Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.03.1991, Az.: IX ZR 286/90

Der Revision des Klägers hält das angefochtene Urteil nicht stand, soweit es den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch auf Zahlung von 210.679,81 DM nebst Prozeßzinsen abgewiesen hat; im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. Auf die Anschlußrevision ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat.

I. Grundlage des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs ist § 426 Abs. 1 BGB.

1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß die in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbundenen Parteien sich als Gesamtschuldner verpflichtet hatten, die der Gesellschaft gewährten Kredite von 5,5 Mio DM zurückzuzahlen, und daß sie im Verhältnis zueinander mangels abweichender Abreden gleiche Anteile beitragen mußten.

a) An dieser gesamtschuldnerischen Haftung änderte sich nichts durch den notariellen Vertrag vom 3. Mai 1983, in dem die Parteien die Grundstücke "Heidweg" auf die KG übertrugen. Unstreitig hat das Bankhaus D. & Co. eine privative Schuldübernahme durch die KG nicht genehmigt (§ 415 BGB). Ohne Rechtsfehler legt das Berufungsgericht den Vertrag dahin aus, daß die KG die Parteien von den durch die Grundschulden gesicherten Darlehensansprüchen des Bankhauses D. & Co. freizustellen hatte.

b) Dieser Anspruch der Parteien hindert entgegen der Ansicht der Anschlußrevision einen Ausgleich unter den Parteien nach § 426 Abs. 1 BGB nicht. Die KG haftete der Bank aus den Grundschulden nur auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die ihr von den Parteien am 3. Mai 1983 übertragenen Grundstücke. Aus diesem Grund ist sie an dem Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Parteien nicht beteiligt. Der Kläger wäre nur dann vor Erhebung des Freistellungsanspruchs gegen die KG gehindert, einen Ausgleich vom Beklagten nach § 426 BGB zu fordern, wenn dieser Anspruch willkürlich zum Schaden des Beklagten durchgesetzt werden sollte, obwohl die Parteien ohne weiteres Befriedigung durch die KG erlangen könnten (vgl. Senatsurt. v. 16.2.1989 - IX ZR 256/87, ZIP 1989, 359, 364; v. 16.2.1984 - IX ZR 106/83, ZIP 1984, 418). Dafür fehlt aber nach dem Vortrag der Parteien jeder Anhalt.

c) Auch die Bindung der Parteien aufgrund ihrer vor dem 26. November 1981 begründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts verwehrt dem Kläger nicht mehr, vom Beklagten einen Ausgleich nach § 426 BGB zu fordern. Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, war die Gesellschaft mit dem Vollzug des notariellen Vertrags vom 3. Mai 1983 gemäß § 726 BGB beendet. Ihr Zweck erschöpfte sich im Erwerb der Grundstücke "Heidweg" und deren Veräußerung an die KG, wie sich nicht nur aus der Erklärung der Parteien vom 26. November 1981, sondern auch aus ihrem übereinstimmenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen ergibt (Bl. 36, 429, 517, 539 GA). Dieser Zweck war mit der Übertragung der Grundstücke auf die KG im Jahre 1983 erreicht. Die Gesellschaft war nach Übertragung der Grundstücke auf die KG unstreitig vermögenslos.

Aus dem Gesellschaftsvermögen konnten etwaige Aufwendungen des Klägers für die Gesellschaft nicht mehr zurückerstattet werden. Es bestand nur noch die gesamtschuldnerische Verpflichtung der Parteien, die Darlehen zurückzuzahlen, soweit diese Ansprüche der Bank nicht durch Verwertung der ihr zur Sicherung bestellten Grundpfandrechte befriedigt wurden. Unter diesen Umständen darf der Kläger jedenfalls seit Ende 1983 gegen den Beklagten gemäß § 426 BGB Rückgriff nehmen, wenn er Gläubiger der Gesellschaft befriedigt hat (vgl. BGHZ 37, 299, 303 ff; BGH, Urt. v. 2.7.1979 - II ZR 132/78, NJW 1980, 339).

2. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt, daß der Beklagte die Leistungen ausgleichen muß, die der Kläger auf die Schuld der Parteien dem Bankhaus D. & Co. erbracht hat.

a) Als solche Leistungen hat das Berufungsgericht die Zahlungen des Klägers an die KG auf Konten des Bankhauses D. & Co. in Höhe von 1.430.050,68 DM nicht angesehen. Dagegen wendet sich die Revision des Klägers ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht habe den Vortrag nicht erörtert, daß er an die KG nur zum Zwecke der Weiterleitung an das Bankhaus D. & Co. gezahlt habe. Der Tatrichter hat dieses Vorbringen berücksichtigt, es aber nicht für erweisbar erachtet, weil der Kläger seine Zahlungen an die KG (in Höhe von 1.303.691,42 DM) als Einlagen in die KG laut Bilanz zum 31. Dezember 1984 hat verbuchen lassen (Bl. 208) und in einem anderen Verfahren, in dem er vom Beklagten Erhöhung der Kommanditeinlage verlangte, vorgetragen hatte, aus steuerlichen Gründen sei eine Erhöhung der Kommanditeinlage um je 1,1 Mio DM beschlossen worden. Nach der zutreffenden Würdigung des Berufungsgerichts haben auch etwaige weitere Zahlungen an die KG bis zum Betrage von 1.430.050, 68 DM keine Schulden der Parteien getilgt. Denn die KG hatte, wie bereits dargelegt, keinen Anspruch auf Freistellung gegen die Parteien; vielmehr war umgekehrt die KG verpflichet, die aus dem Kläger und dem Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor einer Inanspruchnahme durch den Darlehensgeber zu bewahren.

Diese Erwägungen gelten auch, soweit der Kläger einen weiteren Betrag von 10.000 DM nicht auf ein Konto der KG bei dem Bankhaus D. & Co., sondern auf ein Konto der KG bei der Stadtsparkasse A. überwiesen hatte.

b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die an den Steuerberater K. am 8. Januar 1986 gezahlten 2.052 DM nicht als ausgleichspflichtig erachtet, weil aus der Rechnung vom 31. Oktober 1986 für Tätigkeiten in der Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1986 nicht geschlossen werden könne, daß der Kläger am 8. Januar 1986 im voraus auf erst später entstehende Ansprüche des Steuerberaters gegen die Parteien geleistet habe. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch. Diese Entscheidung wird nach § 565 a ZPO nicht begründet.

c) Der Kläger hat seinem Prozeßbevollmächtigten erster In{tanz ein Honorar vo~ 41.040 DM für die außergerichtliche Verfolgung der Klagansprüche gezahlt. Die damit vergütete Tätigkeit des Prozeßbevollmächtigten wird durch die Prozeßgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BRAGO) abgegolten. Auf ihre Erstattung hat der Kläger Anspruch nach Maßgabe der Kostenentscheidung des rechtskräftig werdenden Urteils in der vorliegenden Sache. Eine anderweitige Zuerkennung des Erstattungsanspruchs, dessen Grund und Höhe vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängt, ist jedenfalls im anhängigen Verfahren nicht zulässig.

d) Danach kommt ein Ausgleichsanspruch nur wegen der behaupteten Zahlungen des Klägers von 1.256.357,46 DM auf Konten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei der kreditgewährenden Bank in Betracht.

Aufgrund der vom Kläger mit Schriftsatz vom 9. März 1990 (Bl. 573) vorgelegten Fotokopien von Bankbelegen hält das Berufungsgericht für nachgewiesen, daß der Kläger Leistungen in dieser Höhe an das Bankhaus D. & Co. zugunsten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erbracht habe. Das habe, so meint das Berufungsgericht weiter, der Beklagte nicht substantiiert bestritten. Diese Wertung des Vorbringens des Beklagten ist, wie die Anschlußrevision mit Recht rügt, nicht richtig. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 9. März 1990 (Bl. 609, 610 GA) die Herkunft und Echtheit der mit Schriftsatz des Klägers vom 9. März 1990 nur in Fotokopie vorgelegten Belege bestritten. Er hatte schon in der Berufungserwiderung vom 22. September 1989 (Bl. 468 GA) behauptet, der Kläger, der unstreitig alleiniger Geschäftsführer der KG gewesen ist, habe Mittel der KG, nicht seine eigenen, dazu verwendet, die Schulden der Parteien bei dem Bankhaus D. & Co. zu tilgen. Dieses Vorbringen ist erheblich. Das Berufungsgericht verweist zwar auf die Begründung des Landgerichts für dessen Annahme, der Beklagte habe der Behauptung des Klägers, 2.686.408,14 DM für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgewendet zu haben, nicht substantiiert widersprochen. Diese Verweisung trägt die entsprechende Wertung des Berufungsgerichts nicht. Denn das Landgericht hat das Vorbringen des Beklagten in der Berufungserwiderung und im nachfolgenden Schriftsatz vom 9. März 1990 nicht berücksichtigen können.

Danach muß auf die Anschlußrevision das angefochtene Urteil, soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat, aufgehoben werden. Die gebotene Zurückverweisung der Sache gibt dem Tatrichter Gelegenheit, sich mit dem Vorbringen des Beklagten auseinanderzusetzen und gegebenenfalls den im Schriftsatz des Klägers vom 9. März 1990 angetretenen Beweis für die Vornahme der Zahlungen und die Richtigkeit der Belege zu erheben.

3. Bei der weiteren Entscheidung über die Revision des Klägers ist zu seinen Gunsten zu unterstellen, daß er aus eigenen Mitteln die 1.256.357,46 DM zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten aufgewendet hat, für die die Parteien dem Bankhaus D. & Co. als Gesamtschuldner hafteten.

a) Danach konnte der Kläger vom Beklagten Ausgleich im Verhältnis 1:1, also in Höhe von 628.178,73 DM beanspruchen. Mit dieser Forderung ist der Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, Vergleichsgläubiger im Sinne des § 25 VerglO, weil sie als bedingtes Recht schon zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens begründet war. Die gegenteilige Auffassung der Revision trifft nicht zu.

aa) Wie sie nicht verkennt, entsteht die Ausgleichsverpflichtung der Gesamtschuldner nach § 426 Abs. 1 BGB bereits mit der Begründung der Gesamtschuld (BGHZ 35, 317, 325; BGH, Urt. v. 5.3.1981 - III ZR 115/0, NJW 1981, 1666, 1667; v. 20.12.1990 - IX ZR 268/89, WM 1991, 399, 400) [BGH 20.12.1990 - IX ZR 268/89]. Der Ausgleichsanspruch ist hier spätestens mit der bereits dargelegten Beendigung der vermögenslosen Gesellschaft der Parteien im Jahre 1983, also vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens am 1. Juni 1984, entstanden. Daß eine Bezifferung des Anspruchs in diesem Zeitpunkt nicht möglich war, rechtfertigt entgegen der Meinung der Revision keine abweichende Beurteilung. Denn am Vergleichsverfahren nehmen auch betagte und bedingte Ansprüche teil (§§ 30, 31 VerglO). Das gilt selbst für aufschiebend bedingte und deshalb noch nicht bezifferbare Vermögensforderungen, wie sich aus § 71 Abs. 3 mit Abs. 2 VerglO ergibt. Sie dürfen durch Zahlung allerdings erst nach Eintritt der Bedingung berücksichtigt werden.

bb) Dem Wortlaut des § 33 VerglO kann entnommen werden, daß die Gesamtschuldner, die nicht Vergleichsschuldner sind, dann, wenn keiner von ihnen vor Vergleichseröffnung gezahlt und deshalb der Gläubiger seine Forderung angemeldet hat, am Vergleichsverfahren eines anderen Gesamtschuldners zunächst nicht teilnehmen. Der Wortlaut ergibt aber auch, daß ein Gesamtschuldner Vergleichsgläubiger ist, wenn er während des Vergleichsverfahrens den Gläubiger befriedigt und damit die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des schon früher begründeten Ausgleichsanspruchs gegen den Vergleichsschuldner eingetreten ist. Bei diesem Verständnis hat § 33 VerglO nur verfahrensrechtliche Bedeutung insofern, als er regelt, daß der Gesamtschuldner (oder Bürge) am Verfahren erst ab dem Zeitpunkt teilnehmen darf, in dem der Gläubiger aufgrund der Befriedigung durch den solventen Gesamtschuldner (oder Bürgen) nicht mehr Vergleichsgläubiger ist und aus dem Verfahren ausscheidet. Diese Regelung ändert nichts daran, daß die bedingten Ausgleichsansprüche eines Gesamtschuldners gegen einen andern Gesamtschuldner, über dessen Vermögen das Vergleichsverfahren eröffnet worden ist, materiell rechtlich den Vergleichsforderungen zugeordnet sind. Das folgt zwingend auch aus § 82 Abs. 2 Satz 2 VerglO. Danach wird der Vergleichsschuldner gegenüber seinem Mitschuldner, der den Gläubiger vor oder während des Vergleichsverfahrens befriedigt hat, durch den bestätigten Vergleich in gleicher Weise befreit, wie gegenüber dem Gläubiger. Der Vergleichsschuldner schuldet nur die Vergleichsquote, gleichgültig ob dem Gläubiger seine Forderung noch ganz oder zum Teil zusteht oder der Mitschuldner, nachdem er den Gläubiger zum Teil oder ganz befriedigt hat, seinen Ausgleichsanspruch gegen den Vergleichsschuldner geltend macht (vgl. BGHZ 55, 117, 120). Diese Regelung setzt voraus, daß der nach Vergleichseröffnung den Gläubiger befriedigende Mitschuldner Vergleichsgläubiger ist. Würde § 33 VerglO den Mitschuldner (oder Bürgen) als Vergleichsgläubiger der Ausgleichsforderung ausschließen, könnte dieser den Vergleichsschuldner entgegen dem Wortlaut und Sinne des § 82 Abs. 2 S. 2 VerglO und entgegen dem nur verfahrensrechtlichen Zweck des § 33 VerglO ohne Bindung an den bestätigten Vergleich in voller Höhe in Anspruch nehmen und wäre damit ohne Grund besser gestellt als andere Vergleichsgläubiger (ähnlich Böhle-Stamschräder/Kilger, VerglO 11. Aufl. § 33 Anm. 2; Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 33 Rdnr. 3).

cc) Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, steht auch § 36 VerglO einer Einordnung des Ausgleichsanspruchs als Vergleichsforderung nicht entgegen. Es kann offenbleiben, ob der zwischen den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag als gegenseitiger Vertrag im Sinne des § 36 Abs. 1 VerglO angesehen werden kann. Nachdem die Gesellschaft wegen Zweckerreichung im Jahre 1983 beendet und vermögenslos war, bestanden jedenfalls keine gegenseitigen voneinander abhängigen Ansprüche mehr. Dann aber ist § 36 VerglO nicht anzuwenden (vgl. Senatsurt. v. 21.1.1988 - IX ZR 102/87, WM 1988, 472, 473). Es waren nur noch die Darlehensforderungen des Bankhauses D. & Co. von den Parteien als Gesamtschuldnern zu tilgen. Zu Recht hebt das Berufungsgericht hervor, daß die aus § 426 BGB hergeleiteten Ausgleichsansprüche der Gesamtschuldner sich nicht als gegenseitige Ansprüche gegenüberstehen; der Gesamtschuldner zahlt aufgrund seiner gegenüber dem Gläubiger bestehenden Verpflichtung, nicht aber, um von seinem Mitschuldner eine Leistung zu erlangen.

b) Von dem Ausgleichsanspruch gegen den Vergleichsschuldner in Höhe von ursprünglich 628.178,73 DM sind zunächst 26.236, 39 DM abzusetzen, die durch Aufrechnung mit unstreitigen Kostenerstattungsansprüchen aus anderen Prozessen erloschen sind. Hierbei geht der Senat mangels abweichenden Tatsachenvortrags davon aus, daß die Aufrechnung gegen die ungekürzte Vergleichsforderung nach § 54 VerglO zulässig war, weil die Voraussetzungen des § 55 KO bei Vergleichseröffnung nicht vorlagen, insbesondere die Kostenerstattungsansprüche schon vor Vergleichseröffnung entstanden waren.

c) Die verbleibende Vergleichsforderung von 601.942,34 DM ist aufgrund des bestätigten Vergleichs nur noch zu 35 %, also in Höhe von 210.679,81 DM durchsetzbar (§ 82 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 verglO). Dem Kläger darf ein diesen Betrag nebst Prozeßzinsen übersteigender Anspruch nicht zuerkannt werden. Obwohl er am Vergleichsverfahren nicht durch Anmeldung von Ansprüchen teilgenommen hat, kann er als Vergleichsgläubiger vom Beklagten als Vergleichsschuldner nur jene im Vergleich vereinbarte Mindestquote beanspruchen. Es fehlt im Vortrag der Parteien jeder Anhalt, daß aufgrund der Verwertung der in die Liquidation einbezogenen Vermögensgegenstände bis zur Aufhebung des Vergleichsverfahrens eine 35 % der Vergleichsforderungen übersteigende Quote ausgeschüttet werden konnte.

d) Der Erlaß der Vergleichsforderung bis auf den Mindestbetrag von 35 % kann nicht nach § 9 Abs. 1 VerglO hinfällig werden. Denn es liegt ein bestätigter Liquidationsvergleich im Sinne des § 7 Abs. 4 VerglO vor. Dieser Vorschrift ist dadurch genügt, daß der Vergleichsschuldner den Vergleichsverwalter ermächtigt hat, über sein Vermögen in der Bundesrepublik Deutschland sowie über einzelne in Kanada belegene Vermögensgegenstände zu verfügen und diese im Interesse der Vergleichsgläubiger zu verwerten (vgl. Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO. § 7 Anm. 3). Deshalb bleibt der Teilerlaß auch wirksam, wenn der Schuldner in Verzug gerät oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet wird (§ 9 Abs. 3 VerglO).

II. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung auch in Höhe der Vergleichsquote abweist und auf den Hilfsantrag gegenüber dem Vergleichsschuldner lediglich feststellt, daß der Kläger zu anteiliger Befriedigung aus dem Liquidationserlös zu einer Mindestquote von 35 % berechtigt ist, hat die Revision des Klägers Erfolg. Zur Entscheidung über jenen Zahlungsanspruch muß der Rechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Auch wenn von einem am 20. August 1984 bestätigten Liquidationsvergleich im Sinne des § 7 Abs. 4 VerglO auszugehen ist, der die Vergleichsgläubiger nach § 328 BGB berechtigte (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.1966 - VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116; BGHZ 62, 1, 3) [BGH 29.11.1973 - VII ZR 2/73], vom Treuhänder und Vergleichsverwalter die Zahlung der vereinbarten Quote der Vergleichsforderungen aus dem Erlös der Verwertung der überlassenen Gegenstände zu fordern, ist der Kläger entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf beschränkt, die Feststellung des Rechts auf anteilige Befriedigung aus dem Liquidationserlös gegenüber dem Beklagten zu verlangen.

1. Wie auch das Berufungsgericht erkennt, richtet sich der Anspruch eines Vergleichsgläubigers auf Befriedigung aus dem Liquidationserlös gegen den Treuhänder, dem der Schuldner im Treuhandvertrag sein Vermögen oder einen Teil davon gegen das Versprechen überlassen hat, die Vergleichsgläubiger aus den überlassenen Vermögensgegenständen zu befriedigen. Treuhänder in diesem Sinn war nach dem am 20. August 1984 gerichtlich bestätigten Vergleich der Vergleichsverwalter. Dieser war gegenüber den Vergleichsgläubigern als Dritten im Sinne des § 328 BGB verpflichtet, die ihm überlassenen Vermögensgegenstände möglichst günstig zu verwerten und den Erlös an die Vergleichsgläubiger anteilig auszuschütten. Es bleibt offen, ob ein Vergleichsgläubiger während des Vergleichsverfahrens, so|ange der als Treuhänder fungierende Vergleichsverwalter die ihm vom Schuldner überlassenen Vermögensstücke im Interesse der Vergleichsgläubiger verwerten und den Erlös auskehren muß, gehindert ist, vom Schuldner selbst Zahlung der Vergleichsquote unabhängig von der Liquidation der "Vergleichsmasse" einzuklagen. Das mag zu bejahen sein, weil der gerichtlich bestätigte Liquidationsvergleich alle Vergleichsgläubiger, auch die nicht zustimmenden, verpflichtet haben kann (§ 82 Abs. 1 VerglO), Befriedigung ihrer Forderungen zunächst nur beim Treuhänder aus dem Treugut zu suchen. Eine solche Beschränkung der Rechte der Vergleichsgläubiger endet jedenfalls dann~, wenn der Treuhänder und Vergleichsverwalter sich des Treuguts entledigt hat, das Vergleichsverfahren nach § 96 VerglO aufgehoben, damit das Amt des Vergleichsverwalters erloschen ist (§ 98 Abs. 1 VerglO) und der Vergleichsschuldner also wieder frei über sein Vermögen verfügen kann (§ 98 Abs. 2 VerglO). Denn dann besteht der Anspruch gegen den Treuhänder auf anteilige Befriedigung aus der Liquidationsmasse nicht mehr. Selbst wenn er noch bestünde, wäre er nicht mehr durchsetzbar, weil das im bestätigten Vergleich bezeichnete Treugut nicht mehr vorhanden ist, der ehemalige Vergleichsverwalter und Treuhänder auch über einen etwa noch vorhandenen Rest nicht mehr verfügen kann. Unter diesen Umständen ist die Anwendung für den Liquidationsvergleich geforderter Sonderregelungen (vgl. Bley-Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 7 Abs. 4 Nr. 10, § 49 Rdnr. 2, § 92 Rdnr. 21) nicht mehr gerechtfertigt. Es gilt der in § 49 VerglO vorausgesetzte Grundsatz, daß ein Vergleichsgläubiger den Vergleichsschuldner auch noch nach Eröffnung des Verfahrens mit dem Antrag auf Zahlung verklagen kann (Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO. § 49 Anm. 1). Nach Aufhebung des Vergleichsverfahren ist das Recht, den Schuldner auf Zahlung in Anspruch zu nehmen, nur insofern durch fehlendes Rechtsschutzinteresse begrenzt, als der Vergleichsgläubiger aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis gegen den Schuldner vollstrecken kann (Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO. § 85 Anm. 7).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es dem Kläger nicht verwehrt, vom Beklagten im Wege der Klage Zahlung der Vergleichsquote zu fordern. Nur der am 20. August 1984 gerichtlich bestätigte Vergleich, der eine Überlassung eines Teils des Vermögens des Schuldners an den Vergleichsverwalter zwecks Verwertung im Interesse der Vergleichsgläubiger vorsieht, hat den Kläger nach § 82 VerglO gebunden. Nachdem aber der Vergleichsverwalter mit Zustimmung des Schuldners sich des noch vorhandenen Treuguts im Vertrag vom 17. Oktober 1987 durch Übertragung auf einen Dritten, den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten erster Instanz, entledigt und dieser Vertrag mit der Aufhebung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens (ohne Bestellung eines Sachwalters im Sinne des § 91 VerglO) wirksam geworden war, ist der Kläger außerstande, nach Maßgabe des bestätigten Vergleichs Befriedigung aus dem dem Vergleichsverwalter überlassenen Treugut zu suchen. Damit sind die Voraussetzungen entfallen, unter denen es dem Kläger verwehrt gewesen sein könnte, den Beklagten auf Zahlung der Vergleichsquote zu verklagen.

Dieses Klagerecht wird entgegen der Auffassung des Beufungsgerichts auch nicht durch den "Übertragungs- und Treuhandvertrag vom 17. Oktober 1987" berührt. Dieser bindet, anders als der gerichtlich bestätigte Vergleich, den Kläger nicht. Das verkennen die Tatrichter, wenn sie den Kläger auf die Befriedigung aus dem vom Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu erzielenden Verwertungserlös verweisen. Zudem ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus Abschn. IV Abs. 3 des Vertrags vom 17. Oktober 1987 nicht, daß auch und gerade der Kläger einen unmittelbaren Anspruch auf Befriedigung gegen den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten nach § 328 BGB erlangen sollte.

Ob der Kläger zu den "vorgenannten Gläubigern, die nach dem Inhalt dieses Vertrags Ansprüche bei der Verteilung der restlichen Vergleichsmasse geltend machen können," gehört, ist mehr als zweifelhaft. Aus Abschn. III (2) des Vertrags vom 17. Oktober 1987 ergibt sich kein Anspruch des Klägers gegen den neuen Treuhänder. Dessen Ablehnung ist daraus zu schließen, daß er als Prozeßbevollmächtigter des Beklagten schon mit Schriftsatz vom 16. September 1987 den Klaganspruch nach Grund und Höhe bestritten und dabei auf die in die Vergleichsbilanz aufgenommenen, mit vier Mio DM bezifferten Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger hingewiesen hat (Bl. 31, 35 ff. GA), die dann im Vertrag vom 17. Oktober 1987 an den Prozeßbevollmächtigten abgetreten wurden (Abschn. II (l) und IV (l) dieses Vertrags, Bl. 3657, 3659 R, 3662, 3666 d. Akten 19 VN 2/84 des AG A.).