Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.09.1992, Az.: IX ZR 217/91

Die Revisionen führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe gegen B. einen Schadensersatzanspruch (§§ 280, 276 BGB) wegen vertragswidriger Verwertung des Grundstückes, für den der Beklagte als Übernehmer der Verbindlichkeiten der B. mit deren Vermögen einzustehen habe. B. habe an dem Grundstück nur Sicherungseigentum gehabt. Der Sicherungszweck sei erledigt gewesen, weil Dr. Sch. innerhalb der gesetzten Frist schlüssig zu erkennen gegeben habe, die Bergwerksrechte erwerben zu wollen. Er sei deshalb verpflichtet gewesen, das Grundeigentum auf die Klägerin zurückzuübertragen. B. als Treugeber habe ihn dazu anhalten müssen. Die Erfüllung dieser Verpflichtung, die von dem Vergleichsverfahren unberührt geblieben sei, sei ihr infolge der Veräußerung des Grundstücks an Br. schuldhaft unmöglich geworden. Den dadurch ausgelösten Schadensersatzanspruch, der durch kein Mitverschulden gemindert sei, könne die Klägerin als Vergleichsgläubigerin mit einer Quote von 35 % geltend machen. Ein möglicherweise daneben bestehender Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten persönlich wegen Verletzung vergleichsspezifischer Sachwalterpflichten (§§ 42, 94 VerglO) sei verjährt.

B. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

I. Die Revision des Beklagten

1. Das Rechtsmittel des Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit damit gerügt wird, das Berufungsgericht habe die Vorschrift des § 92 Abs. 5 VerglO nicht beachtet. Danach ist eine Haftung des Sachwalters gemäß § 419 BGB ausgeschlossen, wenn ihm zum Zwecke der Erfüllung des Vergleichs Vermögen des Schuldners übertragen worden ist.

In diesem Zusammenhang übersieht die Revision, daß das Berufungsgericht die Haftung des Beklagten der Sache nach nicht aus § 419 BGB, sondern aus dem notariellen Vertrag vom 5. Dezember 1986 hergeleitet hat. Darin hat der Beklagte "sämtliche Verbindlichkeiten und Verpflichtungen" der B. und ihres "Treuhänders" Dr. Sch. übernommen.

2. Vergeblich wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne Schadensersatz verlangen, weil B., die sich das Verhalten Dr. Sch. zurechnen lassen müsse, ihr Aussonderungsrecht vereitelt habe.

Die Veräußerung des Grundstücks durch Dr. Sch. (B.) war vertragswidrig, weil nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Grundstück lediglich sicherungshalber an Dr. Sch. (B.) übereignet worden, der Sicherungszweck inzwischen weggefallen und das Sicherungsgut nach dem Inhalt der Sicherungsabrede nunmehr an die Klägerin (Sicherungsgeberin) zurückzuübertragen war. Der Auffassung der Revision, daß der Klägerin bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens allenfalls ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch, aber kein Aussonderungsrecht zugestanden und der Anspruch sich gemäß § 34 VerglO in einen Geldanspruch umgewandelt habe mit der Folge, daß der Vergleich gemäß § 82 VerglO auch für die Klägerin wirksam geworden sei, kann nicht gefolgt werden.

a) In bezug auf das Grundstück war Dr. Sch. Sicherungsnehmer, und zwar in doppelter Hinsicht.

aa) Das Berufungsgericht entnimmt der Vereinbarung vom 8. August 1975 - von der es das Berufungsgericht auch für möglich hält, daß sie am 26. Juni 1979 zurückdatiert wurde -, daß Dr. Sch. das Eigentum an dem Grundstück "treuhänderisch" für B. hielt. Das wird von den Revisionen nicht in Zweifel gezogen.

Es ist nicht ersichtlich, daß der Treuhandvertrag, der mehrfache Erwerbs- und Veräußerungspflichten begründete, notariell beurkundet worden ist. Da der Vertrag im Inland zwischen inländischen Rechtssubjekten abgeschlossen worden ist, dürfte er dem deutschen Recht - damit auch der Formvorschrift des § 313 BGB (BGHZ 45, 245, 250 f [BGH 04.05.1966 - II ZR 174/64]; BGH, Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1544 m.w.N.) - unterliegen. Ob ein Formmangel geheilt wäre, erscheint fraglich. Zwar ist der Eigentumserwerb des Treuhänders (Dr. Sch.) vollzogen; der des Treugebers (B.) steht aber noch aus. Das könnte unschädlich sein, wenn eine Grundstückserwerbspflicht der B. zu verneinen wäre. Dafür könnte sprechen, daß das Grundstück nie in das Eigentum von B. übergehen, sondern - je nachdem, wie das im Vertrag vom 5. Juni 1975 eingeräumte Wahlrecht ausgeübt wurde - entweder an die Klägerin zurückübertragen oder durch Veräußerung (an Außenstehende) verwertet werden sollte. Letztlich kann diese Frage offenbleiben. Wenn eine Heilung ausscheiden sollte, könnte sich der Beklagte jedenfalls nach Treu und Glauben auf den Formmangel nicht berufen. Er würde damit widersprüchlich handeln, weil er die B. als wirtschaftliche Eigentümerin des Grundstücks betrachtete und dieses zugunsten ihrer Gläubiger verwerten ließ (vgl. BGH, Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, aaO. S. 1545; ferner auch BGHZ 85, 250, 251[BGH 05.11.1982 - V ZR 228/80]; BGH, Urt. v. 17. März 1989 - V ZR 321/87, BGHR BGB § 313 Satz 1 - Treuhand 2). War Dr. Sch. Treuhänder und B. Treugeberin, so gehörte das Grundstück für die Zwecke des Vergleichsverfahrens zum Vermögen der Schuldnerin (Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 92 Rdnr. 44; vgl. auch BGHSt 3, 32, 35; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 1 Rdnr. 54; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 1 Rdnr. 89 u. § 43 Rdnr. 10 c; Kilger, KO 15. Aufl. § 1 Anm. 4).

bb) Dabei ist aber das Verhältnis Dr. Sch. zu der Klägerin noch nicht berücksichtigt. B. als lediglich wirtschaftliche Eigentümerin konnte ihr gegenüber keine bessere Rechtsstellung haben als sie der formal berechtigte Dr. Sch. erworben hatte.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat Dr. Sch. das Eigentum an dem Grundstück seinerseits von der Klägerin lediglich zur Sicherung des von ihm (B.) eingesetzten Kapitals übertragen erhalten. Wenn dem so war, stand der Klägerin im Vergleichsverfahren der B. ein Aussonderungsrecht nach § 26 Abs. 1 VerglO zu (vgl. BGH, Urt. v. 7. April 1959 - VIII ZR 219/57, WM 1959, 686, 687; BGHZ 72, 141, 146; Jaeger/Henckel, aaO. § 1 Rdnr. 54 u. § 43 Rdnr. 38 ff; Kuhn/Uhlenbruck, aaO. § 43 Rdnr. 15 b; Kilger, aaO. § 43 Rdnr. 9; Böhle-Stamschräder/Kilger, VerglO 11. Aufl. § 26 Anm. 1).

Die Feststellung des Berufungsgerichts, das Grundstück sei auch im Verhältnis zwischen der Klägerin und Dr. Sch. lediglich Sicherungsgut gewesen, hält den Angriffen der Revision stand.

Aufgrund welcher Umstände das Berufungsgericht davon überzeugt war, das Grundstück sei von der Klägerin an Dr. Sch. (B.) sicherungsübereignet worden, hat es zwar nicht dargelegt. Es hat aber insoweit auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das seinerseits auf das Urteil des OLG Hamm vom 13. April 1988 - 11 U 226/86 - bezug genommen hat. Eine solche Bezugnahme war zulässig, weil die in Bezug genommene Entscheidung Gegenstand der mündlichen Verhandlung und den Parteien bekannt gewesen war (vgl. BGHZ 39, 333, 346[BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] m.w.N.).

In dem genannten Urteil hat der 11. Zivilsenat des OLG Hamm ausgeführt, nach dem übereinstimmenden Willen des Ehemannes der Klägerin und Dr. Sch., wie er sich - wenn auch zum Teil undeutlich - in dem Vertrag vom 5. Juni 1975 widerspiegele, seien die 2, 5 Mio DM als Kaufpreis für die Bergwerksrechte gezahlt worden. Soweit vereinbart worden sei, daß Dr. Sch. statt dessen das Grundstück erwerben könne, habe ihm für den Fall, daß sich die Bergwerksrechte im Zuge der noch durchzuführenden (und mit den gezahlten 2, 5 Mio DM zu finanzierenden) Explorationsarbeiten als wertlos erweisen sollten, eine Sicherheit für den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises verschafft werden sollen. An dem Grundstück sei Dr. Sch. weiter nicht interessiert gewesen. Die Vereinbarung stelle sich somit als ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag über die Bergwerksrechte dar, wobei mit der Ausübung des Dr. Sch. eingeräumten Optionsrechts - also mit der Erklärung, die Bergwerksrechte kaufen zu wollen - die Bedingung habe eintreten sollen. Wenn die Revision dem entgegenhält, die Annahme einer bloßen Sicherungsübereignung finde in den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen - insbesondere in dem Vertrag vom 5. Juni 1975 - keine ausreichende Grundlage, so kann sie damit nicht durchdringen.

Die Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung nur darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206). Dazu gehört auch, ob erhebliche Auslegungsumstände, insbesondere vom Tatrichter selbst festgestellte Tatsachen, bei der Auslegung gebührend berücksichtigt worden sind (BGHZ 24, 39, 41[BGH 19.03.1957 - VIII ZR 74/56]; BGH, Urt. v. 30. November 1977 - VIII ZR 69/76, WM 1978, 266).

Insofern ist die Auslegung durch den 11. Zivilsenat des OLG Hamm, der sich die Vorinstanzen des vorliegenden Verfahrens angeschlossen haben, nicht zu beanstanden. Die dort gezogenen Schlüsse sind zumindest möglich. Die Revision läßt zunächst die Maßgeblichkeit des übereinstimmenden Parteiwillens, der jeder weiteren Auslegung vorgeht (vgl. BGHZ 20, 109, 110;  71, 243, 247;  BGH, Urt. v. 26. Oktober 1983 - IVa ZR 80/82, WM 1984, 91 f; v. 17. Oktober 1988 - II ZR 47/88, BGHR BGB § 133 - Wille 5; v. 14. November 1991 - IX ZR 20/91, NJW 1992, 1448, 1449), außer acht. Die Klägerin hat von Anfang an die Auffassung vertreten, das Grundstück sei nur sicherungshalber an Dr. Sch. übereignet worden. Daß dieser das genauso sah, geht aus dem vom 11. Senat in Bezug genommenen Berichterstattervermerk über die persönliche Anhörung von Dr. Sch. im Parallelverfahren 11 U 337/86 hervor. Auch der Beklagte teilte zunächst diese Ansicht (vgl. etwa sein Schreiben vom 15. März 1985: "Zur Sicherheit wurde Herrn Dr. Sch. für die B. ein Grundstück in Kanada übereignet", und seinen Schriftsatz vom 21. Juni 1990, S. 4: "Das Grundstück diente ... als Sicherheit für Ansprüche der B."). Für die von der Revision angegriffene Auslegung spricht schließlich noch der Umstand, daß nach den ursprünglichen Vorstellungen der Vertragsparteien Dr. Sch. (B.) als Eigentümer erst eingetragen werden sollte, wenn er sich für das Grundstück und gegen die Bergwerksrechte entschieden hatte. Vorerst hatte Dr. Sch. durch einen Sperrvermerk ("caution") im kanadischen Grundbuch gesichert werden sollen. Davon haben die Vertragsparteien unstreitig nur Abstand genommen, weil der mit der Sache befaßte kanadische Notar verfahrensrechtliche Schwierigkeiten befürchtete. Materiell-rechtlich sollte Dr. Sch. dadurch aber nicht bevorzugt werden.

Die Revision setzt dem nun - in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise - eine abweichende Wertung entgegen. Sie geht davon aus, daß eine Rückzahlung des Kaufpreises in der Vereinbarung vom 5. Juni 1975 überhaupt nicht vorgesehen gewesen sei, und schließt daraus, daß die Übereignung des Grundstücks nicht zur Sicherung eines solchen Rückzahlungsanspruches erfolgt sein könne. Dabei läßt sie unbeachtet, daß der Kaufpreis zur Finanzierung der Erschließungsmaßnahmen dienen sollte und schon deswegen - zumindest zum Teil - nicht zurückgezahlt werden konnte. Weiter übergeht sie, daß das von Dr. Sch. (B.) eingesetzte Kapital - falls sich die Bergwerksrechte als wertlos erwiesen und Dr. Sch. sich deshalb für das Grundstück entschied - in der Form wieder an ihn zurückfließen sollte, daß das Grundstück verwertet und der Erlös - bis auf die Hälfte des den Betrag von 2, 5 Mio DM nebst Zinsen etwa übersteigenden Restes - an Dr. Sch. ausbezahlt werden sollte. Die Revision meint weiter, daß ein etwaiger Mehrerlös Dr. Sch. zur Hälfte habe zustehen sollen, sei mit einem bloßen Sicherungszweck der Grundstücksübereignung nicht zu vereinbaren. Das ist zwar an und für sich richtig. Indessen muß der Sicherungszweck nicht der einzige Zweck der Übereignung gewesen sein. Die - angebliche - Aussicht auf einen Gewinn aus der Verwertung des Sicherungsgegenstandes mag als zusätzlicher Anreiz gedacht gewesen sein, damit sich Dr. Sch. auf das Geschäft einließ, das alles in allem spekulativen Charakter hatte. Das schließt nicht aus, daß die Übereignung des Grundstücks in erster Linie als Sicherheit für das von Dr. Sch. (B.) eingesetzte Kapital dienen sollte, solange die Werthaltigkeit der Bergwerksrechte nicht feststand.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich Dr. Sch. innerhalb der ihm gesetzten Frist konkludent für den endgültigen Ankauf der Bergwerksrechte entschieden und somit bewirkt, daß das Grundstück als Sicherungsgut freizugeben war.

Auch insofern ersetzt die Revision die rechtlich unangreifbare Wertung des Tatrichters, der in diesem Punkt wiederum dem 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm gefolgt ist, lediglich durch die eigene Wertung. Nach ihrer Meinung ist es nicht verständlich, warum die Beteiligten seit 1979 keine Anstalten getroffen haben, das Grundstücksgeschäft rückabzuwickeln, wenn nunmehr nur noch das Bergwerksgeschäft gewollt war. Mit dem Schreiben vom 22. Februar 1979, in dem der damalige anwaltliche Vertreter des Ehemannes der Klägerin, Dr. K., Dr. Sch. mitgeteilt hat, die Klägerin und ihr Ehemann verlangten das Grundstück zurück, setzt sich die Revision dabei nicht auseinander. Soweit sie geltend macht, die Eheleute Ba. hätten noch im Jahre 1985 die Auffassung vertreten, das Wahlrecht Dr. Sch. sei mangels fristgerechter Ausübung erloschen, übersieht sie, daß dieser Einwand hilfsweise erhoben worden ist. Schließlich bezweifelt die Revision die Berechtigung der Schlüsse, die das Berufungsgericht aus dem im Schreiben des Dr. K. vom 22. Februar 1979 mitgeteilten Wunsch Dr. Sch. gezogen hat, zur Sicherung einer - in diesem Rechtsstreit ansonsten keine Rolle spielenden - Darlehensforderung in Höhe von 500.000 can. $ eine Hypothek an dem Grundstück zu erlangen. Der Überlegung des Berufungsgerichts, der Besicherungswunsch Dr. Sch. ergebe nur einen Sinn, wenn dieser sich für den Erwerb der Bergwerksrechte und die Rückübertragung des Grundstücks entschieden habe, hält die Revision entgegen, daß die Sicherung des Darlehens durch eine Hypothek auch im Falle einer Entscheidung für das Grundstück sinnvoll gewesen sei, weil dessen Verwertung unter Umständen einen 2, 5 Mio DM zzgl. Zinsen erheblich übersteigenden Erlös habe erbringen können. Damit wird aber nicht in Frage gestellt, daß die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich und sogar naheliegend war. Denn die Aussicht auf einen Mehrerlös war so vage, daß sie als Sicherheit für einen Kredit in der hier in Rede stehenden Höhe schwerlich in Betracht kam.

c) B. hat es im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vertreten, daß es ihr unmöglich geworden ist, der Klägerin das Eigentum wieder zu verschaffen. Sie muß sich die Kenntnisse ihres Geschäftsführers Dr. Sch. zurechnen lassen. Hatte sich Dr. Sch. bereits vor dem 31. Oktober 1979 für den Erwerb der Bergwerksrechte entschieden und diesen Entschluß konkludent verlautbart, war es zumindest fahrlässig zu meinen, das Wahlrecht sei bis zum Jahre 1985 noch nicht ausgeübt worden. Daß die Klägerin auf das Schreiben des Beklagten vom 27. (oder 15.) März 1985, in dem er ihr seinen Rechtsstandpunkt auseinandersetzte und dabei auch diese Meinung vertrat, geschwiegen hat, konnte Dr. Sch. (B.) nicht dahin verstehen, daß sie diese Beurteilung teilte.

3. Demgegenüber dringt die Revision durch, soweit das Berufungsgericht ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) der Klägerin verneint hat.

a) Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Klägerin verpflichtet war, auf das Schreiben des Beklagten vom 15. März 1985, in dem er ihr das Grundstück "zum Rückkauf" anbot, zu reagieren. Selbst wenn der Klägerin das Unterlassen der Verfolgung ihrer Rechte vorzuwerfen sein sollte, könnte ihr - so meint das Berufungsgericht - der Untergang des Anspruchs auf das Grundstück nicht angelastet werden, da es an der Ursächlichkeit ihres Verhaltens für den Schaden fehle. Durch einen bloßen Widerspruch der Klägerin hätte sich der Beklagte "kaum" beeindrucken lassen. Es hätte also einer Freigabeklage bedurft. Dazu sei die Klägerin aber nicht verpflichtet gewesen. Bei anspruchsfeindlichem Verhalten des Schuldners könne ein Gläubiger nicht seiner Sekundäransprüche wegen in das Risiko eines Prozesses gezwungen werden. Aus dem gleichen Grunde habe auch keine Verpflichtung bestanden, das Grundstück zum Zwecke der Schadensminderung anzukaufen. Im übrigen sei nicht dargetan, daß die Klägerin die hierfür oder zur Prozeßführung erforderlichen Mittel in zumutbarer Weise hätte aufbringen können.

b) Das rügt die Revision des Beklagten im Ergebnis zutreffend als rechtsfehlerhaft.

aa) Ob ihr darin gefolgt werden kann, die Ursächlichkeit des Verhaltens der Klägerin für den eingetretenen Schaden folge (schon) daraus, daß der Beklagte das Grundstück freigegeben hätte, wenn die Klägerin die Rückübertragung gefordert und dabei die in Kanada begründete Hypothek offengelegt hätte, erscheint allerdings zweifelhaft. Es mag zutreffen, daß dem Beklagten die Hypothek unbekannt war, als er sich zur Verwertung des Grundstücks anschickte, und daß er angesichts der - aus seiner Sicht - wertausschöpfenden Belastung das Grundstück freigegeben hätte, wenn er um die Hypothek gewußt hätte. Fraglich ist indessen, ob die Klägerin gehalten war, den Beklagten auf die Hypothek aufmerksam zu machen. Dies braucht der Senat nicht zu entscheiden.

bb) Jedenfalls oblag es der Klägerin, eine Freigabeklage zu erheben. Es ist anerkannten Rechts, daß der Geschädigte unter bestimmten Umständen gehalten sein kann, zur Schadensabwendung oder -minderung Rechtsbehelfe zu ergreifen (vgl. BGHZ 90, 17, 32;  110, 323, 330 [BGH 23.03.1990 - II ZR 179/89];  Staudinger/Medicus, BGB 12. Aufl. § 254 Rdnr. 55; MünchKomm/Grunsky, BGB 2. Aufl. § 254 Rdnr. 56; Erman/Battes, BGB 8. Aufl. § 254 Rdnr. 45; Palandt/Heinrichs, BGB 51. Aufl. § 254 Rdnr. 42). Der Aussonderungsberechtigte besitzt ein "die Veräußerung hinderndes Recht" im Sinne des § 771 ZPO (BGHZ 72, 141, 143 = LM § 771 ZPO Nr. 13 a m. A. Brunotte = JR 1979, 158 m. A. Olzen m.w.N.; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 20. Aufl. § 771 Rdnr. 26; Zöller/Herget, ZPO 17. Aufl. § 771 Rdnr. 14 Stichwort "Sicherungsübereignung"; Thomas/Putzo, ZPO 17. Aufl. § 771 Anm. 6 e). Wenn er es unterläßt, durch Erhebung der Freigabeklage die Verwertung zu verhindern, kann ihn der Vorwurf des Mitverschuldens treffen (BGH, Urt. v. 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56, WM 1958, 899, 903; Stein/Jonas/Münzberg aaO. § 771 Rdnr. 78; vgl. auch K. Schmidt ZZP 87 (1974), 316, 322). Im Streitfall war der Klägerin die Erhebung der Freigabeklage zuzumuten, weil der Rechtsweg für die Durchsetzung des Aussonderungsrechts kein anderer und längerer gewesen wäre und die Erfolgsaussichten nicht schlechter gewesen wären als bei der jetzt erhobenen Schadensersatzklage. Daß es sich bei dem Grundstück, das zu veräußern der Beklagte im Begriffe war, um Sicherungsgut handelte, war zumindest zwischen den damals Beteiligten unstreitig. Anhand des Vertrages vom 5. Juni 1975 darzulegen, daß nicht ein Darlehensrückzahlungsanspruch, sondern ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für Bergwerksrechte gesichert werden sollte, konnte der Klägerin nicht allzu schwer fallen. Schließlich waren die meisten Umstände, aus denen der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm - und ihm folgend die Vorinstanzen des vorliegenden Rechtsstreits - die konkludente Ausübung des Wahlrechts zugunsten der Bergwerksrechte entnommen hat, den Eheleuten Ba. bekannt, so daß auch die Darstellung, daß der Sicherungszweck sich erledigt habe, der Klägerin keine besonderen Schwierigkeiten bereitet. Aus dem Berufungsurteil geht nicht hervor, daß die Klägerin behauptet hat, sie hätte die zur Prozeßführung erforderlichen Mittel nicht aufbringen können und ihr wäre auf entsprechenden Antrag auch keine Prozeßkostenhilfe bewilligt worden. Dann brauchte der Beklagte das Gegenteil nicht darzutun.

Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zur Aussonderung des Grundstücks aus der Liquidationsmasse - wozu gegebenenfalls auch ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu rechnen gewesen wäre -, hätte den von der Klägerin nunmehr geltend gemachten Schaden in vollem Umfang abgewendet.

Ferner widerspricht es nicht Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der zum Schadensersatz verpflichtete Beklagte die Klägerin daran erinnert, sie habe ihn nicht an der Verursachung des Schadens gehindert. Allerdings trifft in der Regel den Schuldner und nicht den Gläubiger die Schuld, wenn jener nicht rechtzeitig leistet und den Schaden obendrein dadurch vergrößert, daß er sich die Leistung unmöglich macht (vgl. BGH, Urt. v. 13. Mai 1963 - VII ZR 277/61, VersR 1963, 942, 943). Das schließt aber den Vorwurf nicht aus, daß der Gläubiger, der den Schuldner gewähren läßt, obwohl er ihm unschwer Einhalt gebieten könnte, den eigenen Interessen zuwiderhandelt (vgl. Soergel/Mertens, BGB 12. Aufl. § 254 Rdnr. 3; MünchKomm/Grunsky, aaO. § 254 Rdnr. 2) und sich widersprüchlich verhält (vgl. Staudinger/Medicus, aaO. § 254 Rdnr. 2 - 4), wenn er im nachhinein Schadensersatzansprüche erhebt. Anders wäre es möglicherweise dann, wenn der Beklagte die Pflicht zur Rückgabe des Grundstücks vorsätzlich verletzt hätte und der Klägerin allenfalls Nachlässigkeit bei der Wahrung ihrer Interessen vorzuwerfen wäre. Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte die Klägerin vorsätzlich geschädigt hat. Denn er hat ihr gegenüber alle seine Schritte offengelegt.

cc) Weiterhin begründet es ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB), daß die Klägerin den Beklagten nicht auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen hat. Der Beklagte ist - bislang unwiderlegt - davon ausgegangen, der mit Br. vereinbarte Kaufpreis entspreche dem Wert des Grundstücks. Demgegenüber hat die Klägerin bereits damals die - wie sie sich ausdrückte -"Lächerlichkeit" dieses Preises erkannt. Dann mußte sie den Beklagten auf das Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung aufmerksam machen.

c) Da die Ausführungen des Berufungsgerichts bisher jede Abwägung vermissen lassen, wie sich die von der Klägerin unterlassene Drittwiderspruchsklage auf den vom Berufungsgericht dem Grunde nach bejahten Schadensersatzanspruch der Klägerin auswirkt, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Mitverschulden ist grundsätzlich mit dem Verschulden zusammen als Teil des Anspruchsgrundes zu bescheiden und zu gewichten. Diese Aufgabe kann nur dann ausnahmsweise dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn bereits endgültig feststeht, daß das mitwirkende Verschulden des Geschädigten nur zu einer Minderung, nicht zu einer Beseitigung der Schadenshaftung führen kann (vgl. BGHZ 76, 397, 400;  110, 323, 332) [BGH 23.03.1990 - II ZR 179/89]. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Nach dem bisherigen Sachstand läßt sich, da - wie oben dargelegt - die Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen die Verwertung des Grundstücks den Schaden insgesamt abgewendet hätte, nicht ausschließen, daß die Klägerin ihren Schaden allein zu tragen hat. Da die Bewertung des Mitverschuldens grundsätzlich dem Tatrichter obliegt, die mit § 771 ZPO zusammenhängenden Fragen bisher überhaupt noch nicht mit den Parteien erörtert worden sind und sich nicht ausschließen läßt, daß sie dazu auch in tatsächlicher Richtung noch ergänzend vortragen möchten, muß die Revision des Beklagten mit dem Ergebnis Erfolg haben, daß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

II. Die Revision der Klägerin 1. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht der Klägerin auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch nur die Vergleichsquote zugesprochen hat.

Ein (früherer) Aussonderungsberechtigter ist mit seinem Schadensersatzanspruch wegen Veräußerung der seinem Aussonderungsrecht unterliegenden Sache nur dann Vergleichsgläubiger, wenn die Sache vom Schuldner vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens veräußert worden ist (RGZ 94, 305, 308; Bley/Mohrbutter, aaO. § 26 Rdnr. 16). Hat indessen der Vergleichsverwalter sie verwertet, anstatt sie an den Aussonderungsberechtigten herauszugeben, so wird der daraus entstandene Schadensersatzanspruch nicht vom Vergleich betroffen. Im Falle des Konkurses wäre der Anspruch eine Masseforderung aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 oder § 4 KO (RG JW 1936, 2406; Kuhn/Uhlenbruck, aaO. § 6 Rdnr. 52). Hier wie dort kann die Qualität des Aussonderungsrechts nicht unter dessen Vereitelung leiden. Der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung des Senats vom 21. März 1991 (IX ZR 286/90, NJW 1991, 1733 ff) läßt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.

2. Rechtlichen Bedenken begegnet außerdem die Ansicht des Berufungsgerichts, Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten persönlich (§§ 42, 92 VerglO) seien verjährt.

a) Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend von einer dreijährigen Verjährungsfrist entsprechend § 852 BGB aus. Der Sachwalter haftet den Beteiligten in gleicher Weise wie der Vergleichsverwalter. Dessen Haftung ist der des Konkursverwalters (§ 82 KO) nachgebildet (BGHZ 67, 223, 226;  103, 310, 313) [BGH 25.02.1988 - IX ZR 139/87]. Auf diese ist § 852 BGB entsprechend anzuwenden (BGHZ 93, 278, 280). Dann kann für die Haftung des Vergleichsverwalters/Sachwalters nichts anderes gelten (ebenso K. Schmidt KTS 37 (1976), 191, 204; für kurze Verjährung auch Bley/Mohrbutter, aaO. § 42 Rdnr. 12; a. A. Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO. § 42 Anm. 4).

b) Die Vollendung der Verjährung vor Klageerhebung (2. August 1989) oder Eingang der Klage bei Gericht (17. Juli 1989) hat das Berufungsgericht demgegenüber nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Seiner Meinung nach begann die Verjährungsfrist schon mit dem 22. Oktober 1985 zu laufen, als Dr. Sch. von dem mit Br. abgeschlossenen Kaufvertrag über das Grundstück nicht mehr zurücktreten konnte, und nicht erst mit Eintragung des Erwerbers am 17. September 1986. Der Schaden sei - so meint das Berufungsgericht - bereits eingetreten, als der Anspruch auf Rückübereignung des Grundstücks gefährdet worden sei. Das sei spätestens der Fall gewesen, als der Kaufvertrag mit Br. verbindlich geworden sei. Dabei wird zunächst verkannt, daß § 852 BGB nicht an den Zeitpunkt des Schadenseintritts, sondern der Kenntniserlangung vom Schadenseintritt anknüpft. Desweiteren ist zu beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht deutlich gemacht hat, nach welchem Recht es den Kaufvertrag mit Br. und dessen dinglichen Rechtserwerb beurteilt hat. Nach deutschem Recht wäre die Ansicht verfehlt, daß der Schaden mit dem Verbindlichwerden des Kaufvertrages eingetreten sei. Der Beklagte hätte sich von zwei Seiten - einmal der Klägerin, zum anderen des Br. - schuldrechtlichen Ansprüchen auf Verschaffung des Eigentums an dem Grundstück ausgesetzt gesehen, und es hätte in seinem Belieben gestanden, wem gegenüber er erfüllt und - als Kehrseite dessen - wem gegenüber er sich schadensersatzpflichtig macht. Dies zeigt, daß der Schaden erst mit der Eintragung Br. im Grundbuch eingetreten wäre.

Für die Frage, wann das Eigentum am Grundstück auf Br. übergegangen ist, ist indessen die lex rei sitae, hier das kanadische Liegenschaftsrecht, maßgebend (BGH, Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1544; vgl. auch Soergel/Kegel, 11. Aufl. EGBGB vor Art. 7 Rdnr. 368 m.w.N.).

Wann nach kanadischem Recht der dingliche Rechtserwerb eingetreten ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

3. Soweit die Klage gegen den Beklagten persönlich abgewiesen worden ist, erweist sich das Urteil auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig.

Nac