Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.10.1996, Az.: BVerwG 1 WB 33.96

I

Der 1948 geborene Antragsteller ist als Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) Berufssoldat, er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 22804 - Flugsicherungskontrolldienst - an. Zum Leutnant wurde er im Dezember 1974, zum Oberleutnant im April 1987 ernannt.

Seit Dezember 1974 wurde der Antragsteller als Flugsicherungsoffizier (FS-Offz) FD auf nach A 9/A 10 dotierten Dienstposten bei der Heeresflugplatzkommandantur (HFlPlKdtr) ... in A. verwendet. Im Zusammenhang mit der Umgliederung der Heeresfliegerwaffenschule (HFlgWaS) und der damit verbundenen Auflösung der HFlPlKdtr ... wurde der Antragsteller mit Fernschreiben vom 28. Dezember 1994 und förmlicher Versetzungsverfügung Nr. 0111 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 1. März 1995 zum 1. Januar 1995 als FS-Offz FD auf den nach A 9/A 10 dotierten Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 026 012 zur Flugbetriebsstaffel (FlBtrbStff) HFlgWaS in B. versetzt.

Hinsichtlich einer vom Antragsteller erstrebten Versetzung auf einen nach A 11 dotierten Dienstposten hat der Kommandant HFlPlKdtr ... am 16. Februar 1990 in einem Aktenvermerk festgehalten:

"Nach Auskunft von Hptm C., BMVg P III 5 HFlg, vom 16.02.90 ist Olt Sch., als Nachfolger des (heutigen) Olt Mü., auf dessen A 11-Dienstposten eingeplant.

M. soll diesen Dienstposten zum 01.10.1995 (Wechsel nach A 12) freimachen.

Olt. Sch. habe ich heute über diese Planung unterrichtet."

In einem Vermerk über ein Personalgespräch vom 21. Dezember 1992 ist u.a. unter "3. Stellungnahme zu den Verwendungswünschen; Abschlußbemerkungen" ausgeführt:

"Eine Versetzung auf A 11-Dp ist nicht vor 94 möglich; abhängig von den Org-Grundlagen und damit Dp-Dotierungen in der HStru ... Die Nachbesetzung des LehrOffz Flugsicherung bei der HFlgWaS mit Olt Sch. wird von hier geprüft; Olt Sch. wird in die Nachbesetzungsüberlegungen auf jeden Fall miteinbezogen. Es sind hierzu jedoch ebenfalls noch Verwendungsentscheidungen anderer Offiziere mitzuberücksichtigen. Olt Sch. erhält zu gegebener Zeit eine Information über die Nachbesetzung des Dp LehrOffz FS an der HFlgWaS; spätestens im Sommer 1993."

In einem "Anhörungsvermerk zu ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art" vom 17. Februar 1993 führte der Kommandeur HFlgWaS aus:

"Eine Verwendung des Olt SCH. im Bereich der Lehre halte ich nicht für zweckmäßig.

Für die Nachbesetzung des Dienstpostens 'FS-Offz, ABC-Abw-Offz, LehrOffz bei Truppenfachlehrer HFlgWaS' schlage ich Hptm G., ... vor.

Für den Fall der Realisierung dieser Personalmaßnahme könnte für Olt SCH. ein Dienstpostenwechsel auf den von Hptm G. freizumachenden H-Dienstposten FS-Offz (FD)', TE/ZE: 005/002 bei HFlPlKdtr ... verfügt werden."

Mit Schreiben vom 17. August 1995 an den BMVg beantragte der Antragsteller, ihn "zum 01.10.1995 auf einen A 11-Dienstposten bei LGA-Flugbetriebsstaffel zu versetzen und gleichzeitig zum Hauptmann zu befördern". Er sei seit 1981 als Wachleiter Anflugkontrolle auf dem Heeresflugplatz B. tätig. Seit einem Dienstunfall 1985 sei er militärisch nur eingeschränkt verwendbar, ihm sei jedoch versichert worden, daß ihm keine Nachteile entstünden, zumal er den FS-Kontrolldienst uneingeschränkt ausüben könne. Er sei bereits 1990 über seine Einplanung auf einen A 11-Dienst-posten zum 1. Oktober 1995 in Kenntnis gesetzt worden. Diese Einplanung sei nicht widerrufen. Eine vom Kommandeur HFlgWaS im Februar 1993 für möglich gehaltene Versetzung 1994 auf einen A 11-Dienstposten bei der HFlPlKdtr ... sei nicht realisiert worden. Am 14. August 1995 habe sein Disziplinarvorgesetzter ihm eröffnet, daß ein A 11-Dienstposten mit einem ihm bekannten und wesentlich jüngeren Konkurrenten besetzt werde.

Dies sei für ihn nicht nachvollziehbar, vielmehr diskriminierend.

Der BMVg - P III 5 - wies mit Bescheid vom 13. Dezember 1995 den Antrag zurück. Der Antragsteller sei in den jahrgangsübergreifenden Eignungs- und Leistungsvergleich aller Offiziere, die für die Besetzung des Dienstpostens zum 1. Oktober 1995 in Frage gekommen seien, einbezogen worden und habe hierbei nicht berücksichtigt werden können. Somit erfülle er auch nicht die Voraussetzungen zur Beförderung zum Hauptmann, da er nicht auf einem entsprechend dotierten Dienstposten verwendet werde.

Gegen diesen ihm am 9. Januar 1996 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 1996, das am selben Tage bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 3. April 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, die Versetzung auf einen Hauptmann-Dienstposten sei ihm mehrmals zugesagt worden. Die Beschränkung bei der Auswahl auf einen Vergleich der Beurteilungen lasse seine hervorragende charakterliche und geistige Eignung außer acht. Unberücksichtigt seien auch seine spezielle Lehrtätigkeit am Arbeitsplatz als "Schülerpraktikumsbeauftragter" und die langjährigen Erfahrungen, Kenntnisse und Fertigkeiten im Kontrolldienst geblieben. Es dränge sich der Verdacht auf, daß er allein wegen seiner 1985 erlittenen Wehrdienstbeschädigung, die jedoch für die angestrebte Tätigkeit unbeachtlich sei, benachteiligt werde; seit langem habe er sich mit dem Flugplatzkommandanten überwerfen, der ihn als Simulanten betrachtet habe.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unbegründet und trägt im wesentlichen vor, daß er den ausgewählten Konkurrenten nicht unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien dem Antragsteller vorgezogen habe. Die Personalauswahl für den zum 1. Oktober 1995 zu besetzenden Dienstposten A 11 der AVR Flugsicherungskontrolldienst bei der FlBtrbStff sei auf der Grundlage der planmäßigen Beurteilungen 1991, 1993 und 1995 erfolgt. Der ausgewählte Soldat sei im Vergleich zum Antragsteller besser beurteilt worden. Der Antragsteller könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, seine spezielle Lehrtätigkeit am Arbeitsplatz sei im Rahmen der Auswahlentscheidung wie auch in den vergangenen Beurteilungen nicht berücksichtigt worden. Es hätte an ihm gelegen, etwaige Mängel bei der Erstellung der Beurteilungen in einem Rechtsbehelfsverfahren geltend zu machen. Schließlich könne sich der Antragsteller nicht auf Zusagen berufen; bei den Aktenvermerken 1990 und 1993 handele es sich lediglich um unverbindliche Planungen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 130/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn auf den zum 1. Oktober 1995 zu besetzenden A 11-Dienstposten im Flugsicherungskontrolldienst bei der FlBtrbStff/HFlgWaS zu versetzen, ist der Antrag zulässig, wobei es auf Grund des Sachbescheides des BMVg vom 13. Dezember 1995 nicht mehr darauf ankommt, ob nicht schon der Antrag vom 17. August 1995 als "Konkurrentenklage" gegen die dem Antragsteller nach seinem Vortrag am 14. August 1995 bekanntgegebene Versetzungsentscheidung hätte ausgelegt werden können.

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zum 1. Oktober 1995 mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet, der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den vom ihm begehrten A 11-Dienstposten zu versetzen.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Die Entscheidung des BMVg, wen er für die zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält und auswählt, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der BMVg bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Dabei hat der BMVg allerdings zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; BVerwGE 76, 336).

Die angefochtene Entscheidung des BMVg ist nicht rechtsfehlerhaft. Hierbei ist zu bedenken, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf dem von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, nur ausgesprochen werden könnte, wenn der BMVg sein Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausüben könnte, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte Verwendung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (BVerwGE 86, 25 [f.]). Das ist nicht der Fall.

Ein solcher Fall kann dann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden. Eine verbindliche Zusage im Rechtssinne setzt voraus, daß die entsprechende Äußerung mit Bindungswillen in dem von dem Soldaten geltend gemachten Sinn von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Dienststellung in dieser Dienststelle befugt ist (Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259 f.]>). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung oder die Mitteilung einer Planungsabsicht nicht zu einer Ermessensbindung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrunde liegt (vgl. Beschluß vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165 [ff.]>).

Dem Antragsteller ist vom BMVg keine verbindliche Zusage für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten erteilt worden, er behauptet solches auch nicht ernsthaft. Eine Zusage läßt sich insbesondere nicht den Vermerken vom 16. Februar 1990 und 17. Februar 1993 - letzterer hatte seine Grundlage im Personalgespräch vom 21. Dezember 1992 - entnehmen. Die Formulierungen machen deutlich, daß eine verbindliche Zusage gerade nicht gemacht werden sollte. Die üblicherweise bei der Mitteilung von Planungen zu machenden Vorbehalte kommen deutlich zum Ausdruck.

Der Sachverhalt läßt im übrigen nicht erkennen, daß der BMVg den ausgewählten Kandidaten unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen hat. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den qualifizierteren bzw. qualifiziertesten auszuwählen haben. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - und vom 19. März 1996 - BVerwG 1 WB 75.95 -).

Der ausgewählte Dienstposteninhaber hat in den vergangenen Jahren kontinuierlich bessere Leistungen als der Antragsteller erbracht. Sein Leistungsbild stellt sie wie folgt dar:

Letzte Beurteilung: Durchschnitt 1,93;

vorletzte Beurteilung: Durchschnitt 2,20;

drittletzte Beurteilung: Durchschnitt 2,93.

Für den Antragsteller ergibt sich im Vergleichszeitraum folgendes Leistungsbild:

Letzte Beurteilung: Durchschnitt 2,60;

vorletzte Beurteilung: Durchschnitt 3,07;

drittletzte Beurteilung: Durchschnitt 3,47.

Daß sich die Auswahl besser beurteilter Konkurrenten im Rahmen des Beurteilungsspielraumes der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93-, vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 18.94 - und vom 19. März 1996 - BVerwG 1 WB 75.95 -). Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, kann und darf es nicht Aufgabe des Gerichts sein, die Einschätzung der personalbearbeitenden Vorgesetzten durch eine eigene oder andere Einschätzung zu ersetzen (vgl. Beschlüsse vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 - und vom 19. März 1996 - BVerwG 1 WB 75.95 -).

Der Hinweis des Antragstellers, daß seine Ausbildertätigkeit nicht in die Auswahlentscheidung eingeflossen sei, geht schon deshalb fehl, weil die Ausbildung von Flugsicherungsschülern durch den Antragsteller in den herangezogenen Beurteilungen in der freien Beschreibung im Feld G 02 "Fähigkeit zur Menschenführung" ausdrücklich, wenn auch ohne Vergabe eines Ausprägungsgrades, gewürdigt worden ist.

Neben dem sich aus den Beurteilungen ergebenden Leistungsbild, an dem sich der BMVg bei der Auswahlentscheidung somit strikt orientiert hat, mußte er anderen Auswahlgesichtspunkte keinen Raum geben.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß bei der Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Besetzung des begehrten Dienstpostens seiner Wehrdienstbeschädigung irgendwelche Bedeutung zugekommen sein könnte, zumal in den Beurteilungen immer darauf hingewiesen wurde, daß die Ausübung des Flugsicherungskontrolldienstes durch die Folgen des Unfalls 1985 nicht beeinträchtigt werde. Der Antragsteller selbst hat seine entsprechenden bloßen Vermutungen nicht konkretisiert.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Soweit der Antragsteller in seinem förmlichen Antrag eine Verpflichtung des BMVg zu seiner Beförderung zum Hauptmann begehrt, kommt eine Verweisung an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht nicht in Betracht, denn erkennbar verfolgt er dieses Begehren nicht selbständig, sondern lediglich als Folge eines - erfolgreichen - Versetzungsbegehrens auf einen für eine Beförderung erforderlichen Hauptmann-STAN-Dienstposten.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.