II.

Die Revision ist mit dem Ergebnis der Zurückverweisung der Streitsache an die Vorinstanz begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht, die einen absoluten Revisionsgrund darstellt. In der mündlichen Verhandlung, aufgrund deren es ergangen ist, war das Verwaltungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 138 Nr. 1 VwGO).

§ 29 Satz 1 DRiG n.F. rechtfertigte die Mitwirkung von zwei Richtern auf Probe nicht. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Beschluß vom 13. Juli 1995 - V ZB 6/94 - (BGHZ 130, 304 ff. = NJW 1995, 2791 <2792 f.>[BGH 13.07.1995 - V ZB 6/94]) ist die Vorschrift verfassungskonform dahin auszulegen, daß bei einer gerichtlichen Entscheidung zwei Richter auf Probe oder Richter kraft Auftrags oder abgeordnete Richter nur dann ausnahmsweise mitwirken dürfen, wenn hierfür eine sachliche Notwendigkeit besteht. Diese den weitgefaßten Gesetzeswortlaut einschränkende Auslegung wird durch Art. 97 Abs. 2 und Art. 92 GG geboten. Danach müssen Berufsrichter grundsätzlich hauptamtlich und endgültig angestellt sein. Richter, denen diese Garantien ihrer persönlichen Unabhängigkeit fehlen, dürfen nur aus zwingenden Gründen herangezogen werden. Ihre Zahl ist nach dem Gehalt der einschlägigen Bestimmungen des Grundgesetzes auf das unumgänglich erforderliche Maß zu beschränken. Entscheidungen, bei denen ohne sachliche Notwendigkeit nicht hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellte Richter mitgewirkt haben, verletzen das Recht der Beteiligten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Daß die Mitwirkung von mehr als einem nicht hauptamtlich und endgültig angestellten Richter an der Entscheidung eines Spruchkörpers nur zulässig ist, wenn sie nach den tatsächlichen Verhältnissen in der jeweiligen Gerichtsbarkeit sachlich zwingend geboten ist, muß von der Justizverwaltung schon bei der Verteilung der Richter auf die Gerichte und von den Präsidien und Vorsitzenden bei der Geschäftsverteilung sowie bei deren Handhabung im Einzelfall beachtet werden. An dieser vom Bundesverfassungsgericht bereits im Urteil vom 3. Juli 1962 - 2 BvR 628/60, 247/61 - (BVerfGE 14, 156 <162 ff.>) im einzelnen dargelegten Verfassungsrechtslage hat sich seither nichts geändert. Die infolge der Wiedervereinigung Deutschlands vorübergehend schwieriger gewordene Besetzung der Gerichte und Spruchkörper auch in den alten Bundesländern ist kein sachlich ausreichender Grund, um die der Zuweisung und Verwendung nicht planmäßiger Richter durch das Grundgesetz gezogenen Grenzen unbeachtet zu lassen. Das verfassungsrechtliche Gebot des gesetzlichen Richters, der von Verfassungs wegen (Art. 97 Abs. 2, Art. 92 GG) in der Regel mit der Garantie der persönlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein muß (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli 1962, a.a.O. S. 162 f.), erfordert vielmehr stets die an sachlichen Notwendigkeiten orientierte Prüfung, "ob tatsächlich zwei nicht planmäßige Richter an der Entscheidung mitwirken müssen" (vgl. BGH, Beschluß vom 13. Juli 1995, a.a.O. S. 2793).

Eine solche Prüfung hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Nach der vom erkennenden Senat eingeholten Auskunft des Präsidenten des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 1996 zog die seit dem 1. Juli 1994 nur noch aus dem Richter am Verwaltungsgericht Lutz und der Richterin Lang bestehende 7. Kammer auf der Grundlage der Vetretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans des Verwaltungsgerichts den Richter Stein aus der 5. Kammer als Vertreter für die mündliche Verhandlung am 28. September 1994 hinzu. Die Ernennung des Richters Stein zum Richter auf Lebenszeit war damals eingeleitet und erfolgte am 21. April 1995. Die Nachbesetzung der Vorsitzendenstelle der 7. Kammer stand an und erfolgte am 6. Dezember 1994. "Aus beiden Gründen hatte das Präsidium" nach der Auskunft des Präsidenten des Verwaltungsgerichts "seinerzeit keine Bedenken dagegen, daß der nahezu dienstälteste Vorsitzendenvertreter des Verwaltungsgerichts, RVG Lutz, mit dem erfahrenen Proberichter Stein und der Richterin Lang die Geschäfte der 7. Kammer im 2. Halbjahr 1994 führte." Das Präsidium hielt danach offenbar sogar die ständige Mitwirkung von zwei Richtern auf Probe an der Rechtsprechung der Kammer im zweiten Halbjahr 1994 ohne sachliche Notwendigkeit für zulässig. Die Mitwirkung von zwei Proberichtern an dem angefochtenen Urteil war auch ersichtlich nicht notwendig. Die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts hätte vielmehr unschwer in der Besetzung mit einem weiteren planmäßig und endgültig angestellten Richter entscheiden können und müssen. Insoweit mag auf sich beruhen, ob schon eine andere, möglichst gleichmäßige Verteilung der Proberichter auf alle Kammern des Gerichts (mit Ausnahme der Fachkammer) sachgerecht und geboten gewesen wäre. Ebenso kann offenbleiben, ob das Präsidium die 7. Kammer nach dem Ausscheiden ihres Vorsitzenden und eines Planrichters hätte anderweitig besetzen müssen oder ob es für eine absehbare Übergangszeit die Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans für ausreichend halten durfte. Auf beide Fragen kommt es für die Revisionsentscheidung nicht an. Denn letztlich hat jedenfalls die verfassungswidrige Handhabung der Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans dazu geführt, daß die erkennende Kammer des Verwaltungsgerichts bei der angefochtenen Entscheidung nicht vorschriftsmäßig besetzt war. In verfassungskonformer Auslegung und Anwendung der ergänzenden Regelungen zur Vertretung der Geschäftsverteilung des Verwaltungsgerichts für das Jahr 1994 hätte als Vertreter gegebenfalls der jeweils dienstjüngste Richter am Verwaltungsgericht der Vertretungskammer herangezogen werden müssen, um eine sachlich nicht notwendige Mitwirkung von mehr als einem Richter auf Probe zu vermeiden. Das wäre tatsächlich auch ohne weiteres möglich gewesen. Denn ausweislich des vom Präsidenten des Verwaltungsgerichts vorgelegten Präsidiumsbeschlusses über die 2. Änderung der Geschäftsverteilung vom 30. Juni 1994 verfügte das Verwaltungsgericht im zweiten Halbjahr 1994 für die Besetzung von neun Kammern - einschließlich einer nur mit einem Vorsitzenden und dessen Vertreter besetzten Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen - mit zehn Richtern am Verwaltungsgericht, fünf Vorsitzenden Richtern sowie dem Präsidenten und dem Vizepräsidenten über insgesamt siebzehn planmäßig und endgültig angestellte Richter.

Der mit der Revision geltend gemachte Verfahrensmangel ist nicht durch Rügeverzicht des in der mündlichen Verhandlung erster Instanz anwaltlich vertretenen Klägers nach § 295 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO unbeachtlich geworden. Ein Rügeverlust tritt nach § 295 Abs. 2 ZPO nicht ein, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten kann. Dazu gehören die Vorschriften über die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts (vgl. Urteil vom 16. Dezember 1980 - BVerwG 6 C 110.79 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 20 S. 6 <10> m.w.N.).

Der absolute Revisionsgrund einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 138 Nr. 1 VwGO) zwingt zur Zurückverweisung, da unwiderlegbar feststeht, daß die angefochtene Entscheidung auf diesem Verfahrensmangel beruht (vgl. etwa Urteile vom 16. Dezember 1980, a.a.O. S. 10 f. und vom 16. März 1994 - BVerwG 11 C 48.92 - Buchholz 442.151 § 46 StVO Nr. 10 S. 1 <5>). Eine Sachentscheidung des erkennenden Senats zum Klagebegehren kommt nicht in Betracht. Eine Zurückweisung der Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO ist bei Vorliegen von absoluten Revisionsgründen im Sinne des § 138 VwGO - mit Ausnahme der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Urteile vom 20. Februar 1981 - BVerwG 7 C 78.80 - BVerwGE 62, 6 <10 f.>[BVerwG 20.02.1981 - 7 C 78/80] m.w.N., vom 10. August 1988 - BVerwG 4 CB 19.88 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 6 VwGO Nr. 19 S. 1 <5> und vom 25. Januar 1995 - BVerwG 11 C 9.94 - Buchholz 436.36 § 15 BAföG Nr. 40 S. 1 <3>). Ob die Vorschrift des § 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO, die bei einer nur auf Verfahrensmängel gestützten Revision unter den Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO auf dem Gebiet des materiellen Rechts (vgl. Urteile vom 31. August 1964 - BVerwG VIII C 350.63 - BVerwGE 19, 231 <233>[BVerwG 31.08.1964 - VIII C 350/63] und vom 31. Juli 1984 - BVerwG 9 C 46.84 - Buchholz 402.25 § 32 AsylVfG Nr. 4 S. 5 <6>) eine Entscheidung zur Sache ermöglicht, beim Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 138 Nr. 1 VwGOüberhaupt anwendbar ist (offengelassen im Urteil vom 31. Januar 1980 - BVerwG 3 C 118.79 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 19 S. 3 <6>), kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn das zu bejahen und überdies eine grundsätzliche materiellrechtliche Bedeutung der Rechtssache anzunehmen oder eine materiellrechtliche Divergenz vorliegen sollte, gehören materiellrechtliche Erwägungen des Revisionsgerichts nicht zu den tragenden Gründen der das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensmangels aufhebenden Revisionsentscheidung. Sie könnten deshalb das Verwaltungsgericht nicht im Sinne des § 144 Abs. 6 VwGO binden (vgl. Urteil vom 31. Januar 1980, a.a.O. S. 6 m.w.N.; Beschlüsse vom 21. März 1986 - BVerwG 3 CB 30.84 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 46 S. 9 <10> und vom 17. März 1994 - BVerwG 3 B 24.93 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 57 S. 1 f.).