Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.10.1997, Az.: BVerwG 8 C 6/97

I.

Der am 9. Juli 1970 geborene Kläger wurde 1989 als wehrdienstfähig und voll verwendungsfähig gemustert und zunächst wegen der weitgehenden Förderung eines Ausbildungsabschnitts vom Wehrdienst zurückgestellt. In der Folgezeit wurde er insgesamt dreimal, erstmals mit Bescheid vom 5. November 1990, einberufen. Auf seine Widersprüche wurden jeweils die Einberufungsbescheide widerrufen und der Kläger wegen Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Maler- und Lackiererbetriebs vom Wehrdienst zurückgestellt. Letztmals wurde er bis zum 31. Dezember 1995 vom Wehrdienst zurückgestellt. Während der Zeit, in der er wegen Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Betriebs zurückgestellt war, führte er diesen Betrieb zunächst, ohne Meister des Maler- und Lackiererhandwerks zu sein, aufgrund einer befristeten Ausnahmebewilligung der Handwerkskammer Aachen. Dann legte er die Meisterprüfung mit Erfolg ab. Sein Vater, der ohnedies nicht Handwerksmeister ist, kann aus gesundheitlichen Gründen das Malerhandwerk nicht mehr regelmäßig ausüben. Der Betrieb hat - aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 9. Juni 1995 - jetzt die Rechtsform einer GmbH, die je zur Hälfte dem Kläger und seinem Vater gehört.

Mit Bescheid vom 15. September 1995 berief das Kreiswehrersatzamt Jülich den Kläger zum 2. Januar 1996 zum Grundwehrdienst ein. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Außerdem beantragte er seine weitere Zurückstellung vom Wehrdienst. Dies lehnte das Kreiswehrersatzamt mit Bescheid vom 16. November 1995 ab. Auch gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 4. Dezember 1995 wies die Wehrbereichsverwaltung III den Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid zurück. Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 16. November 1995 wies sie mit Bescheid vom 7. Dezember 1995 zurück.

Im Klageverfahren hat der Kläger beantragt, den Einberufungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben sowie den Bescheid vom 16. November 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn vom Wehrdienst zurückzustellen. Begründet hat er seine Klage im wesentlichen wie folgt: Er leite den von seinem Vater übernommenen Maler- und Lackiererbetrieb, in dem er der einzige Meister sei. Durch innerbetriebliche Maßnahmen bzw. durch die Einstellung einer Ersatzkraft sei seine wehrdienstbedingte Abwesenheit nicht aufzufangen. Ca. 80 % des Auftragsvolumens seines Betriebs resultierten aus Aufträgen der Wohnungsbaugesellschaft M. Sein Betrieb erhalte laufend Aufträge von der Firma M. Darüber hinaus habe diese Firma seinen Betrieb mit technischen Hausmeistertätigkeiten beauftragt. Diese bestünden darin, daß geräumte Wohnungen kurzfristig in Augenschein genommen und kleinere Ausbesserungsarbeiten veranlaßt würden. Diese Geschäftsbeziehung sei durch ein persönliches Vertrauensverhältnis geprägt, das seit 30 Jahren bestehe, und in das er nunmehr selbst eingetreten sei. Bei Einstellung einer Ersatzkraft bestünde daher die Gefahr, daß dem Betrieb ca. 80 % der Aufträge verlorengingen. Dies sei für den Betrieb nicht zu verkraften. In zwei Schreiben der Wohnungsbaugesellschaft M, die der Kläger dem Verwaltungsgericht vorgelegt hat, hat diese erklärt, auch bei einem nur temporären Ausfall des Klägers sehe sie sich gezwungen, dessen Betrieb bei der Auftragsvergabe nicht mehr zu berücksichtigen und auch den Hausmeisterauftrag anderweitig zu vergeben.

Der Kläger hat ferner geltend gemacht: Seine Anwesenheit zu Hause sei auch deshalb unbedingt erforderlich, weil seine schwerbehinderte Ehefrau aufgrund der drohenden Einberufung bereits jetzt an einer angstneurotischen Depression leide, deretwegen sie in psychotherapeutischer Behandlung stehe. Zum Beweis hat er ein Attest eines Arztes für Allgemeinmedizin - Allergologie - vorgelegt, in dem dies bestätigt wird. Außerdem hat er ein Attest eines Arztes für Psychotherapie vorgelegt, in dem mitgeteilt wird, daß die Ehefrau des Klägers in psychotherapeutischer Behandlung stehe und unter Trennungsängsten leide.

Bereits vor dem Gestellungstermin hat das Verwaltungsgericht aufgrund eines entsprechenden Antrags des Klägers die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid angeordnet.

Mit Urteil vom 12. September 1996 hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid sowie den Bescheid vom 16. November 1995 jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Zurückstellungsantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Begründet hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt: Die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid und die Verpflichtungsklage, mit der der Kläger seine Zurückstellung vom Wehrdienst verfolge, seien zulässig und begründet. Der Kläger sei gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG befristet vom Wehrdienst zurückzustellen. Diesen Zurückstellungsgrund könne er auch seiner Einberufung entgegenhalten. Am Gestellungstermin sei der Kläger für die Erhaltung und Fortführung seines Maler- und Lackiererbetriebs unentbehrlich gewesen. Der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Klägers könne weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich für den Betrieb tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden. Vielmehr führe die Einberufung über einen bloßen wirtschaftlichen Machteil hinaus zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Betriebs. Denn Folge der Einberufung des Klägers wäre der Verlust der Aufträge der Firma M., die ca. 80 % des Umsatzes des klägerischen Betriebs ausmachten, gewesen. Der Kläger sei nicht nur der einzige Malermeister in seinem Betrieb, sondern auch diejenige Person, auf die sich nach dem Ausscheiden seines Vaters das besondere persönliche Vertrauensverhältnis dieser Firma gründe. Zu dieser Überzeugung sei das Gericht aufgrund der vom Kläger vorgelegten Schreiben der Firma M. und der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft der Handwerkskammer Aachen gelangt. Zwar sei die Begründung der Firma M. für ihre anderweitige Auftragsvergabe im Falle einer Abwesenheit des Klägers nicht ganz nachvollziehbar. Sofern sie die Aufträge an eine andere Firma vergebe, müsse sie sich nämlich ebenso auf einen neuen Ansprechpartner einstellen. Würde sie dagegen auch nach der Einberufung des Klägers dessen Firma weiter beauftragen, könnte dieser zumindest Einfluß auf die Art und Weise der Geschäftsführung durch eine Ersatzkraft nehmen. Nach Ende des Wehrdienstes könnten dann die Aufträge der Firma M. wieder durch den Kläger ausgeführt werden. Daß der Hauptauftraggeber des klägerischen Betriebs, von dem dessen Existenz abhänge, sich möglicherweise nicht ganz rational verhalte, ändere aber nichts an der Tatsache, daß der Kläger diese Aufträge im Falle seiner Einberufung verlieren würde. Auch bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß es sich bei den Bescheinigungen der Firma M. um Gefälligkeitsschreiben handele, die lediglich eine Einberufung des Klägers verhindern sollten. Deshalb könne es dahinstehen, ob sich der Kläger um eine Ersatzkraft hätte bemühen müssen, ob der Ausfall durch die Einstellung einer Ersatzkraft hätte ausgeglichen und ob diese Ersatzkraft ggf. durch den Betrieb hätte finanziert werden können. Offenbleiben könne schließlich auch, ob der Kläger wegen Depressionen seiner Ehefrau hätte zurückgestellt werden können. Die der Verpflichtungsklage auf Zurückstellung vom Wehrdienst stattgebende Entscheidung habe in der Form eines Bescheidungsurteils ergehen müssen, weil zwar die Voraussetzungen für eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vorlägen, das Bemessen der Zurückstellungsfrist jedoch der Beklagten überlassen bleiben müsse.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten. Zur Begründung führt sie u.a. aus, das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzungen einer Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG verkannt. Das Verwaltungsgericht habe auch seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt. Es hätte sich ihm aufdrängen müssen, mindestens einen Geschäftsführer der Firma M. zu den Motiven der angekündigten "Nichtberücksichtigung" persönlich anzuhören. Es bestehe nämlich der Verdacht, daß es sich bei den Schreiben der Firma M. um Gefälligkeitsschreiben handle.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Anfechtung des Einberufungsbescheids in der Gestalt des Widerspruchsbescheids für erledigt erklärt.

II.

Da die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Anfechtung des Einberufungsbescheids in der Gestalt des Widerspruchsbescheids für erledigt erklärt haben, ist insoweit das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 ZPO für unwirksam zu erklären.

Im übrigen ist die Revision begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat seiner Würdigung nicht den richtigen materiellrechtlichen Beurteilungsmaßstab für das Zurückstellungsbegehren des Klägers zugrunde gelegt. Es hat lediglich geprüft, ob eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vorliegt, hat diese bejaht und angenommen, allein deshalb müsse der Kläger befristet vom Wehrdienst zurückgestellt werden. Dabei hat es nicht berücksichtigt, daß dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen allein mit einer Zurückstellung vom Wehrdienst über die Vollendung seines 28. Lebensjahres hinaus gedient ist. Eine befristete, vor Vollendung des 28. Lebensjahres endende Zurückstellung würde nämlich lediglich die geltend gemachte und vom Verwaltungsgericht bejahte Existenzgefährdung des klägerischen Betriebs verschieben, ohne sie beseitigen zu können. Über die Vollendung des 28. Lebensjahrs als der für ihn maßgebenden Altersgrenze (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG) darf der Kläger nach § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG nur dann zurückgestellt werden, wenn seine Einberufung nicht nur eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, sondern darüber hinaus auch eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Eine Zurückstellung darf deshalb nur unter dieser Voraussetzung erfolgen; das Vorliegen einer besonderen Härte genügt nicht mehr (vgl. Urteile vom 4. Juni 1982 - BVerwG 8 C 97.81 - Buchholz 448.11 § 13 ZDG Nr. 2 S. 1 (2 f.) m.w.N. und vom 29. September 1982 - BVerwG 8 C 78.80 - Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 19 S. 22 (n.L.)).

Die gesetzliche Voraussetzung der Unzumutbarkeit fordert nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urteile vom 30. November 1984 - BVerwG 8 C 73.84 - Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 16 S. 5 (7) m.w.N. und vom 8. November 1996 - BVerwG 8 C 25.96 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 196 S. 26 (28)) eine Steigerung der Härte nicht nur hinsichtlich des Grades, sondern auch in Richtung auf die Anforderungen an ihre Vermeidbarkeit. Da eine Zurückstellung über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus nicht zu einer bloßen zeitlichen Verschiebung der Grundwehrdienstleistung, sondern zur völligen Freistellung vom Grundwehrdienst führt, ist sie nur in besonderen Ausnahmefällen gerechtfertigt (vgl. Urteile vom 26. November 1980 - BVerwG 8 C 92.79 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 139 S. 152 (153) m.w.N. und vom 4. Juni 1982, a.a.O. S. 3). Eine die Zurückstellung vom Wehrdienst wegen Unentbehrlichkeit im eigenen oder elterlichen Betrieb nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG rechtfertigende besondere Härte ist gegeben, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Welche Anforderungen an die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eines Betriebes und an die Unvermeidlichkeit dieser Gefährdung gestellt werden müssen, um eine die Zurückstellung über die Altersgrenze rechtfertigende unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG annehmen zu dürfen, hat der erkennende Senat bereits im Urteil vom 1. April 1981 - BVerwG 8 C 50.79 - (Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 141 S. 1 (2 ff.)) dargelegt. Nur die für den Fall einer Einberufung auch durch vorbeugende betriebliche oder sonstige Maßnahmen schlechthin nicht zu verhindernde naheliegende und dringende ("akute") Gefahr der Existenzvernichtung begründet danach (nicht nur eine besondere, sondern zugleich auch) eine unzumutbare Härte (ebenso: Urteil vom 8. November 1996, a.a.O. S. 28; vgl. auch Beschluß vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 8 B 141.94 - Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 19 S. 1 (2)).

Ob eine unzumutbare Härte in diesem Sinne vorliegt, hat das Verwaltungsgericht nicht geprüft. Eine schlechterdings unvermeidliche akute Gefährdung der Existenz des Betriebs durch die Heranziehung des Klägers zum Grundwehrdienst läßt sich auch den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht entnehmen. Diese reichen nicht einmal aus, um die die angefochtene Entscheidung tragende Annahme der betrieblichen Unentbehrlichkeit des Klägers im Sinne einer lediglich besonderen Härte (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG) zu rechtfertigen. Dies zwingt zur Zurückverweisung.

Das angefochtene Urteil bejaht die betriebliche Unentbehrlichkeit des Klägers mit der Begründung, er sei nicht nur einziger Maler- und Lackierermeister in dem Betrieb, sondern auch diejenige Person, auf die sich nach dem Ausscheiden seines Vaters das besondere persönliche Vertrauensverhältnis seines Hauptauftraggebers, der Wohnungsbaugesellschaft M., zu dem Betrieb gründe. Beide Erwägungen sind weder allein noch insgesamt ohne zusätzliche tatsächliche Feststellungen hinreichend tragfähig.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Wehrpflichtiger, der - wie der Kläger - als Handwerksmeister den eigenen und elterlichen Handwerksbetrieb in der Rechtsform einer GmbH leitet, für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes unentbehrlich ist und deshalb wegen besonderer oder unzumutbarer Härte vom Wehrdienst zurückgestellt werden kann, hat der erkennende Senat im Urteil vom 8. November 1996 - BVerwG 8 C 25.96 - (Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 196 S. 26 (28 ff.)) dargelegt. Danach ist davon auszugehen, daß der in der Rechtsform einer GmbH handwerklich geführte Maler- und Lackiererbetrieb des Klägers und seines Vaters einen Maler- und Lackierermeister als Betriebsleiter benötigt, um in der Handwerksrolle eingetragen zu bleiben und damit weiterhin zum selbständigen Betrieb eines Handwerks berechtigt zu sein (§ 1 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 4 Satz 1 HwO; vgl. Urteile vom 16. April 1991 - BVerwG 1 C 50.88 - BVerwGE 88, 122 (123 f.) [BVerwG 16.04.1991 - 1 C 50/88] und vom 22. November 1994 - BVerwG 1 C 22.93 - Buchholz 451.45 § 6 HwO Nr. 4 S. 11 (13)). Eine durch die Ableistung des Grundwehrdienstes bedingte zehnmonatige Abwesenheit des einzigen Betriebsleiters in dem von ihm geleiteten Handwerksbetrieb ist mit dem gesetzlichen Betriebsleitergebot nicht zu vereinen, weil sie die tatsächliche Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgaben unmöglich macht. Einen wehrdienstbedingten zehmnonatigen Ausfall des einzigen Betriebsleiters eines Handwerksbetriebes darf die zuständige Handwerkskammer von Rechts wegen nicht dulden. Auch eine stillschweigende behördliche Duldung wäre gesetzeswidrig (vgl. Urteile vom 22. November 1994 - BVerwG 1 C 22.93 - Buchholz 451.45 § 6 HwO Nr. 4 S. 11 (13) und vom 8. November 1996, a.a.O. S. 30 f. m.w.N.). Ob zur Vermeidung der bei einer Einberufung des Klägers zum Grundwehrdienst drohenden Löschung der Eintragung des Betriebes in die Handwerksrolle rechtmäßig eine befristete Ausnahmebewilligung für die Dauer des Grundwehrdienstes erteilt werden kann, ist zweifelhaft. Eine Ausnahmebewilligung darf unter den gesetzlich bezeichneten Voraussetzungen nur einer natürlichen Person als Berufsbewerber, nicht dagegen einer juristischen Person erteilt werden (vgl. BVerfGE 13, 97 (120 f.) [BVerfG 17.07.1961 - 1 BvL 44/55]; BVerwG, Beschluß vom 12. April 1991 - BVerwG 1 B 34.91 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 12 S. 1 f.). Ob dem Vater des Klägers für die Dauer des Grundwehrdienstes als Ersatzbetriebsleiter eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte, läßt sich mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im Revisionsverfahren nicht beurteilen. Ungeklärt ist namentlich, ob der Vater gesundheitlich noch in der Lage ist, für zehn Monate anstelle des Klägers den Betrieb zu leiten, und ob ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 HwO gegeben ist. Insoweit ist zwar gegebenenfalls auch die besondere Situation eines in der Form einer GmbH geführten Familienbetriebes zu berücksichtigen, für den ein Familienangehöriger als Betriebsleiter tätig werden will, der deswegen die Ausnahmegenehmigung begehrt. Schwierieiten der Gesellschaft, einen geeigneten Betriebsleiter zu finden, begründen jedoch nicht ohne weiteres einen Ausnahmefall (vgl. Beschluß vom 12. April 1991, a.a.O. S. 1 f.).

Scheidet der Vater des Klägers - sei es aus gesundheitlichen Gründen, sei es mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer handwerksrechtlichen Ausnahmebewilligung - als Ersatzbetriebsleiter aus, ist der Kläger für die Erhaltung und Fortführung des Maler- und Lackiererbetriebes nur dann unentbehrlich, wenn er während des Grundwehrdienstes nicht durch einen anderen Meister ersetzt werden kann. Schon die in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG für die Annahme einer besonderen Härte geforderte Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen setzt die Unmöglichkeit voraus, eine geeignete Ersatzkraft in wirtschaftlich zumutbarer Weise zu gewinnen (vgl. Urteil vom 17. Dezember 1970 - BVerwG VIII C 113.68 - BVerwGE 37, 62 (66) [BVerwG 17.12.1970 - VIII C 113/68] m.w.N.). Durch die Einstellung einer Ersatzkraft entstehende Mehraufwendungen sowie sonstige Nachteile und Erschwernisse, die jedem Betrieb durch die Einberufung eines qualifizierten und eingearbeiteten Mitarbeiters entstehen, müssen hingenommen werden. Auch eine übertarifliche oder sonst über das übliche Maß hinausgehende Entlohnung der Ersatzkraft ist geboten, wenn diese andernfalls für die Dauer des Wehrdienstes nicht gewonnen werden kann (vgl. bereits Urteil vom 15. Mai 1964 - BVerwG VII C 145.63 - DVBl 1965, 414 Nr. 142). Unter dem Blickwinkel einer unzumutbaren Härte sind auch in dieser Richtung äußerste Bemühungen um eine Ersatzkraft geboten. Nur wenn solche Bemühungen nachweislich keinen Erfolg gehabt hätten, kann ihr Unterlassen oder ihre Mangelhaftigkeit die Versagung der Zurückstellung nicht rechtfertigen (vgl. Urteil vom 17. Dezember 1970 - BVerwG VIII C 113.68 - BVerwGE 37, 62 (66) [BVerwG 17.12.1970 - VIII C 113/68] und vom 8. November 1996, a.a.O. m.w.N.). Ob bei rechtzeitigen und intensiven Bemühungen eine geeignete Ersatzkraft für den Kläger in wirtschaftlich zumutbarer Weise hätte gewonnen werden können oder künftig gewonnen werden kann, ist ungeklärt geblieben.

Eine Sachaufklärung in dieser Richtung hat das Verwaltungsgericht in Verkennung der materiellen Rechtslage deshalb für entbehrlich gehalten, weil die Wohnungsbaugesellschaft M. als Hauptauftraggeberin des Maler- und Lackiererbetriebes schriftlich mitgeteilt habe, sie werde ihre Aufträge - einschließlich des "Hausmeisterauftrages" - bei einer längeren Abwesenheit des Klägers anderweitig vergeben. Die Ernsthaftigkeit dieser "Drohung" ist zumindest für den Fall einer Vertretung des Klägers während des Grundwehrdienstes durch einen zuverlässigen Meister sehr zweifelhaft. Für die entscheidungserhebliche Annahme einer von § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG geforderten naheliegenden und dringenden Gefahr der Existenzvernichtung geben die beiden Schreiben der Firma M. jedenfalls nicht genügend her. Es liegt vielmehr im Gegenteil nahe, daß diese Schreiben der Firma M. sowohl in deren eigenem Interesse als auch aus Gefälligkeit gegenüber dem Kläger lediglich deshalb verfaßt wurden, um seine Einberufung nach Möglichkeit zu verhindern. Denn eine anderweitige Auftragsvergabe allein wegen einer wehrdienstbedingten lediglich zehnmonatigen Abwesenheit des Klägers wäre für die Firma M. ersichtlich nicht vorteilhaft. Insofern war eine weitere Sachaufklärung materiellrechtlich geboten. Dem Verwaltungsgericht hätte sich auch aus seiner Sicht - wie die Revision zutreffend rügt - die Notwendigkeit aufdrängen müssen (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO), zumindest einen Inhaber oder Geschäftsführer der Firma M. als Zeugen zu vernehmen, um aufzuklären, ob die in den Schreiben ausgesprochene "Drohung" ernst gemeint ist oder ob es sich lediglich um Gefälligkeitsschreiben handelt, mit denen der Kläger vor dem Wehrdienst bewahrt werden sollte. Das angefochtene Urteil weist selbst insoweit zutreffend darauf hin, daß die Begründung der Firma M. für die angekündigte anderweitige Auftragsvergabe im Falle einer Abwesenheit des Klägers nicht ganz nachvollziehbar ist, daß eine derartige anderweitige Auftragsvergabe für die Firma M. eher nachteilig wäre und daß sich diese Firma möglicherweise nicht rational verhalte. Dies gilt um so mehr, als der Vater des Klägers nach der Stellungnahme der Handwerkskammer Aachen immerhin zumindest noch "als Mitinhaber ... zur Versorgung und Betreuung von Baustellen und Kunden zur Verfügung" steht mit der Folge, daß die Firma M. auch während des Wehrdienstes des Klägers einen Geschäftspartner ihres Vertrauens hätte. Das Verwaltungsgericht hat die Stellungnahme der Handwerkskammer Aachen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht und im Urteil auch hierauf Bezug genommen. Der offensichtliche Widerspruch zwischen der beiläufigen Feststellung des angefochtenen Urteils, der Vater des Klägers sei aus dem Betrieb ausgeschieden, und dem Inhalt der ausweislich des angefochtenen Urteils zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten und im Urteil in Bezug genommenen Akten ist ohne Verfahrensrüge von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. etwa Urteile vom 29. April 1988 - BVerwG 9 C 54.87 - Buchholz 402.25 § 20 AsylVfG Nr. 3 S. 1 (6 f.) m.w.N. und vom 14. Dezember 1995 - BVerwG 7 C 63.94 - Buchholz 112 § 17 VermG Nr. 1 S. 1 (6)).

Die vom Kläger geltend gemachte Existenzgefährdung des Betriebes infolge wirtschaftlicher Abhängigkeit von einem einzigen Großkunden vermag schließlich eine Zurückstellung vom Grundwehrdienst nur dann zu rechtfertigen, wenn eine solche Gefahrenlage durch sämtliche dem Kläger und seinem Vater nach Lage der Dinge wirtschaftlich zuzumutenden Maßnahmen nicht zu vermeiden war. Schon im Falle der besonderen Härte ist der Wehrpflichtige gehalten, alles zu tun, um sich für den Betrieb entbehrlich zu machen. Dies gilt erst recht im Falle des § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG (vgl. Urteil vom 1. April 1981 - BVerwG 8 C 50.79 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 141 S. 1 (5)). Zurückstellungen aus Härtegründen in den Fällen des § 12 Abs. 4 WPflG - also insbesondere auch wegen Unentbehrlichkeit im Betrieb - sollen die Wehrdienstpflicht nicht aufheben, sondern lediglich einstweilig aufschieben (vgl. Urteile vom 1. März 1978 - BVerwG 8 C 1.77 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 120 S. 100 (101 f.) m.w.N. und vom 4. Februar 1981 - BVerwG 8 C 18.80 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 13 S. 1 (3)). Ihre durch § 7 Satz 1 MustV im Einklang mit der Ermächtigungsnorm des § 22 WPflG gebotene Befristung soll einerseits eine vertretbare vorübergehende Härtemilderung herbeiführen und andererseits nicht über eine mögliche Behebung der Härte hinaus andauern (vgl. Urteil vom 4. Februar 1981, a.a.O. S. 3). Vor allem soll die befristete Zurückstellung wegen betrieblicher Unentbehrlichkeit dem Betriebsinhaber Maßnahmen ermöglichen, die den Wehrpflichtigen im Betrieb entbehrlich machen (vgl. Urteil vom 4. Februar 1981, a.a.O. S. 3). Solche Maßnahmen sind zumindest im Grundsatz auch bei Abhängigkeit des Betriebes von einem einzigen Großkunden zu fordern. Dies wird jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn die geltend gemachte Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eines Betriebes eine Zurückstellung über die Altersgrenze für die Heranziehung zum Grundwehrdienst wegen unzumutbarer Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG rechtfertigen soll (vgl. zu den gesteigerten Anforderungen an die Härtelage und deren Vermeidbarkeit Beschluß vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 8 B 141.94 - Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 19 S. 1 (2) m.w.N.). Der Kläger wurde als für den Betrieb unentbehrlich wiederholt vom Wehrdienst zurückgestellt, um dafür sorgen zu können, daß er vorübergehend entbehrlich wurde. Aus materiellrechtlichen Gründen wäre deshalb gegebenenfalls auch aufzuklären gewesen, ob der Kläger in wirtschaftlich zumutbarer Weise die völlige Abhängigkeit seines Betriebes von dessen Hauptauftraggeber beseitigen konnte, indem er zunehmend Aufträge anderer Kunden annahm. Von einer derartigen Möglichkeit - sofern sie denn bestand - hätte ein vernünftiger Betriebsinhaber ohnehin dann Gebrauch gemacht, wenn wirklich damit zu rechnen war, daß die Firma M. als Hauptauftraggeberin jederzeit die Geschäftsbeziehungen kurzfristig lösen und damit dem Betrieb die Existenzgrundlage entziehen konnte.

Das angefochtene Urteil läßt offen, ob die vom Kläger erstmals im Verwaltungsrechtsstreit geltend gemachte Depression seiner Ehefrau eine Zurückstellung rechtfertigen kann. Falls eine Zurückstellung des Klägers wegen betrieblicher Unentbehrlichkeit ausscheidet und der Kläger seinen Sachvortrag substantiiert ergänzt, wird das Verwaltungsgericht prüfen müssen, ob insoweit die besonders strengen Voraussetzungen einer Zurückstellung wegen unzumutbarer Härte (§ 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG) vorliegen.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann nämlich im Einberufungsstreit dem angefochtenen Einberufungsbescheid ein Zurückstellungsgrund verteidigungsweise auch dann entgegengesetzt werden, wenn er erstmals im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht wird (vgl. Urteil vom 29. Mai 1991 - BVerwG 8 C 52.89 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 181 S. 20 (22 f.)). Das Fehlen eines Vorverfahrens (§ 68 VwGO) für die nach Erledigung des angefochtenen Einberufungsbescheides verbleibende Verpflichtungsklage auf Zurückstellung vom Wehrdienst ist dann, wenn die Beklagte sich - wie im vorliegenden Fall bisher geschehen - auf den neuen Zurückstellungsgrund im Rechtsstreit nicht sachlich eingelassen hat, gemäß § 75 VwGO unerheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Dr. Kleinvogel

Dr. Silberkuhl

Sailer

Krauß

Golze