I.

Der Kläger hat im November 1978 Klage auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erhoben, nachdem er mit seinem Antrag im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg geblieben war. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Revision zum Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen.

Mit der ohne Zulassung eingelegten Revision rügt der Kläger, das Verwaltungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Während der mündlichen Verhandlung, die von 14.30 Uhr bis 17.15 Uhr gedauert habe, sei der aus seiner Sicht rechts außen am Richtertisch sitzende ehrenamtliche Richter in einen ca. 20 Minuten dauernden Schlaf gefallen. Die Anzeichen, die darauf hätten schließen lassen, seien überdeutlich gewesen. Sowohl der Vertreter der Beklagten als auch die Schriftführerin hätten dies bemerkt.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie macht geltend: Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts sei zwar dann nicht gegeben, wenn ein Mitglied des Gerichts derart vom Schlaf übermannt werde, daß es in der mündlichen Verhandlung während einer nach Lage des Falles erheblichen Zeitspanne wesentliche Vorgänge nicht wahrzunehmen vermöge. Ein solcher Sachverhalt sei vom Kläger nicht schlüssig dargetan worden. Die Behauptung, der Richter sei eingeschlafen, sei für sich genommen durch Zeugen ebensowenig beweisbar wie das Gegenteil. Selbst wenn dieser Richter längere Zeit die Augen geschlossen und das Kinn auf die rechte Hand gestützt habe, sei daraus nicht zwingend auf ein Einschlafen zu schließen. Vielmehr könne dies aus Gründen der geistigen Entspannung und einer besseren Konzentration geschehen sein.

Der Senat hat eine dienstliche Äußerung des den Vorsitz führenden Richters, des Terminsvertreters der Beklagten und der in der mündlichen Verhandlung als Protokollführerin tätigen Angestellten eingeholt. Wegen des Inhalts der Erklärungen wird auf die jeweiligen Äußerungen Bezug genommen. Eine Äußerung des ehrenamtlichen Richters konnte nicht mehr eingeholt werden, weil dieser am 26. Mai 1980 verstorben ist.

II.

Die Entscheidung über die Revision kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, weil die Prozeßbeteiligten damit einverstanden sind (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG ohne Zulassung zur Rüge wesentlicher Mängel des Verfahrens eingelegte Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das angefochtene Urteil ist als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, weil das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 138 Nr. 1 VwGO).

Die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts verlangt, wie allgemein in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist, daß der Richter die zur Ausübung des Richteramtes erforderliche Verhandlungsfähigkeit und damit auch die Fähigkeit besitzt, die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung wahrzunehmen und sie in sich aufzunehmen. Das wiederum setzt voraus, daß der Richter körperlich und geistig in der Lage ist, der Verhandlung in allen ihren wesentlichen Abschnitten zu folgen. Diese Forderung ergibt sich daraus, daß das Gericht und damit jeder einzelne Richter seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis der Verhandlung gewinnen muß (§ 108 Abs. 1 VwGO). Nur wenn der Richter die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung in sich aufgenommen hat, ist er seiner Aufgabe gewachsen, selbständig und ohne wesentliche Hilfe der anderen Richter sich sein Urteil zu bilden und so an einer sachgerechten Entscheidung mitzuwirken.

Die damit gebotene Aufmerksamkeit des Richters, die ihn befähigt, der Verhandlung zu folgen und den Verhandlungsstoff sich anzueignen, kann in vielfältiger Weise durch körperliche oder geistige Mängel in mehr oder minder großem Grade eingeschränkt oder nicht vorhanden sein. So führt tiefer Schlaf, wie er nach der Darstellung des Klägers bei einem der ehrenamtlichen Richter vorgelegen haben soll, dazu, daß der Richter der Verhandlung nicht mehr folgen kann. Jedoch sind Zeichen einer großen Ermüdung, Neigung zum Schlaf und das Kämpfen mit dem Schlaf noch kein sicherer Beweis dafür, daß der Richter die Vorgänge in der mündlichen Verhandlung nicht mehr wahrnehmen kann. Auch das Schließen der Augen allein, selbst wenn es sich nicht nur auf wenige Minuten beschränkt, beweist noch nicht, daß der Richter schläft; diese Haltung kann vielmehr auch zur geistigen Entspannung oder zu besonderer Konzentration eingenommen werden. Sichere Anzeichen eines Schlafes, wie z.B. tiefes, hörbares und gleichmäßiges Atmen, Schnarchen und anschließendes ruckartiges Aufrichten, hat der Kläger nicht dargetan. Insoweit ist die auf Schlafen eines Richters gestützte Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts nicht schlüssig durch Bezeichnung von Tatsachen dargetan.

Indessen ist damit die Rüge noch nicht unbegründet. Denn die Darlegung, der ehrenamtliche Richter habe während der Vernehmung des Klägers etwa zwanzig Minuten lang die Augen geschlossen, den Kopf auf eine Hand gestützt und das Gesicht zum Fenster gewandt, läßt den Schluß zu, daß der Richter diesem bedeutsamen Teil der Verhandlung nicht mit der gebührenden Aufmerksamkeit gefolgt ist. Ein Richter, der während einer mündlichen Verhandlung ohne zu schlafen längere Zeit die Augen schließt, kann für diesen Zeitraum zwar nicht ohne weiteres einem blinden Richter gleichgestellt werden, insbesondere schon deshalb nicht, weil seine durch das Schließen der Augen herbeigeführte Blindheit zeitlich begrenzt ist. Die Rechtsprechung hat zudem kurze vorübergehende "Absencen" eines Richters, wie es bei einem nur zeitlich kurzen Schließen der Augen der Fall sein kann, noch als unschädlich und nicht die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts in Frage stellende Tatsache angesehen. Außerdem schließt das Fehlen des Sehvermögens, wie es durch das Schließen der Augen herbeigeführt wird, einen Richter nicht schlechthin von der Ausübung des Richteramtes aus, wie das bei einer Taubheit oder Geisteskrankheit der Fall ist. Die Rechtsprechung hat vielmehr anerkannt, daß ein blinder Richter durchaus in einem als Tatgericht erkennenden Kollegialgericht mitwirken kann (BGHSt 4, 191;  5, 354[BGH 26.02.1954 - 5 StR 720/53]; BSGE 23, 184; BSG, NJW 1971, 1382). Selbst von der Teilnahme an einer Beweisaufnahme ist ein blinder Richter nicht ausgeschlossen. Auch wenn er verschiedene Umstände, die ein sehender Richter wahrnimmt, wie z.B. das Erröten oder Erbleichen einer Partei oder eines Zeugen, nicht aufnehmen kann, so kann er doch andererseits aufgrund seines Gehörsinns manches wahrnehmen, was möglicherweise einem sehenden Richter entgeht, wie z.B. ein kaum wahrnehmbares Zittern der Stimme oder eine Veränderung des Tonfalles, und daraus wesentliche Anhaltspunkte dafür gewinnen, ob eine Bekundung nach seiner Überzeugung wahr oder unwahr ist.

Jedoch kann das nicht nur vorübergehende Schließen der Augen durch einen Richter ebenso wie bei einem blinden Richter dazu führen, daß seine Fähigkeit der Verhandlung zu folgen und ihre Vorgänge in sich aufzunehmen, eingeschränkt und damit das Gericht nicht mehr vorschriftsgemäß besetzt ist. So kann ein blinder Richter nicht an der Einnahme eines Augenscheins teilnehmen, weil dieser Beweis es zwingend vorsieht, daß der daran teilnehmende Richter das Sehvermögen besitzt. Dasselbe gilt aber auch dann, wenn es für die Entscheidung darauf ankommt, sich einen auf persönlicher Wahrnehmung beruhenden Eindruck von dem Aussehen einer Person zu machen, es also auf das "Erscheinungsbild" eines Beteiligten oder Zeugen ankommt (s. dazu BSGE 23, 184 [BSG 21.07.1965 - 11 RA 208/64] [187]). Gerade das ist in einem Rechtsstreit der Fall, der die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zum Gegenstand hat. In diesem Verfahren ist es in aller Regel unentbehrlich, den die Anerkennung Begehrenden persönlich anzuhören. Bei dieser im Wege der Parteivernehmung durchzuführenden Anhörung kommt es zwar wie bei jeder anderen in erster Linie auf den Inhalt des Gesprochenen an, für das der Gehörsinn ausreichend ist. Darin erschöpft sich jedoch nicht die Parteivernehmung in Kriegsdienstverweigerungssachen. Der Senat hat bereitsim Beschluß vom 12. Februar 1973 - BVerwG 6 CB 133.73 - (Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 45) ausgesprochen, die Eigentümlichkeit dieser Streitsachen werde insbesondere dergestalt berücksichtigt, daß die eigenen Angaben des Klägers je nach dem Gesamteindruck des Gerichts für dessen abschließende Meinungsbildung eine größere Rolle spielen können, als es meist sonst in der Prozeßpraxis der Fall sei. Dieser Grundsatz ist nochmalsim Urteil vom 23. März 1973 - BVerwG 6 C 105.73 - (Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 47) wiederholt und herausgestellt worden. In demBeschluß vom 19. September 1973 - BVerwG 6 C 123.73 - (Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 21) ist unter Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung die maßgebliche Bedeutung des persönlichen Eindrucks des Kriegsdienstverweigerers hervorgehoben worden. Daraus folgt, daß neben der mit dem Hörvermögen erfaßbaren Aussage des Kriegsdienstverweigerers es entscheidend auch auf den Eindruck ankommt, der sich aus seinem Auftreten vor Gericht ergibt, der Art und Weise, wie er seine Erklärungen abgibt, es kurzum darauf ankommt, welchen Eindruck das Gericht von der Gesamtpersönlichkeit des Kriegsdienstverweigerers erhält. Hierzu ist es erforderlich und unverzichtbar, daß jeder mitwirkende Richter der Parteivernehmung des Klägers, der in aller Regel entscheidende Bedeutung zukommt, auch visuell folgt, weil er nur dann in der Lage ist, sich aufgrund des durch das Sehvermögen erworbenen Eindrucks von der Gesamtpersönlichkeit des Kriegsdienstverweigerers ein abschließendes Urteil über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Gewissensentscheidung zu bilden. Ohne den allein durch das Sehvermögen möglichen persönlichen Eindruck kann ein Richter sich eine aus dem Gesamtergebnis der Verhandlung gewonnene Überzeugung in Kriegsdienstverweigerungsverfahren, die fast stets eine Parteivernehmung des Klägers umfassen, nicht bilden. Ein Richter, der über einen längeren Zeitraum ununterbrochen die Augen schließt, genügt daher in einem solchen Verfahren nicht der ihm nach § 138 Nr. 1 VwGO auferlegten Anwesenheitspflicht und bewirkt damit eine nicht vorschriftsgemäße Besetzung des erkennenden Gerichts.

Im vorliegenden Fall waren diese Voraussetzungen bei dem vom Kläger bezeichneten ehrenamtlichen Richter gegeben. Nach den dienstlichen Erklärungen des Terminsvertreters der Beklagten und der Angestellten, die als Schriftführerin in der mündlichen Verhandlung tätig war, hatte dieser ehrenamtliche Richter während der Vernehmung des Klägers längere Zeit die Augen geschlossen. Der Terminsvertreter der Beklagten spricht von etwa zwanzig Minuten, während die Schriftführerin sich nicht auf eine genaue Zeitangabe festlegen kann. Immerhin bringt auch sie zum Ausdruck, daß sich das Schließen der Augen des ehrenamtlichen Richters auf einen längeren Zeitraum erstreckte. Aufgrund dieser Äußerungen sieht es der Senat als erwiesen an, daß der ehrenamtliche Richter etwa zwanzig Minuten während der Vernehmung des Klägers die Augen geschlossen hatte. Der Senat folgt hinsichtlich der Zeitdauer deshalb der Erklärung des Terminsvertreters der Beklagten, weil dieser besser als die Schriftführerin, die mit der Aufnahme der Verhandlungsniederschrift beschäftigt war, den ehrenamtlichen Richter beobachten und die Dauer seiner visuellen Abwesenheit feststellen konnte. Mit Rücksicht auf die prozeßrechtliche Stellung dieses Zeugen können begründete Bedenken an der Richtigkeit seiner Erklärung nicht auftauchen.

Eine bloß vorübergehende und kurzfristige "Abwesenheit" des Richters, die noch nicht zu einer Verletzung des §. 138 Nr. 1 VwGO führt, liegt nicht vor. Zwar läßt sich der Begriff der kurzfristigen und bloß vorübergehenden Abwesenheit eines Richters nicht allgemein bestimmen, sondern muß immer aufgrund des Einzelfalles ausgelegt werden. Die durch das ununterbrochene Schließen der Augen bewirkte Abwesenheit für etwa zwanzig Minuten kann selbst bei einer mehrstündigen Verhandlung und länger andauernden Vernehmung des Kriegsdienstverweigerers keineswegs mehr als unschädlich und folgenlos angesehen werden, weil sich nicht ohne weiteres ausschließen läßt, daß sich gerade in diesem Zeitraum für die auf visueller Grundlage beruhende Überzeugungsbildung wesentliche Umstände ergeben haben, die den durch Schließen der Augen abwesenden Richter außerstande setzen, sich eine auf dem Gesamtergebnis der Verhandlung beruhende Überzeugung für die Entscheidung des Rechtsstreits zu bilden. Bei einer solchen Abwesenheitsdauer bedarf es keiner Rekonstruktion des Verhandlungsablaufs in diesem Zeitabschnitt, weil die nur dem visuellen Eindruck zugänglichen Umstände sich nicht wiederholen lassen. Deshalb führt das zwanzig Minuten andauernde, ununterbrochene Schließen der Augen durch einen Richter bei der Vernehmung eines Kriegsdienstverweigerers zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 138 Nr. 1 VwGO).

Dieser Mangel des Verfahrens wird entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger oder sein Prozeßbevollmächtigter das fragliche Verhalten des Richters nicht während der mehrstündigen Verhandlung zur Sprache gebracht und gerügt hat. § 295 Abs. 1 ZPO, der über § 173 VwGO auch im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten Anwendung findet, schließt die Berücksichtigung des mit der Revision geltend gemachten Verfahrensmangels nicht aus. Danach kann zwar die Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet hat. Diese Regelung findet Jedoch gemäß § 295 Abs. 2 ZPO keine Anwendung, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Diese Bestimmung trägt dem Rechtsstaatsprinzip Rechnung, nach dem bestimmte Garantien einer formell ordnungsgemäßen Rechtsprechung, d.h. zwingende Grundnormen des Verfahrensrechts, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse liegt, gewährleistet sein müssen; das Risiko ihrer Verletzung darf nicht auf die Parteien abgewälzt werden. Zu diesen Vorschriften gehört die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts (BVerwGE 41, 174 [176]; BGH LM § 1421 BGB Nr. 1; BAGE 9, 218 [222]).

Der Hinweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt nichts dafür, daß die Nichtrüge des Besetzungsmangels vor dem Verwaltungsgericht zum Verlust dieser Rüge im Revisionsverfahren führt. Der Senat hatim Beschluß vom 3. März 1975 - BVerwG 6 CB 43.74 - (Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 Nr. 17) ausgeführt, der Kläger habe nicht dargetan noch sei aus der Sitzungsniederschrift ersichtlich, daß er oder sein Prozeßbevollmächtigter das Verhalten des Richters während der immerhin vierstündigen Verhandlung in dieser Beziehung, wie es nahegelegen hätte, zur Sprache gebrecht und beanstandet habe. Diese Ausführungen bringen nicht, wie ihr Zusammenhang mit den vorausgehenden Ausführungen ergibt, die die Rüge als nicht schlüssig bezeichnen, einen Verlust des Rügerechts zum Ausdruck, sondern sind ein die tatsächliche Würdigung abrundender und unterstützender Gesichtspunkt.

Das hat der Senat auch deutlich in seinemBeschluß vom 28. August 1980 - BVerwG 6 CB 42.80 - zum Ausdruck gebracht. Dort ist ausgeführt, gegen die Annahme, die Richterin habe geschlafen, spreche auch, daß der Rechtsanwalt trotz engagierter Beteiligung an der Parteivernehmung den Vorsitzenden des Gerichts nicht auf die von ihm bemerkten Anzeichen mehrfachen minutenlangen Schlafens der Richterin hingeweisen habe. In dieser Richtung liegt auch der von der Beklagten genannte Beschluß des 4. Senatsvom 1. Juni 1973 - BVerwG 4 C 15.73 - (Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 Nr. 15). Der Revisionskläger, der die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts rügt, muß gerade bei der Behauptung, ein Richter habe geschlafen, das Beweisrisiko tragen, weil sich ein Beweis von Tatsachen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen haben, zu einem späteren Zeitpunkt kaum noch oder nur sehr schwer erbringen läßt. Ein Verlust des Rügerechts ist demnach nicht eingetreten.

Da bei der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts nach § 138 VwGO unwiderlegbar feststeht, daß die Entscheidung auf diesem Verfahrensverstoß beruht, muß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Der Wer des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4000 DM festgesetzt.