Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1973, Az.: BVerwG VIII C 177.70

I.

Der Kläger ficht einen gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheid mit Zurückstellungsgründen an und begehrt außerdem, zurückgestellt zu werden.

Er ist am 19. April 1947 geboren und wurde mit Bescheid des Musterungsausschusses vom 19. Oktober 1966 als tauglich gemustert. Wegen seiner Ausbildung zum Gebrauchsgrafiker an der Kunstschule A. in H. wurde er bis zum 31. März 1970 vom Wehrdienst zurückgestellt. Da der Kläger diese Ausbildung im April 1968 abbrach, widerrief das Kreiswehrersatzamt mit Bescheid vom 10. Juli 1968 die Zurückstellung. Der Widerruf blieb unangefochten.

Seit 16. Januar 1970 ist der Kläger als Bühnenbildnervolontär bei den Bühnen der ... stadt L. beschäftigt. Mit Schreiben vom 13. Februar 1970 teilte ihm das Kreiswehrersatzamt mit, seine Einberufung zum 1. April oder 1. Juli 1970 sei beabsichtigt. Daraufhin beantragten die Bühnen der ... stadt D., den Kläger unabkömmlich zu stellen. Das Kreiswehrersatzamt lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 25. März 1970 ab.

Mit Einberufungsbescheid vom 27. April 1970 wurde der Kläger zum 1. Juli 1970 zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes einberufen. Darauf beantragte er mit Schreiben vom 30. April 1970, ihn für die Dauer der Spielzeit 1970/71 vom Wehrdienst zurückzustellen, und legte danach mit Schreiben vom 11. Mai 1970 ausdrücklich Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid ein. Die Wehrbereichsverwaltung wies den Widerspruch mit Bescheid vom 9. Juni 1970 zurück.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, den Einberufungsbescheid vom 27. April 1970 und den Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 1970 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn bis zum 30. Juni 1971 vom Wehrdienst zurückzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat dieser Klage stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt:

Dem Kläger stehe ein Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - zur Seite. Er befinde sich im Gestellungszeitpunkt in einer Berufsausbildung. Er strebe den Beruf eines Bühnenbildners an. Dieses Berufsziel könne er auch auf dem von ihm beschriebenen Weg erreichen, der die theoretische und die praktische Ausbildung vereine. Diese Berufsausbildung sei weitgehend gefördert. Die Ausbildungsdauer hänge von den individuellen Fähigkeiten des Klägers ab. In seinem Fall müsse man davon ausgehen, daß er nach einer Tätigkeit über zwei Spielzeiten hinweg einen Grundstock für die von ihm erstrebte berufliche Tätigkeit als Bühnenbildner erreicht habe. Die am 16. Januar 1970 begonnene Ausbildung wäre nutzlos gewesen, wenn der Kläger sie Ende Juni 1970 zur Wehrdienstleistung hätte unterbrechen müssen. Sie sei daher weitgehend gefördert. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG stehe der Geltendmachung des Zurückstellungsgrundes nicht entgegen.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt.

Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG und des § 86 VwGO.

Der Kläger beantragt,

Er hat sich zur Sache nicht geäußert.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Es ist aufzuheben, weil es nicht aus anderen Gründen richtig ist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Der Kläger hat Verpflichtungsklage erhoben mit dem Antrag, ihn bis zum 30. Juni 1971 vom Wehrdienst zurückzustellen. Dieser Antrag ist unbegründet. Ein Vorverfahren brauchte nicht vorauszugehen. Die Voraussetzungen des § 75 Satz 1, § 76 VwGO sind gegeben. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 30. April 1970 einen Zurückstellungsantrag gestellt, den das Kreiswehrersatzamt nicht beschied. Es sah ihn als Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid an. Das war unzutreffend. Denn der Kläger legte am 11. Mai 1970 gegen den Einberufungsbescheid ausdrücklich Widerspruch ein. Daraus mußte das Kreiswehrersatzamt entnehmen, daß der Kläger mit seinem Schreiben vom 30. April 1970 einen Zurückstellungsantrag gestellt hatte. Die unrichtige Beurteilung dieses Antrags ist kein zureichender Grund dafür, daß das Kreiswehrersatzamt diesen Antrag nicht beschied.

Der Antrag hat sich jedoch durch Zeitablauf erledigt. Er war auf Zurückstellung vom Wehrdienst bis 30. Juni 1971 gerichtet. Eine diesem Prozeßziel entsprechende Zurückstellung ist objektiv unmöglich geworden. Mit dem Ablauf der beantragten Zurückstellungsfrist ist die Klage unbegründet geworden, ohne daß es darauf ankommt, ob sie ursprünglich begründet war oder nicht (Urteil vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 206.67 -).

Soweit der Kläger Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid erhoben hat, ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts tragen bereits aus materiell-rechtlichen Gründen seine Entscheidung über den Anfechtungsantrag nicht, so daß es nicht darauf ankommt, ob die gegen diese Feststellungen gerichteten Verfahrensrügen der Beklagten durchgreifen.

Maßgebend für die Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt, dem 1. Juli 1970 (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]). Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anzuwenden. Allein zu entscheiden ist, ob im Gestellungszeitpunkt dem Kläger aus der von ihm geltend gemachten Ausbildung zum Bühnenbildner ein Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG zur Seite stand, den er verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid geltend machen konnte. Andere Zurückstellungsgründe hat der Kläger nicht geltend gemacht.

Der Kläger hat den allein vorgebrachten Zurückstellungsgrund der Ausbildung zum Bühnenbildner nicht im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG verspätet geltend gemacht. Nach dieser Vorschrift ist dann, wenn der Zurückstellungsgrund später, d.h. nach der Musterung, entsteht, ein Zurückstellungsantrag nur binnen drei Monaten nach Eintritt des Grundes zulässig. Unter Zurückstellungsantrag im Sinne dieser Vorschrift ist die Geltendmachung des Zurückstellungsgrundes zu verstehen. Zwar hat nun der Kläger im vorliegenden Fall ausdrücklich erst vor dem Verwaltungsgericht als Zurückstellungsgrund angeführt, er stehe seit dem 15. Januar 1970 in einer Ausbildung zum Bühnenbildner. Das ist jedoch unschädlich. Denn die Wehrersatzbehörden hatten durch einen UK-Stellungsantrag der Bühnen der Stadt D. rechtzeitig Kenntnis von diesem Sachverhalt. Sie behandelten den Kläger daraufhin so, wie wenn er selbst ihnen diesen Sachverhalt rechtzeitig als Zurückstellungsgrund unterbreitet hätte. Damit ist dem Erfordernis des Geltendmachens des Zurückstellungsgrundes Genüge getan. Denn der Begriff des Zurückstellungsantrags nach § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG erfaßt sinngemäß auch den Fall, daß die Wehrersatzbehörde innerhalb der Dreimonatsfrist des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG von dem Sachverhalt, auf den der Wehrpflichtige seine Zurückstellung stützt, durch einen UK-Stellungsantrag der zuständigen Behörde (§ 13 Abs. 1 und 2 Satz 1 WPflG) Kenntnis erhält und den Wehrpflichtigen daraufhin so behandelt, wie wenn sie ihn von ihm erfahren hätte. Denn sie darf in diesem Falle davon ausgehen, daß der Wehrpflichtige eingewilligt hat, daß die zuständige Behörde der Wehrersatzbehörde den Sachverhalt unterbreitet, weil erfahrungsgemäß die zuständige Behörde einen UK-Stellungsantrag nicht ohne Wissen und Wollen des Wehrpflichtigen stellt. Mit dieser Überlegung nimmt der erkennende Senat nicht etwa dazu Stellung, ob der Ausschlußfrist in § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG eine auf Treu und Glauben gestützte Einrede entgegengehalten werden kann. Ob dies zulässig wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Es geht vielmehr allein um die Auslegung des Rechtsbegriffes des Zurückstellungsantrages in § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG.

Daß hier der dargelegte, der rechtzeitigen Geltendmachung des Zurückstellungsgrundes durch den Wehrpflichtigen gleichstehende Fall gegeben ist, ergibt sich aus folgenden Umständen:

Die Bühnen der ... stadt D. teilten dem Kreiswehrersatzamt mit dem am 10. März 1970 eingegangenen Schreiben vom 27. Februar 1970 mit, der Kläger sei Bühnenbildnervolontär. Darunter verstanden Absender und Empfänger dieses Schreibens, daß sich der Kläger in einem Ausbildungsverhältnis befinde. Denn dieser Gesichtspunkt lag der Ablehnung des mit demselben Schreiben gestellten UK-Stellungsantrags der Bühnen der ... stadt D. mit Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 25. März 1970 zugrunde. Die Wehrersatzbehörden haben diesen Sachverhalt auch als Zurückstellungsgrund im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG angesehen, den der Kläger verteidigungsweise gegen can Einberufungsbescheid vorbringen könne. Denn die Wehrbereichsverwaltung prüfte im Bescheid über den Widerspruch des Klägers gegen den Einberufungsbescheid auch die Frage ob dem Kläger durch die Einberufung in seiner Ausbildung Nachteile drohten. Schließlich behandelten die Wehrersatzbehörden den Kläger so, als ob sie ihre Kenntnis von ihm erlangt hätten. Denn sie erörterten in dem Bescheid der Wehrbereichsverwaltung über den Widerspruch des Klägers gegen den Einberufungsbescheid die Frage der Ausbildung des Klägers so, wie wenn er sich darauf berufen hätte, obwohl er im Verwaltungsverfahren seine Anträge nicht begründet hatte. Dann ist es auch jetzt so anzusehen, wie wenn der Kläger den Wehrersatzbehörden am 10. März 1970 den Zurückstellungsgrund mitgeteilt hätte. Dann ist die Ausschlußfrist des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG unter jeder denkbaren Betrachtung eingehalten, weil der Zurückstellungsgrund nicht vor dem 16. Januar 1970 entstanden sein kann.

Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG hätten im Gestellungszeitpunkt vorgelegen. Nach dieser Vorschrift ist eine die Zurückstellung ermöglichende besondere Härte in der Regel anzunehmen, wenn durch die Einberufung zum Wehrdienst ein bereits weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt unterbrochen würde.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ergeben die festgestellten Tatsachen nicht, daß sich der Kläger in einem Ausbildungsabschnitt befunden hat. Als Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ist eine Tätigkeit des Wehrpflichtigen nur dann anzusehen, wenn bei ihrer Verrichtung der Ausbildungszweck überwiegt. Ob dies der Fall ist, bestimmt nicht der Wehrpflichtige von seinem Berufsziel her. Beurteilungsmaßstab ist vielmehr das der Tätigkeit zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sein ausdrücklich vereinbarter oder aus den Umständen zu entnehmender Zweck ist für die Einordnung maßgebend. Überwiegt der Ausbildungszweck, so liegt eine Ausbildung vor. Ein Volontärverhältnis, in dem sich der Kläger seit dem 16. Januar 1970 befand, kann eine Ausbildung zum Inhalt haben. Dies ist jedoch nicht notwendig. Es kommt auf die Ausgestaltung im einzelnen an. Über sie hat das Verwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat sich darauf berufen, der Kläger wolle den Beruf eines Bühnenbildners erlernen. Berufliche Fertigkeiten als Bühnenbildner kann sich ein Wehrpflichtiger jedoch auch aneignen, wenn er nicht in einem Ausbildungsverhältnis, sondern wenn er in einem Beschäftigungsverhältnis steht.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ist Voraussetzung für eine Zurückstellung, daß die Ausbildung in einem Abschnitt oder in mehreren Abschnitten verläuft. Ein Ausbildungsabschnitt ist ein solcher Teil der Gesamtausbildung, der nach seiner Anlage oder nach ausdrücklicher Regelung in einer Ausbildungsvorschrift von vorangehenden oder nachfolgenden Teilen der Ausbildung erkennbar abgetrennt ist und insofern eine gewisse Selbständigkeit aufweist, als er sich zeitlich und sachlich trennen läßt von solchen Teilen einer gegliederten Gesamtausbildung, auf denen er stufenweise aufbaut oder für die er seinerseits Voraussetzung ist. Fehlen ausdrückliche Regelungen, so kommt es auf die Anlage der Ausbildung an. Gibt es dabei mehrere Möglichkeiten, wie das bei künstlerischen Berufen der Fall sein kann, so kommt es darauf an, wie diese verschiedenen Wege in der Regel beschaffen sind und welchen Zeit- und Arbeitsaufwand sie erfordern (vgl. Urteil vom 17. Dezember 1965 - BVerwG VII C 105.65 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 25]). Gibt es keine Erfahrungen, und läßt sich auch aus ähnlichen Berufswegen nichts schließen, so kann auch ein Ausbildungsabschnitt nicht angenommen werden (BVerwGE 21, 138). Auch darüber hat das Verwaltungsgericht nichts festgestellt, obwohl sich Anhaltspunkte in den Darlegungen über die Regelausbildung zum Bühnenbildner geboten hätten. Es hat gemeint, die Begabung des Klägers bestimme Art und Dauer der Ausbildung. Das ist unrichtig. Nach den individuellen Fähigkeiten eines Wehrpflichtigen läßt sich ein Ausbildungsabschnitt nicht abgrenzen.

Schließlich läßt sich erst dann, wenn ein Ausbildungsabschnitt gegeben ist, bestimmen, ob er weitgehend gefördert ist. Diese Bestimmung ist am Maßstab der Dauer des Ausbildungsabschnitts auszurichten. Ihr kann nicht mit der Erwägung ausgewichen werden, die am 16. Januar 1970 begonnene Ausbildung des Klägers sei nutzlos gewesen, wenn der Kläger am 1. Juli 1970 seinen Wehrdienst hätte beginnen müssen. Diese Erwägung gewinnt erst dann rechtliche Bedeutung, wenn die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht vorliegen. Sie gehört in den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG. Sie bedarf außerdem ausreichender tatsächlicher Feststellungen, die ergeben, ob sie gerechtfertigt ist und welche Bedeutung sie im Verhältnis zur beabsichtigten Ausbildung des Wehrpflichtigen hat. Kommt es sonach bei der Bestimmung des Grades weitgehender Förderung auf die Dauer des Ausbildungsabschnitts an, so ist daran festzuhalten, daß die weitgehende Förderung des Ausbildungsabschnitts regelmäßig erst erreicht ist, wenn ein Drittel des Ausbildungsabschnitts zurückgelegt ist (BVerwGE 31, 318 [322]; 34, 155; 34, 278; 37, 151). Maßgebend ist der Zeitvergleich (Urteile vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 61/62. 69, BVerwG VIII C 185.67 und BVerwG VIII C 68.69 - [Buchholz a.a.O. Nr. 44 = BWV 1970, 212]). Eine Abweichung von diesem Maßstab ist allenfalls dann möglich, wenn die Anlage des Ausbildungsabschnitts dafür zwingende Gründe hergibt.

Die Sache ist daher, soweit sie die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid betrifft, zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.