Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 10.10.1973, Az.: BVerwG VIII C 185.70

I.

Der am 6. Februar 1951 geborene Kläger leistete nach dem Abitur ein Praktikum von 13 Wochen ab und begann zum Wintersemester 1969/70 mit dem Studium für das Fach Elektrotechnik - Fakultät Maschinenwesen - an der Technischen Universität H.. Durch Bescheid des Musterungsausschusses beim Kreiswehrersatzamt vom 17. Februar 1970 wurde er als tauglich gemustert und gleichzeitig auf seinen Antrag wegen seines bereits begonnenen Studiums bis zum 30. September 1973 vom Grundwehrdienst zurückgestellt.

Gegen die Zurückstellung legte der Leiter des Kreiswehrersatzamtes Widerspruch ein. Der Musterungsausschuß gab dem Widerspruch unter dem 18. März 1970 statt, indem er den ursprünglichen Bescheid insoweit aufhob und den Zurückstellungsantrag des Klägers ablehnte. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein. Er machte geltend, daß seine Einberufung einen weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen würde. Dieser Widerspruch wurde von der Musterungskammer zurückgewiesen.

Mit Einberufungsbescheid vom 26. August 1970 wurde der Kläger zum 1. Oktober 1970 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen. Über seinen hiergegen erhobenen Widerspruch ist bisher nicht entschieden worden.

Der Kläger hat den Verwaltungsrechtsweg beschritten mit dem Begehren, den Musterungsbescheid des Musterungsausschusses vom 18. März 1970, soweit in ihm der Musterungsbescheid vom 17. Februar 1970 widerrufen und der Zurückstellungsantrag abgelehnt worden sei, sowie den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer vom 11./13. August 1970 aufzuheben.

Er hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, daß an der Fachrichtung Elektrotechnik der Technischen Universität H. ein besonders gestraffter Studiengang durchgeführt werde und daß es aus diesem Grunde gerechtfertigt sei, bereits nach einem Studium von nur zwei Semestern das Vorliegen einer weitgehenden Förderung seines Ausbildungsganges anzunehmen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage in vollem Umfange des Klageantrages stattgegeben. Es hat ausgeführt:

Das mit dem Wintersemester 1969/70 begonnene Studium des Klägers sei zum 1. Oktober 1970 bereits weitgehend gefördert gewesen. Zwar habe der Kläger von den erforderlichen mindestens acht Semestern nur zwei Semester zurückgelegt; ein Drittel seines Studiums würde erst frühestens am 31. Dezember 1970 abgelaufen sein. Nach der Ansicht des Verwaltungsgerichts aber sei das Studium an einer Universität oder Hochschule bereits dann weitgehend gefördert, wenn der Wehrpflichtige zwei Semester absolviert habe. Jedenfalls müsse dies von einem Studium wie dem des Klägers gelten, welches infolge seiner Straffung und der Verzahnung von Grundstudium und Haupt Studium Besonderheiten auf weise, die dazu nötigten, es als zum 1. Oktober 1970 weitgehend gefördert anzusehen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung des materiellen Rechts und beantragt,

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Die Beklagte macht zutreffend geltend, daß das angefochtene Urteil dem Bundesrecht nicht entspricht.

Die Klage richtet sich gegen den Bescheid des Musterungsausschusses vom 18. März 1970 und den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer vom 11./13. August 1970, der dem Kläger am 15. August 1970 zugestellt worden ist. Der Musterungsausschuß hatte im Wege der Abhilfe nach § 32 WPflG in Verbindung mit § 72 VwGO den ursprünglichen. Musterungsbescheid vom 17. Februar 1970 aufgehoben und durch den Musterungsbescheid vom 18. März 1970 ersetzt. Angefochten ist demnach eine Musterungsentscheidung, gegen die der Kläger verteidigungsweise Zurückstellungsgründe geltend macht. Beurteilungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung ist die bei Abschluß des Musterungsverfahrens herrschende Sach- und Rechtslage. Von ihr aus ist zu prüfen, wie die Verhältnisse im nächstmöglichen Einberufungszeitpunkt gestaltet sein werden. Das ist hier der 1. Oktober 1970, da nach dem Abschluß des Musterungsverfahrens am 26. August 1970 ein Einberufungsbescheid ergangen ist, durch den der Kläger auf den 1. Oktober 1970 zur Leistung des Grundwehrdienstes einberufen worden ist (vgl. das Urteil vom 10. Oktober 1973 - BVerwG VIII C 11.73 -). Deshalb ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) zugrunde zu legen.

Der Kläger hat sich damit begnügt, in dem hier anhängigen Verfahren sein auf § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG gestütztes Zurückstellungsbegehren zu verfolgen, obwohl es ihm nach § 75 VwGO möglich gewesen wäre, den Einberufungsbescheid anzufechten, ohne auf einen Widerspruchsbescheid warten zu müssen. Diese Untätigkeitsklage kann gemäß § 76 VwGO dem Grundsatz nach nur innerhalb einer mit der Einlegung des Widerspruchs anlaufenden Frist von einem Jahr erhoben werden. Nach der Entscheidung BVerwGE 28, 305 [307] wird der mit Widerspruch angefochtene Verwaltungsakt unanfechtbar, wenn kein Widerspruchsbescheid ergeht und die Untätigkeitsklage wegen Ablaufs der Frist von § 76 VwGO nicht mehr erhoben werden kann. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats erledigt sich das Zurückstellungsbegehren, wenn ein inzwischen ergangener Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden ist (BVerwGE 39, 122). Darauf kommt es hier jedoch nicht an. Denn nach dem Eingang des Widerspruchsbescheides gegen den Einberufungsbescheid hat das Kreiswehrersatzamt durch Bescheid vom 28. September 1970 die Einberufung des Klägers zum Grundwehrdienst "bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Bescheid der Musterungskammer ausgesetzt". Demnach durfte der Kläger darauf vertrauen, daß sein Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid keiner Entscheidung bedurfte, solange der hier anhängige Rechtsstreit nicht beendet war, und daß das Kreiswehrersatzamt bereit sein würde, sich nach dem Ausgang dieses Rechtsstreits auch bei der Weiterverfolgung des Einberufungsverfahrens zu richten. Es haben somit im Sinne von § 76 VwGO besondere Verhältnisse des Einzelfalles dazu geführt, daß der Kläger die Untätigkeitsklage nicht binnen eines Jahres nach Einlegung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid erhoben hat. Diese besonderen Verhältnisse des Einzelfalles lagen im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch vor. Mit Rücksicht hierauf kann die Untätigkeitsklage auch nach Ablauf der Jahresfrist von § 76 VwGO jetzt noch erhoben werden (vgl. das Urteil vom 26. September 1973 - BVerwG VIII C 183.72 -).

Das Verwaltungsgericht hat das Zurückstellungsbegehren des Klägers als berechtigt anerkannt. Es hat die Ansicht vertreten, daß für den Kläger die Heranziehung zum Wehrdienst zum 1. Oktober 1970 eine besondere Härte bedeuten würde. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts würde hierdurch ein bereits weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt unterbrochen werden und damit der Tatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG erfüllt sein. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts (BVerwGE 36, 334 [337]; Urteil vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 177.70 -) ist ein Ausbildungsabschnitt ein solcher Teil der Gesamtausbildung, der nach seiner Anlage oder nach ausdrücklicher Regelung in einer Ausbildungsvorschrift von vorangehenden oder nachfolgenden Teilen der Ausbildung erkennbar abgetrennt ist und insofern eine gewisse Selbständigkeit aufweist, als er sich zeitlich und sachlich trennen läßt von solchen Teilen einer gegliederten Gesamtausbildung, auf denen er stufenweise aufbaut oder für die er seinerseits Voraussetzung ist. Dies wird vom Verwaltungsgericht auch nicht verkannt. Insbesondere ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, daß es das Studium des Klägers entsprechend der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts (vgl. das Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 2.71 -) in diesem Sinne als einen einheitlichen Ausbildungsabschnitt ansieht. Das Vorpraktikum, das der Kläger vor Beginn seines Studiums abgeleistet hat, bezieht das Verwaltungsgericht mit Recht in diesen Ausbildungsabschnitt nicht mit ein, sondern sieht es als einen gesonderten Ausbildungsabschnitt an. Das Vorpraktikum ist von dem nachfolgenden Studium erkennbar abgetrennt; es läßt sich zeitlich und sachlich von ihm trennen und weist eine weitgehende Selbständigkeit auf.

Voraussetzung der Möglichkeit einer Zurückstellung vom Wehrdienst gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ist es, daß die Einberufung einen weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen würde. Eine solche weitgehende Förderung des jeweiligen Ausbildungsabschnittes ist in der Regel erst dann anzunehmen, wenn von der vorgeschriebenen oder erforderlichen Ausbildungszeit mindestens ein Drittel erreicht ist (BVerwGE 31, 318 [322]; 34, 155; 34, 278; 37, 151). Maßgebend ist der Zeitvergleich (Urteile vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 61/62.69, BVerwG VIII C 185.67 und BVerwG VIII C 68.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 44 = BWV 1970, 212]). Hiernach war das am 1. Oktober 1969 begonnene Studium des Klägers, das nach dem oben Gesagten einen einheitlichen Ausbildungsabschnitt darstellt, zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage des Klägers maßgeblichen Einberufungszeitpunkt, dem 1. Oktober 1970, noch nicht weitgehend gefördert. Denn die Dauer seines Studiums beträgt, wenn zu seinen Gunsten die Dauer des Prüfungszeitraumes außer Betracht gelassen wird, im günstigsten Falle acht Semester, der Kläger aber hatte hiervon am 1. Oktober 1970 nur zwei Semester, demnach noch nicht ein Drittel, abgeleistet. Er kann sich daher nicht auf den Tatbestand der besonderen Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG berufen.

Das Verwaltungsgericht hat gleichwohl das Vorliegen eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes bei dem Kläger bejaht. Es hat die Ansicht vertreten, daß im Falle eines Studiums ein anderer Maßstab angelegt werden müsse; bei einem Studenten müsse das Vorliegen eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes schon nach, der Beendigung von zwei Studiensemestern angenommen werden. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Nach dieser steht hinsichtlich der Bemessung des weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes der Student nicht anders da als der Lehrling, der Beamtenanwärter, der Schüler einer Abendschule oder andere in der Ausbildung stehende Personen. Daß der Student durch seine Einberufung schwerer getroffen würde, kann nicht anerkannt werden. Der Senat hat zu entsprechenden Fällen wiederholt entschieden, daß der Hinweis auf entgegenstehende Verwaltungsvorschriften nicht durchgreift, weil das Gesetz maßgebend ist (BVerwGE 34, 278; Urteile vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 185.67-, vom 16. April 1970 - BVerwG VIII C 152.69-, vom 30. November 1972 - BVerwG VIII C 38.72 - [Buchholz 448.1 § 11 ErsDiG Nr. 4] und vom 30. Mai 1973 - BVerwG VIII C 47.72 -). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts weist das Studium des Klägers keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigen würden anzunehmen, es gliedere sich in zwei getrennte Ausbildungsabschnitte, von denen der erste mit der Vorprüfung ende. Das Verwaltungsgericht hat seine Ansicht folgendermaßen begründet: Der Kläger durchlaufe ein stark gestrafftes Studium. Es sei mit Hilfe von Zwischenprüfungen in einen engen zeitlichen Rahmen gefaßt, wobei sich die Diplomvorprüfung in Abschnitte gliedere, deren erster (A) bereits nach dem zweiten Fachsemester und deren zweiter (B) nach dem vierten Fachsemester zu bestehen sei. Augenblicklich befinde der Kläger sich in der Vorprüfung A. In der Prüfungsordnung selbst sei eine Aufteilung der zu prüfenden Pflichtfächer auf jeweils einen der beiden Prüfungsteile nicht vorgesehen. Auch daraus lasse sich schließen, daß die Vorprüfung zwar auf den Zeitraum eines Jahres verteilt, aber als eine Einheit zu betrachten sei, bei der Teil B durchaus auf Teil A aufbaue bzw. ihn ergänze, ohne daß ein Einschnitt erkennbar sei, der es würde rechtfertigen können, den Kläger mitten aus der Vorprüfung herauszureißen.

Grundstudium und Hauptstudium bilden indessen ein einheitliches Studium (vgl. die Urteile vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 2.71 - und vom 30. Mai 1973 - BVerwG VIII C 47.72 -) Ein Student der Elektrotechnik, der zur Erfüllung seines Wehrdienstes sein Grundstudium unterbrechen muß, ist dadurch nicht schlechter gestellt als der Student einer anderen Fachrichtung, die eine solche Gliederung der Ausbildung nicht kennt. Sowohl in dem einen als auch in dem anderen Falle muß in Kauf genommen werden, daß in einem Lehrstoff, den der Wehrpflichtige sich bereits vor seinem Wehrdienst angeeignet hat, die Prüfung erst nach seinem Wehrdienst stattfindet. Das Gesetz mutet dem Wehrpflichtigen, wenn der Ausbildungsabschnitt noch nicht weitgehend gefördert ist, im äußersten Falle den Verlust der bisher in dessen Rahmen durchlaufenen Ausbildung zu (BVerwGE 31, 318 [323]; 34, 278 [285]; 36, 334 [336] sowie die Urteile vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 2.71, BVerwG VIII C 31.71 und BVerwG VIII C 139.71 -, ferner das Urteil vom 30. November 1972 - BVerwG VIII C 38.72 -). Demnach kann auch der Gesichtspunkt des Verwaltungsgerichts, es verbiete sich, den Kläger "mitten aus dieser Vorprüfung herauszureißen", nicht überzeugen. Die Vorprüfung wird in einzelnen Fächern gesondert abgelegt. Die Ergebnisse bestandener Einzelprüfungen bleiben erhalten, während die Kenntnisse in den noch nicht geprüften Einzelfächern, wie auch in den anderen Studienrichtungen, nach dem Wehrdienst, falls erforderlich, zum Zwecke der Ablegung der Prüfungen aufgefrischt und ergänzt werden müssen.

Demnach kann der Kläger sich auf eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht berufen.

Auch eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG liegt bei dem Kläger nicht vor. Er wird, wie dargelegt, nicht zur Unzeit aus einer Prüfung herausgerissen. Daß der Kläger den Wunsch hat, ein im Rahmen des Honnefer Modells aufgenommenes Darlehen so bald als möglich zurückzuzahlen, bildet keinen Zurückstellungsgrund. Die Zurückzahlung dieses Darlehens würde sich durch seinen Wehrdienst in jedem Falle verzögern, gleichgültig, ob er denselben während seines Studiums oder nach dessen Beendigung ableisten würde. Der Umstand aber, daß sein Vater bereits einmal einen Herzinfarkt erlitten hat und daß er außer ihm noch weitere sieben in der Ausbildung befindliche Kinder hat, ist ebenfalls in diesem Sinne nicht erheblich. Der Vater steht nach wie vor im Beruf, und der Kläger kann ihn während seines Studiums finanziell ebensowenig unterstützen wie während seines Wehrdienstes, so daß es auch unter diesem Gesichtspunkt unerheblich ist, zu welchem Zeitpunkt der Kläger seinen Wehrdienst ableistet. Gegebenenfalls muß der Vater sich auf Ansprüche aus dem Unterhaltssicherungsgesetz verweisen lassen.

Da demnach dem Kläger im Musterungsverfahren eine Zurückstellung wegen besonderer Härte mit Recht versagt worden ist, war unter Aufhebung des angefochtenen Urteils seine Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.