Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.11.1991, Az.: IX ZR 20/91

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Bürgschaft sei formbedürftig gewesen, weil der Beklagte als Kommanditist und einer von drei Gesellschaftern einer GmbH nicht Kaufmann gewesen sei (§ 350 HGB). Der Bürgschaftsvertrag vom 12. Oktober 1981 entspreche nicht den Voraussetzungen des § 766 Satz 1 BGB, weil er zur Bezeichnung der Hauptschuld auf den Finanziellen Betreuungsvertrag mit der GmbH verweise, der seinerzeit noch nicht abgeschlossen gewesen und mit dem Bürgschaftsvertrag auch nicht fest verbunden worden sei. Der Beklagte verstoße nicht gegen § 242 BGB, indem er sich auf die Ungültigkeit der Bürgschaft berufe, weil er sie nicht später wiederholt anerkannt und die Gesellschaft, der er angehörte, nur einmalige Vorteile in Form der Bürgschaftsgebühren erhalten habe. Auch stehe nicht fest, daß die Bürgschaft den Beitrittsentschluß des Klägers mitbestimmt habe.

II. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, § 766 Satz 1 BGB nicht richtig angewendet.

1. Der Bürgschaftsvertrag vom 12. Oktober 1981 war inhaltlich genügend bestimmt. Eine Bürgschaftserklärung muß den Verbürgungswillen ausdrücken und die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners sowie die fremde Schuld, für die gebürgt werden soll, in einer wenigstens individuell bestimmbaren Weise bezeichnen. Unklarheiten können gemäß den allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) durch Auslegung behoben werden (RGZ 71, 113, 115; BGHZ 25, 318, 319; BGH, Urt. v. 11. April 1957 - VII ZR 207/56, WM 1957, 876 unter 1; Staudinger/Horn, BGB 12. Aufl. § 765 Rdn. 18). Davon hat das Berufungsgericht hier abgesehen, weil es angenommen hat, die Urkunde enthalte formell jedenfalls nicht genügend Anhaltspunkte für eine irgendwie auszulegende Bürgschaftserklärung (dazu unten 2). Der Senat kann deshalb den Bürgschaftsvertrag aufgrund des insoweit hinreichend geklärten Sachverhalts selbst auslegen (vgl. zu dieser Möglichkeit des Revisionsgerichts Senatsurt. v. 13. Oktober 1983 - IX ZR 70/82, ZIP 1984, 193, 194 m.w.N.).

a) Im Bürgschaftsvertrag ist der Verbürgungswille ausdrücklich "gegenüber jedem Bauherren" erklärt. Dieser Begriff ist in der Urkunde näher erläutert und umfaßt danach die "einzelnen Bauherren der BHG U., K.-Gasse". Eine Beschränkung auf die im Zeitpunkt der Erklärung schon beigetretenen Bauherren enthält die Angabe, "jeder" solle berechtigt sein, nicht. Im Gegenteil wird die Absicht der GmbH, künftig Verträge mit Bauherren abzuschließen, einleitend besonders hervorgehoben. Dem entspricht es, daß der zweite Satz des Bürgschaftstextes auf die erst "vorgesehene" Regelung in § 7 des Finanziellen Betreuungsvertrages verweist. Damit läßt der für die Auslegung der empfangsbedürftigen Willenserklärung maßgebliche Erklärungswert aus der Sicht des Empfängers (vgl. dazu Senatsurt. v. 14. Mai 1987 - IX ZR 88/86, ZIP 1987, 972, 973 unter I 3), des Treuhänders Dr. J., keinen Zweifel, daß jedenfalls auch die erst künftig beitretenden Bauherren als Gläubiger aus der Bürgschaft berechtigt sein sollten. Es kommt deshalb nicht entscheidend darauf an, daß der Beklagte seinerseits bisher nicht einmal substantiiert vorgetragen hat, ob am 12. Oktober 1981 überhaupt schon Bauherren der Gemeinschaft beigetreten waren. Ferner ist es - entgegen der Ansicht des Beklagten - unerheblich, ob sich für diejenigen Gesellschafter der GmbH, die selbst als Bauherren beitreten wollten, möglicherweise Abweichungen aus den gesellschaftsrechtlichen Absprachen ergaben. Denn für die Auslegung ist auf das Verständnis des typischerweise angesprochenen Bauherren abzustellen; und nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten waren die Betreuer des Projekts in erster Linie daran interessiert, fremde Geldgeber als Bauherren zu gewinnen. Wegen der Maßgeblichkeit des objektiven Erklärungswerts für die Auslegung käme es ferner auf die Behauptung des Beklagten, er persönlich habe sich nur gegenüber den am 12. Oktober 1981 schon beigetretenen Bauherren verbürgen wollen, nur dann an, wenn Rechtsanwalt Dr. J. als Empfänger die Bürgschaft genauso verstanden hätte (zu diesem Vorrang des übereinstimmend Gewollten vgl. BGH, Urt. v. 26. Oktober 1983 - IVa ZR 80/82, WM 1984, 91 f; Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR 179/88, BGHR BGB § 133 Wille 6). Das hat der Beklagte hier nicht mit seiner Behauptung dargetan, er habe sich nur "verbürgen wollen, wie Forderungen und Gläubiger zum Zeitpunkt der Unterschriftsleistung bestimmbar waren". Denn aufgrund des vorliegenden "Bürgschaftsvertrages" waren hier alle als Gläubiger eindeutig "bestimmbar", die der Bauherrengemeinschaft als Gesellschafter entweder schon beigetreten waren oder beitreten würden und damit insbesondere auch den § 7 des Finanziellen Betreuungsvertrages mit unterzeichneten. Ihre Zahl war durch die Anzahl der am Bauvorhaben verfügbaren Eigentumsanteile begrenzt. Die äußerste zeitliche Grenze, bis zu der noch mögliche Bürgschaftsgläubiger der Bauherrengemeinschaft gemäß diesen Regeln beitreten konnten, war die Auflösung der Gemeinschaft drei Monate nach Bezugsfertigkeit des zu errichtenden Bauvorhabens (§ 9 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages). Die danach in Betracht kommenden Personen sind anhand der Unterlagen der Bauherrengemeinschaft wie der Hauptschuldnerin zweifelsfrei festzustellen.

b) Als verbürgte Verpflichtungen der Firma Finanz-Investa Verwaltungs GmbH sind ausdrücklich diejenigen "gemäß der §§ 3, 4, 5 und 6" des Finanziellen Betreuungsvertrages genannt. Damit ist der Finanzielle Betreuungsvertrag gemeint, der mit jedem einzelnen Bauherren anläßlich seines Beitritts zur Gemeinschaft in dem oben zu a) genannten Zeitraum abgeschlossen werden sollte. Der Vertrag entsprach dem am 12. Oktober 1981 bekannten Muster. Daß die später abgeschlossenen Finanziellen Betreuungsverträge hiervon abgewichen wären, ist nicht in bestimmter Form dargetan. Im übrigen hatten es die drei Bürgen als Gesellschafter der finanziell betreuenden Gesellschaft selbst in der Hand, welche Verträge sie mit den Bauherren abschloß und wie weit sich demgemäß der Umfang ihrer Bürgschaften erstreckte.

2. Der Bürgschaftsvertrag wahrt auch die nach §§ 766 Satz 1, 126 Abs. 1 BGB erforderliche Schriftform. Dazu muß die Urkunde das gesamte formbedürftige Rechtsgeschäft, also die oben zu 1 aufgezählten wesentlichen Teile einer Bürgschaftserklärung enthalten (vgl. BGH, Urt. v. 22. Oktober 1981 - III ZR 149/80, NJW 1982, 569, 570 [BGH 22.10.1981 - III ZR 149/80] unter III; Senatsurt. v. 12. Januar 1984 - IX ZR 83/82, NJW 1984, 798 unter 1). Hierbei können Unklarheiten durch Auslegung behoben werden, bei welcher auch Umstände berücksichtigt werden dürfen, die außerhalb der Urkunde liegen, sofern wenigstens ein Anhalt in der Urkunde selbst zu finden ist (BGHZ 26, 142, 146; BGH, Urt. v. 20. Mai 1970 - VIII ZR 54/69, WM 1970, 816 unter 1; Senatsurt. v. 14. Mai 1987 - IX ZR 88/86, ZIP 1987, 972, 973; v. 2. Februar 1989 - IX ZR 99/88, WM 1989, 559, 560; v. 17. Januar 1991 - IX ZR 170/90, WM 1991, 536 [BGH 17.01.1991 - IX ZR 170/90]). Soweit teilweise zur Abgrenzung auf subjektive Umstände abgestellt wird, nämlich darauf, ob der Bürge nach seiner - dem Gläubiger erkennbaren - Vorstellung in der Urkunde alle Angaben gemacht hat, welche die Rechtsordnung für erforderlich hält (Tiedtke, WM 1989, 737, 739 unter V m.w.N.), folgt der Senat dem nicht. Diese Meinung schützt zum einen - entgegen der Warnfunktion des § 766 BGB - gerade denjenigen Bürgen nicht hinreichend, der aus Unkenntnis der Rechtsordnung einseitig geringere Angaben in der Urkunde als ausreichend ansieht. Zudem dient es nicht der Rechtssicherheit und -klarheit, auf persönliche und damit später oft kaum nachprüfbare Vorstellungen entscheidend abzustellen.

Das Schriftformerfordernis des § 766 BGB schließt die ergänzende Bezugnahme auf andere Urkunden nicht aus (RG LZ 1915, Sp. 904 Nr. 8; RG JW 1931, 1181, 1182 f). Die Grenze der zulässigen Verweisung wird erst dann überschritten, wenn wenigstens eine in der schriftlichen Bürgschaftserklärung fehlende wesentliche Angabe ausschließlich anhand von Umständen ermittelt werden kann, die außerhalb der Urkunde liegen (RGZ 76, 303, 305 f, BGHZ 26, 142, 146; BGH, Urt. v. 27. Mai 1957 - VII ZR 410/56, WM 1957, 1222; Senatsurt. v. 2. Februar 1989 - IX ZR 99/88 aaO.).

a) Indem der vorliegende Bürgschaftsvertrag jeden einzelnen Bauherren der BHG als Gläubiger bezeichnet, enthält die Urkunde selbst hinreichende Anhaltspunkte für deren eindeutige Bestimmung. Eine individuelle Bezeichnung jedes einzelnen Gläubigers in der Urkunde ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht nötig. Im Gegenteil folgt aus § 765 Abs. 2 BGB, daß die Person des Gläubigers nicht schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung feststehen muß. Diese kann deshalb zunächst unvollständig ausgefüllt und dem Hauptschuldner ausgehändigt werden, um ihm - aufgrund dieses Sicherungsmittels - die Suche nach einem Gläubiger überhaupt erst zu ermöglichen. Die Bürgschaft wird in solchen Fällen künftigen Forderungserwerbs dann formgültig, wenn der Hauptschuldner gemäß der ihm erteilten Ermächtigung den Namen des Gläubigers nachträglich einfügt (BGH, Urt. v. 2. Mai 1962 - VIII ZR 244/61, WM 1962, 720, 721 a.E.; vgl. auch Senatsurt. v. 12. Januar 1984 - IX ZR 83/82, NJW 1984, 798 unter 1). Unterbleibt dies - wie im vorliegenden Falle -, so kann die Bürgschaft dennoch formgültig sein, wenn die Urkunde insoweit wenigstens eindeutig auslegungsfähig ist (RGZ 62, 379, 382 f; BGH, Urt. v. 16. April 1962 - VII ZR 194/60, WM 1962, 575, 576; Urt. v. 31. Mai 1978 - VIII ZR 109/77, WM 1978, 1065, 1066 unter IV 1). Insbesondere kann die Unklarheit durch Auslegung behoben werden, ob der Bürge sich nur gegenüber Gläubigern von Forderungen verbürgt hat, die bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages schon bestanden, oder darüber hinaus gegenüber Gläubigern künftiger Forderungen (vgl. Senatsurt. v. 29. Mai 1984 - IX ZR 57/83, WM 1984, 924, 925 f). Das ist hier möglich, weil die Bürgschaftserklärung - wie oben zu 1 a ausgeführt - selbst alle Kriterien für eine zweifelsfreie Bestimmung der Gläubiger enthielt. Daß bei dieser Bestimmung im einzelnen auch Umstände außerhalb der Urkunde ausgewertet werden müssen, schadet nicht. Dementsprechend wurde die Bezeichnung desjenigen Gläubigers, der einem bestimmten Hauptschuldner ein Darlehen gewähren werde (RGZ 76, 195, 200 f), ebenso als ausreichend erachtet wie die Verbürgung gegenüber einem künftigen "Rechtsnachfolger" des jetzigen Gläubigers einer festgelegten Hauptforderung (RG WarnR 1914 Nr. 184, S. 259; 1915 Nr. 9; BGHZ 26, 142, 148 f; BGB-RGRK/Mormann 12. Aufl. § 765 Rdn. 7 a.E.).

b) Gleiches gilt für die Bestimmbarkeit der gesicherten Schuld aufgrund der Bürgschaftserklärung. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn das künftig erst abzuschließende Rechtsgeschäft oder zu begründende Rechtsverhältnis seiner allgemeinen Art nach im voraus bestimmt ist (Staudinger/Horn aaO. § 765 Rdn. 33); diese Grenze kann verhältnismäßig weit gezogen werden (BGHZ 25, 318, 319 f). Es reicht aus, wenn die Urkunde, auf die verwiesen wird, erst noch ausgestellt werden soll (RG JW 1934, 219 f; Soergel/Mühl, BGB 11. Aufl. § 766 Rdn. 3), sofern die materielle Identität der verbürgten und der später entstandenen Schuld - wie vorliegend - feststeht (RG JW 1911, 940, 941). Dementsprechend können künftige Kreditschulden "aus laufender Geschäftsverbindung" ebenso im voraus verbürgt werden (BGH, Urt. v. 6. Juni 1977 - VIII ZR 323/75, WM 1977, 812, 814 unter II 1; Senatsurt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, NJW 1986, 928, 929) wie die Gesamtheit der in einem anderen Vertrage übernommenen vertraglichen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juni 1980 - VII ZR 270/79, WM 1980, 951 f).

Die hier fragliche Bürgschaftsurkunde legt fest, für welche - aufgrund des Entwurfs bekannten - Bestimmungen der abzuschließenden Finanziellen Betreuungsverträge sich unter anderem der Beklagte verbürgen wollte. Mit dem Abschluß dieser Betreuungsverträge waren Inhalt und Umfang der Bürgschaft bestimmt. Da die vorliegende Bürgschaftsurkunde somit aus sich heraus hinreichende Anhaltspunkte für eine eindeutige Auslegung gibt, war eine feste körperliche Verbindung mit dem vorgesehenen Muster des Finanziellen Betreuungsvertrages nicht erforderlich. Die Rechtsprechung, auf die das Berufungsgericht für seine gegenteilige Ansicht abstellt, betrifft nicht vergleichbare Fälle. In diesen ermangelte entweder die formbedürftige Erklärung selbst der notwendigen Form (BAG WM 1985, 584), oder der wesentliche Inhalt des formbedürftigen (Miet-)Vertrags - meist mit einem umfangreichen gegenseitigen Pflichtenkatalog - war in der formgültigen Urkunde nicht einmal soweit niedergelegt und unterschrieben, daß danach im Wege der Auslegung eine eindeutige Bestimmbarkeit aller regelungsbedürftigen Punkte möglich gewesen wäre (BGHZ 40, 255, 261 ff;  42, 333, 338;  50, 39, 41;  52, 25, 27 f). Diese Entscheidungen schließen es nicht aus, daß im Fall einer gemäß § 126 BGB ausreichenden Niederschrift aller formbedürftigen Punkte ihrem wesentlichen Gehalt nach zur näheren Abgrenzung im einzelnen auch Umstände außerhalb der Urkunde herangezogen werden.

Nur darum geht es hier. Zudem dient § 766 BGB allein dem Schutz des Bürgen, hingegen nicht - wie § 566 BGB - zugleich dem Zweck, mögliche Rechtsnachfolger zu informieren.

c) Eine weitere Einschränkung der Verbürgungsmöglichkeit erfordert auch die Warnfunktion nicht, die § 766 Satz 1 BGB erfüllen soll. Ihr ist genügt, wenn der Bürge die für den Verpflichtungswillen und seine Bestimmbarkeit wesentlichen Elemente (oben 1) sowie etwaige weitere Abreden, welche die Bürgenverpflichtung erweitern, unterzeichnet; das heißt, nur die Vertragserklärung des Bürgen in ihrem nach § 765 BGB essentiellen Inhalt bedarf der Schriftform (ebenso Staudinger/Horn aaO. § 766 Rdn. 6). Dagegen schließt § 766 BGB nicht die allgemeine Möglichkeit aus, daß sich jemand in einer einzigen Urkunde gegenüber zahlreichen Gläubigern jeweils für mehrere verschiedene zukünftige Verbindlichkeiten verbürgt (vgl. auch RG LZ 1919, Sp. 1231 f). Dem Bürgen wird die Tragweite seiner möglichen Verpflichtungen dadurch hinreichend klargemacht, daß er sie - wenn auch nur aufgrund der allgemeinen Bestimmungsmerkmale - vollständig schriftlich niederlegt. Die Grenze bildet die Bestimmbarkeit. Dagegen setzt § 766 Satz 1 BGB nicht voraus, daß der Bürge für jede gesonderte Verbindlichkeit oder für jeden einzelnen Gläubiger eine selbständige Urkunde ausstellt. Die Berechtigung der Gläubiger kann in derartigen Fällen unter anderem durch bestimmungsgemäß erteilte Abschriften der Bürgschaftsurkunde nachgewiesen werden (zu dieser Möglichkeit vgl. RGZ 126, 121, 122 f; BGH, Urt. v. 28. November 1956 - V ZR 77/55, WM 1957, 130, 132).

3. Der Beklagte und seine zwei Mitgesellschafter haben ihre Bürgschaftserklärung dem Rechtsanwalt Dr. J. als Treuhänder für die künftigen Bauherren erteilt. Er hat sie für diese gleichzeitig angenommen. Insoweit braucht der Senat hier nicht zu entscheiden, ob der Bürgschaftsvertrag sofort mit dem Treuhänder persönlich, aber als Vertrag zugunsten der Gläubiger (§ 328 BGB; zu dieser Möglichkeit der Bürgschaft vgl. BGHZ 26, 142, 148 f; BGH, Urt. v. 24. Januar 1980 - III ZR 169/78, WM 1980, 372, 374 unter III 1 a.E.; Senatsurt. v. 3. Mai 1984 - IX ZR 37/83, WM 1984, 768, 769 unter II 2; v. 20. Oktober 1988 - IX ZR 47/87, WM 1988, 1883, 1886 unter b) zustande gekommen ist, oder ob der Treuhänder als - zunächst - vollmachtloser Stellvertreter der künftigen Bauherren (§ 177 BGB) gehandelt hat. Denn der Kläger hätte hier jedenfalls auch die zuletzt genannte Begründung von Bürgschaftsansprüchen zu seinen Gunsten durch den Treuhänder mit seinem Beitritt zur Bauherrengemeinschaft genehmigt.

4. Die vom Beklagten mit Datum vom 5. Januar 1989 ausgesprochene Kündigung seiner Bürgschaft ist für die hier eingeklagten Ansprüche unerheblich. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die Bürgschaft überhaupt kündbar war. Denn sogar wenn die für Kreditbürgschaften von unbestimmter Dauer entwickelte Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grunde (BGH, Urt. v. 9. März 1959 - VII ZR 90/58, WM 1959, 855 f) hier eingreifen würde, könnte sie nur Wirkungen für die Zukunft haben. Für die schon bestehenden verbürgten Forderungen gelten die Bestimmungen der Bürgschaft fort (Senatsurt. v. 4. Juli 1985 - IX ZR 135/84, ZIP 1985, 984, 986 unter 3; Staudinger/Horn aaO. § 765 Rdn. 79; MünchKomm/Pecher, BGB 2. Aufl. § 765 Rdn. 23). Die hier verbürgte Hauptschuld ist spätestens mit Abschluß des ersten Mietvertrages Anfang Januar 1985 entstanden.

Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte wegen seines - im Jahre 1982 erfolgten - Ausscheidens aus der GmbH sich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) für seine Verbürgung beruft. Auch dieser rechtliche Gesichtspunkt könnte zu einer Freistellung des Bürgen allenfalls von solchen Verbindlichkeiten führen, die erst nach seinem Ausscheiden begründet wurden (MünchKomm/Pecher aaO. § 765 Rdn. 20, S. 1008). Die vorliegend verbürgte Erstvermietungsgarantie trat jedoch schon mit dem Beitritt des Klägers zur Bauherrengemeinschaft in Kraft. Ihr Bestand und derjenige der für sie bestellten Sicherheit hingen insbesondere aus der Sicht des Bauherren rechtlich nicht mehr von der weiteren Entwicklung innerhalb der betreuenden Gesellschaft ab. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob ein Ausscheiden aus der Gesellschaft allein überhaupt Wirkungen auf die Bürgschaft haben könnte (verneinend OLG Zweibrücken NJW 1986, 258, 259 [OLG Zweibrücken 05.06.1985 - 2 U 25/84]; nur für eine Kündigungsmöglichkeit in derartigen Fällen BGH, Urt. v. 10. Juni 1985 - III ZR 63/84, WM 1985, 1059, 1061 unter 2).

III. Da der Beklagte danach die Bürgschaft rechtswirksam übernommen hat, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob das Berufungsurteil insoweit, als es dem Kläger den Einwand aus § 242 BGB verwehrt hat, den Angriffen der Revision standhalten könnte. Ferner ist es nicht erheblich, daß eine Bürgschaft des Beklagten nicht gemäß § 350 HGB formlos wirksam gewesen wäre, weil die Stellung als Gesellschafter einer GmbH keine Kaufmannseigenschaft begründet (vgl. Senatsurt. v. 17. Januar 1991 - IX ZR 170/90, WM 1991, 536 f [BGH 17.01.1991 - IX ZR 170/90]).

IV. Das angefochtene Urteil ist als rechtsfehlerhaft aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Wegen des Umfangs der verbürgten Mietgarantie ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren gibt der Senat folgende Hinweise: Auf die Streitfrage, ob der Mieter D., an den der Kläger das fragliche Objekt vermietet hatte, von der GmbH oder vom Kläger gestellt worden ist, käme es nur dann entscheidend an, wenn die GmbH als Betreuerin einen anderen Mieter zu günstigeren Bedingungen vorgeschlagen hätte. Solange sie dies unterließ, hatte der Kläger einen Anspruch auf Erstattung der entgangenen Miete in voller Höhe; eine anderweitige Vermietung diente dann lediglich der Schadensminderung (§ 6 Nr. 6 Buchst. b des Finanziellen Betreuungsvertrages). Erheblich ist allerdings die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe mit D. für die Zeit bis zum Ablauf der Mietgarantie bewußt einen zu niedrigen Mietzins vereinbart. Ein solches Verhalten, mit dem ein an sich erzielbarer Mietzins angeblich bewußt nicht vereinbart wird, um die Mietgarantie weiterhin in Anspruch nehmen zu können, wäre im Verhältnis zur GmbH treuwidrig und geeignet, den Kläger unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig zu machen (§ 249 BGB). Ferner hätte sich der Kläger solche geldwerten Vorteile anrechnen zu lassen, die er - nach der Behauptung des Beklagten - außerhalb des ausgewiesenen Mietzinses als verdeckte Gegenleistung für die Überlassung der Räume vereinbart haben soll.