraussetzung wäre eine Rechtsbedingung, bis zu deren Eintritt die Rechtmäßigkeit des Bescheides in der Schwebe bliebe. Eine derartige Rechtskonstruktion eines Abgabenbescheides wäre nicht nur ungewöhnlich und unvereinbar mit dem Sinn des Abgabenrechts - auch dem der Vorausleistung im Rahmen des Erschließungsbeitragsrechts -, der gemeindlichen Haushaltsführung eine gesicherte Grundlage zu geben. Sie könnte auch mangels einer dahin gehenden erkennbaren Entscheidung des Gesetzgebers nicht im Wege der Gesetzesauslegung in die Vorschrift des § 133 Abs. 3 BBauG hineingelesen werden.

Obgleich hiernach der Vorausleistungsbescheid vom 20. Mai 1964 schon bei seinem Erlaß - was allerdings damals, vor der erwähnten Entscheidung des Senats vom 31. Januar 1968, weder die Gemeinde noch der Kläger wußte - mangels Absehbarkeit der Herstellung der W.straße rechtswidrig war, ist er, da der Kläger ihn nicht angefochten hat, in Bestandskraft erwachsen und damit zur bestandskräftigen Rechtsgrundlage der von dem Kläger erbrachten Vorausleistung geworden. Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Vorausleistung würde einen Anspruch auf Beseitigung dieser Rechtsgrundlage, also auf Aufhebung des Vorausleistungsbescheides voraussetzen. Daß der Kläger einen solchen Anspruch nicht hat, hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht entschieden. Denn wenn ein solcher Abgabenbescheid trotz des erörterten Rechtsfehlers, der ihn nicht nichtig macht, einmal bestandskräftig geworden ist, so gebieten es nicht nur die Rechtsgrundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts, insbesondere im Bereiche des Abgabenrechts, sondern auch Sinn und Zweck des § 133 Abs. 3 BBauG, ihn aufrechtzuerhalten. Denn es ist der Sinn des § 133 Abs. 3 BBauG, der Gemeinde schon vor der Herstellung der Erschließungsanlage Geldmittel zur Verfügung zu stellen, die sie, soweit die Vorausleistungsbescheide bestandskräftig geworden sind, ihm Rahmen ihrer - ordnungsgemäßen - Haushaltsführung grundsätzlich ohne die Besorgnis einer Rückzahlungspflicht verbrauchen darf. Deshalb ist der Betroffene an den bestandskräftigen Vorausleistungsbescheid grundsätzlich gebunden, solange noch eine endgültige Beitragspflicht für ihn entstehen kann; er kann nach Eintritt der Bestandskraft keine Einwendungen mehr des Inhalts erheben, daß die besonderen Voraussetzungen der Vorausleistung nicht gegeben seien (Urteil vom 13. Dezember 1974 - BVerwG IV C 26.73 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 50 [S. 52]). Zu diesen besonderen Voraussetzungen der Vorausleistung gehört die Absehbarkeit der Herstellung der Anlage in angemessener Frist.

Nun ist die Bestandskraft von Verwaltungsakten - das ist der Revision einzuräumen - kein so absoluter Rechtswert, daß sie nicht unter gewissen Umständen hinter, die materielle Rechtslag zurücktreten müßte, wenn dies dem Wesen der jeweils rechtlich normierten Regelung entspricht. Das gilt auch für Vorausleistungsbescheide. So hat der Senat entschieden, daß der Vorausleistung "schlechterdings jede Grundlage entzogen" und der Vorausleistungsbescheid damit rechtswidrig wird, wenn eine endgültige Beitragspflicht nach § 133 Abs. 2 BBauG deshalb nicht entstehen kann, weil das Grundstück entweder seine Bebaubarkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 BBauG endgültig einbüßt oder die Gemeinde endgültig von der Herstellung der Straße Abstand nimmt (Urteil vom 13. Dezember 1974 - BVerwG IV C 26.73 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 50 [S. 52]; Urteil vom 4. April 1975 - BVerwG IV C 1.73 - BVerwGE 48, 117 [121 f.]). Das hat der Senat in der Entscheidung vom 13. Dezember 1974 im Zusammenhang mit einem in Bestandskraft erwachsenen Vorausleistungsbescheid ausgesprochen und dabei zwar nicht entschieden, aber doch als seine Meinung angedeutet, daß in einem solchen Falle auch eine bestandskräftig angeforderte und gezahlte Vorausleistung zurückgefordert werden könne. Andererseits hat der Senat in dem Urteil vom 4. April 1975 entschieden, daß die Vorausleistung nicht schon dann ihre Rechtsgrundlage verliert, wenn die Bebaubarkeit des Grundstücks nur vorübergehend entfällt, daß vielmehr eine solche Sachlage die Gemeinde lediglich hindert, während des Zeitraums, in dem der Betroffene vorübergehend nicht bauen darf, die - noch nicht befriedigte - Vorausleistungsforderung durchzusetzen. Dem hat er hinzugefügt, daß nichts anderes beispielsweise gelten würde, wenn die Gemeinde nach Erhebung der Vorausleistung den geplanten Straßenausbau auf einen späteren, nicht mehr "absehbaren" Zeitpunkt verschiebe; solange es an der zeitlichen "Absehbarkeit" des Straßenausbaues fehle, dauere auch das Vollzugshindernis an; es entfalle, wenn sich die Gemeinde zum alsbaldigen Straßenausbau entschließe (BVerwGE 48, 122 [BVerwG 04.04.1975 - IV C 1/73]). In jenem Falle war allerdings der das Vollzugshindernis begründende Umstand zeitlich nach dem Erlaß des Vorausleistungsbescheides eingetreten. Für den hier vorliegenden Fall eines schon bei Erlaß des Vorausleistungsbescheides gegebenen, zudem von dessen Bestandskraft erfaßten Rechtsfehlers kann jedenfalls nichts dem Beitragspflichtigen Günstigeres gelten. Da hier die Vorausleistung bereits vom Kläger erbracht worden ist, kommt ein Vollzugshindernis der oben dargelegten Art nicht in Betracht. Einen darüber noch hinausgehenden Anspruch auf Aufhebung des Vorausleistungsbescheides und Rückzahlung der erbrachten Leistung hat der Kläger jedenfalls nicht.

Einen solchen Anspruch kann er unter den hier gegebenen Umständen auch nicht aus den Grundsätzen von Treu und Glauben herleiten. Denn der Umstand allein, daß die Gemeinde im Zeitpunkt der Heranziehung des Klägers zur Vorausleistung in Unkenntnis dieser Rechtmäßigkeitsvoraussetzung keine Vorkehrungen für den Ausbau der W.straße in absehbarer Frist getroffen und daß sie diesen Ausbau dann um insgesamt acht Jahre hinausgeschoben hat, läßt es nicht treuwidrig erscheinen, daß sie den Vorausleistungsbescheid aufrechterhält und die Vorausleistung einbehält. -

Das Berufungsgericht hat dieses Ergebnis als für das "Rechtsgefühl gewiß unbefriedigend" bezeichnet; das ist aus der Sicht des Betroffenen nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, weil derjenige, der im Vertrauen auf ein rechtmäßiges Verhalten der Gemeinde - und damit auf einen Straußenausbau in absehbarer Zeit - den Vorausleistungsbescheid bestandskräftig werden läßt, damit sein Anfechtungsrecht einbüßt, auch wenn er nach mehr als vier Jahren feststellt, daß die Gemeinde nichts unternimmt, um den Straßenausbau einzuleiten. Das findet seine Ursache jedoch in dem bereits hervorgehobenen prognostischen Charakter der besonderen Voraussetzung des Vorausleistungsbescheides, daß die Straßenherstellung "absehbar" sein muß. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß dem Vorausleistenden dadurch ein gewisser Schutz zur Seite stehen kann, daß er sich, gerade weil er eine Vorausleistung erbracht hat, auf eine "Verdichtung der Erschließungspflicht" berufen kann, wenn die Gemeinde mit dem Ausbau der Erschließungsanlage nicht in angemessener Zeit beginnt. Diese "Verdichtung der Erschließungspflicht" kann dazu führen, daß die an sich nur allgemeine Erschließungspflicht zu einer aktuellen und fälligen Pflicht erstarkt und damit dem Vorausleistenden - je nach Lage des Einzelfalls - sogar ein Anspruch entstehen kann (Urteil des Senats vom 4. Oktober 1974 - BVerwG IV C 59.72 - Buchholz 406.11 § 123 BBauG Nr. 11). Schließlich erscheint es nicht ausgeschlossen, daß die Zahlung einer Vorausleistung dadurch zugunsten des Vorausleistenden zu Buche schlägt, daß diesem gegenüber die Zinsen für ein von der Gemeinde aufgenommenes Darlehn, die an sich dem beitragfähigen Erschließungsaufwand zugerechnet werden können, nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Diese bisher vom Senat offengelassene Frage (vgl. Urteil vom 21. Juni 1974 - BVerwG IV C 41.72 - Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 16) bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung.

Aus alledem folgt, daß das Berufungsgericht im vorliegenden Fall, in dem die Gemeinde im Zeitpunkt der Erhebung der Vorausleistung keine Ausbauabsichten hatte und der Kläger den Voransleistungsbescheid hat unanfechtbar werden lassen, die Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs zu Recht verneint hat.

Dem Berufungsgericht ist weiter darin beizupflichten, daß dem Kläger ein Anspruch auf Verzinsung seiner Vorausleistung nicht zusteht. Das Bundesbaugesetz sieht eine Verzinsung der Vorausleistung nicht vor (Urteil des Senats vom 31. Januar 1968 - BVerwG IV C 221.65 - BVerwGE 29, 90 [92]); hiervon ist selbst dann keine Ausnahme zu machen, wenn sich der Straßenausbau - aus welchen Gründen auch immer - verzögert. Daß der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Prozeßzinsen schon deswegen nicht hat, weil ihm ein Erstattungsanspruch nicht zusteht, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung.

Unbegründet ist auch die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe zu Unrecht nicht den Hilfsantrag angeregt, die Beklagte zum Erlaß des endgültigen Beitragsbescheides zu verpflichten. Abgesehen davon, daß ein solcher Hilfsantrag eine Änderung des Klagebegehrens bedeutet und den Kläger seinem auf Rückzahlung der Vorausleistung gerichteten Klageziel nicht, auch nicht teilweise, nähergebracht hätte, hätte ihm ein entsprechender materiellrechtlicher Anspruch frühestens nach der endgültigen Herstellung der W.straße (§ 133 Abs. 2 BBauG), aber nicht schon im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung zugestanden.

Hiernach war die Revision mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO für den Kläger ergebenden Kostenpflicht zurückzuweisen.