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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.03.1995, Az.: BVerwG 1 WB 99.94

Rechtsanspruch eines Soldaten auf die Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten; Gerichtliche Überprüfbarkeit einer diesbezüglichen Ermessensentscheidung des Dienstvorgesetzten; "Verwendung von Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung " als Auswahlkriterium; Auswahlermessen bei einer Höherdotierung des Dienstpostens

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
22.03.1995
Aktenzeichen
BVerwG 1 WB 99.94
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1995, 13700
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstelle

  • DokBer B 1995, 199

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Der Soldat, der einen Dienstposten vor dessen Höherdotierung zuletzt innehatte, hat keinen von Eignung, Befähigung und Leistung unabhängigen Vorrang bei der Entscheidung über dessen Besetzung.

  2. 2.

    Das gilt auch dann, wenn er diesen Dienstposten nach der Höherdotierung für eine Übergangszeit bis zur Neubesetzung weiterversehen hat, ohne daß dem ein Auswahlverfahren oder eine Personalmaßnahme vorausgegangen ist.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 22. März 1995,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Wolbring,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bosch, sowie
Brigadegeneral Hofer, Oberfeldwebel Döhler als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

1

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2004 enden. Seit dem 1. Oktober 1988 wurde er auf dem Dienstposten Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel Musikfeldwebel, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 003/002, beim Stabsmusikkorps der Bundeswehr in S. verwendet. Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 19. Februar 1987 lautete auf "3 B", die planmäßige Beurteilung vom 13. Dezember 1990 im Durchschnitt der gebundenen Beschreibungen auf 2,57 und die planmäßige Beurteilung vom 17. Juli 1992 im Durchschnitt der gebundenen Beschreibungen auf 1,93.

2

Mit STAN-Änderungsanweisung Nr. 48/92 Q vom 17. August 1992, die mit ihrem Erscheinen wirksam wurde, wurde dieser Dienstposten auf "Oberstabsfeldwebel" heraufdotiert. Gleichzeitig wurde die Tätigkeitsbezeichnung von "Musikfeldwebel" in "Musikfeldwebel und Registerführer und Stellvertretender Zugführer" erweitert.

3

Mit Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 15. Februar 1993 wurde der Antragsteller ab 1. November 1992 auf den STAN-Dienstposten Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel Musikfeldwebel und Registerführer, TE/ZE 003/003, gesetzt. Mit weiterer Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 30. April 1993 wurde er ab 1. Oktober 1992 auf den STAN-Dienstposten Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel Musikfeldwebel und Satzführer, TE/ZE 003/013, gesetzt. Die Verfügung vom 15. Februar 1993 wurde am 23. Juni 1993 aufgehoben.

4

Mit Schreiben vom 7. Juni 1993 teilte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) dem Antragsteller auf dessen Anfrage vom 14. April 1993 mit, sein früherer Dienstposten sei nach der Anhebung auf Oberstabsfeldwebel als herausgehobener Dienstposten in einem Auswahlverfahren zu besetzen; er werde in dieses Auswahlverfahren einbezogen und über das Ergebnis zeitgerecht unterrichtet werden.

5

Auf Grund des Auswahlverfahrens besetzte die SDH den Dienstposten zum 1. September 1993 mit Stabsfeldwebel ....

6

Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 7. September 1993 Beschwerde gegen die Dienstpostenbesetzung. Mit Fernschreiben vom 22. Oktober 1993 teilte ihm die SDH das Ergebnis des Auswahlverfahrens mit. Mit Schreiben vom 8. November 1993 beschwerte sich der Antragsteller auch dagegen.

7

Zur Begründung der Beschwerden trug er vor, durch die Neubesetzung seien Kontinuität und Effektivität weder gewahrt noch verbessert worden. Der Dienstposten erfordere die Fähigkeit zum Dirigieren. Damit sei er bestens vertraut. Er erfülle die Aufgaben des Dienstpostens seit sechs Jahren zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten. Die letzte Beurteilung habe er als Hauptfeldwebel auf einem Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten erhalten, obwohl es sich nach der Planstellenbewertung um einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten handele. Deshalb hätte er Zusatzpunkte für Verwendung auf einem höheren Dienstposten erhalten müssen. Zumindest hätte dies bei der letzten Beurteilung leistungssteigernd berücksichtigt werden müssen. Entweder müsse er eine Ausnahmegenehmigung zum Verbleib auf dem Dienstposten erhalten oder es müßten die Beurteilungen der letzten sechs Jahre aufgehoben und neu erstellt werden. Im Wege der freien Laufbahnnachzeichnung hätte er längst zum Stabsfeldwebel befördert werden und die Voraussetzung zur Beförderung zum Oberstabsfeldwebel erhalten müssen. Der auf den Dienstposten gesetzte andere Soldat sei nicht besser dafür geeignet als er, auch wenn er vielleicht einen höheren Gesamtsummenwert erreicht habe; ein Vergleich nach Punktsummenwerten sei hier unzulässig.

8

Dazu legte er zahlreiche Belege für seine Tätigkeit als Dirigent innerhalb und außerhalb des Dienstes vor.

9

Mit Bescheid vom 6. Januar 1994 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerden mit der Begründung zurück, der Dienstposten, ein Spitzenposten der Laufbahngruppe, sei auf Grund einer Bestenauslese vergeben worden. Der Antragsteller habe sich dabei gegenüber einem leistungsstärkeren Soldaten nicht durchsetzen können. Auch sonstige Gesichtspunkte, wie z.B. Kontinuität und Effektivität, hätten nicht zu einer Entscheidung zu seinen Gunsten geführt. Einen höher bewerteten Dienstposten habe der Antragsteller zur Zeit der bei der Auswahlentscheidung berücksichtigten Beurteilungen nicht besetzt, so daß die rückwirkende Zuerkennung von Punkten für die Wahrnehmung eines solchen Dienstpostens nicht in Betracht komme. Eine fiktive Leistungsnachzeichnung sei nur bei bestimmten Personengruppen möglich, zu denen der Antragsteller nicht gehöre.

10

Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller am 10. Januar 1994 ausgehändigt.

11

Mit Schreiben vom 21. Januar 1994, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage eingegangen, hat der Antragsteller die gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

12

Der BMVg hat diesen Antrag dem Senat mit Schreiben vom 8. November 1994 vorgelegt.

13

Der Antragsteller führt zur Begründung seines Antrags folgendes aus:

14

Die Entscheidung, ihn von dem Dienstposten wegzuversetzen, sei rechtswidrig und verletzte ihn in seinen Rechten; denn es sei nicht nach den Grundsätzen der Bestenauslese verfahren worden. In sechs Jahren habe er bewiesen, daß er für den Dienstposten bestens geeignet sei. Der ausgewählte Bewerber habe eine hervorragende Befähigung im Bereich der Tontechnik, besitze aber im Gegensatz zu ihm, dem Antragsteller, die Fähigkeit zum Dirigieren nicht. Gerade diese Befähigung sei auf dem Dienstposten aber notwendig. Die Funktion eines stellvertretenden Musikzugführers, die es seit langem gebe, habe er laut seiner Beurteilung innegehabt. Er sei von den Angehörigen des Unteroffiziermusikkorps dazu gewählt worden und diese Wahl sei vom Chef des Stabsmusikkorps bestätigt worden. Eine angebliche Ausgewogenheit von Satz- und Registerführern zwischen Holz- und Blechbläsern sei nicht nachvollziehbar, weil die Registerführer das betreffende Instrument selbst spielen müßten. In die Betrachtung hätte auch die planmäßige Beurteilung 1994 einbezogen werden müssen, wenngleich sie bei der Dienstpostenvergabe nicht berücksichtigungsfähig gewesen sei. Bei dieser Beurteilung habe der Chef des Stabsmusikkorps dem Konkurrenten L. eher unterdurchschnittliche Fähigkeiten zum Dirigieren bescheinigt. Jedenfalls müsse berücksichtigt werden, daß seine in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beurteilungen auf einem Dienstposten zustandegekommen seien, der gerade wegen seiner Höherwertigkeit ohne Änderung der Anforderungen auf "Oberstabsfeldwebel" angehoben worden sei. Die Anforderungen von Dienstposten im Stabsmusikkorps könne am besten der Chef des Korps beurteilen. Dieser habe festgestellt, daß für den Dienstposten die Fähigkeit zum Dirigieren notwendig sei, daß aber bei Stabsfeldwebel L. diese Fähigkeit noch nicht ausreichend ausgeprägt sei. Es treffe nicht zu, daß der Stellvertretende Musikzugführer erst an vierter Stelle als Dirigent eingesetzt werde; in höchstens 10 v.H. der Einsätze des Korps seien zwei Offiziere am Einsatzort anwesend. Das habe zur Folge, daß der Stellvertretende Musikzugführer ständig als Dirigent eingesetzt werde. Daraus, daß der Chef des Stabsmusikkorps seinerzeit sein Einverständnis mit der Versetzung des Stabsfeldwebels L. auf den Dienstposten erklärt habe, könne man keine Schlüsse ziehen. Der Chef habe das Stabsmusikkorps damals erst 14 Tage gekannt; im übrigen sei die Erklärung nicht mit einer Bewertung verbunden gewesen, sondern dem Chef sei gar nichts anderes übrig geblieben, als zuzustimmen. Zudem habe auch ein Kommandeur das Recht, sich zu irren.

15

Der Antragsteller hat eine Erklärung des Chefs des Stabsmusikkorps der Bundeswehr vom 7. Dezember 1994 vorgelegt, wonach der Stellvertretende Musikzugführer die Fähigkeit zum Dirigieren haben muß, die bei Stabsfeldwebel L. noch nicht ausreichend ausgeprägt sei.

16

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid vom 6. Januar 1994 aufzuheben und ihn auf dem Dienstposten eines stellvertretenden Musikzugführers (Oberstabsfeldwebel) weiter zu verwenden.

17

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

18

Er führt zur Begründung aus:

19

Der Antrag sei zulässig, aber offensichtlich unbegründet. Der Antragsteller habe bei der Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens Stellvertretender Musikzugführer nicht berücksichtigt werden können, weil sein Eignungs- und Leistungsbild schlechter gewesen sei als das des ausgewählten Soldaten. Dessen planmäßige Beurteilungen hätten 1988 auf "3 B" gelautet und 1990 im Durchschnitt der gebundenen Beschreibungen 2,00, 1992 im Durchschnitt der gebundenen Beschreibungen 1,53 ergeben.

20

Die Tatsache, daß der Antragsteller vor der STAN-Anderung mehrere Jahre lang den Stabsfeldwebel-XHauptfeldwebel-Dienstposten innegehabt habe und daß er vom 17. August 1992 bis 15. Februar 1993 die Geschäfte des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens de facto ausgefüllt habe, hätten demgegenüber kein entscheidendes Gewicht. Der Antragsteller sei auf den neugeschaffenen Dienstposten weder umgesetzt noch kommandiert gewesen und habe sich auch in keinem diesbezüglichen Auswahlverfahren durchgesetzt. Aus dem vorübergehenden Aufrechterhalten des Status quo seien ihm keine Rechte erwachsen, vor allem kein Anspruch darauf, daß bei der Dienstpostenbesetzung zu seinen Gunsten vom Grundsatz der Bestenauslese abgewichen werde. Es treffe nicht zu, daß der ausgewählte Soldat nicht dirigieren könne. Zwar sei es möglich, daß er auf diesem Gebiet nicht die gleiche Qualität erreiche wie der Antragsteller, aber seine Fähigkeiten genügten den Anforderungen; denn Dirigieren sei nur ein Teilaspekt der Gesamtanforderungen. Insgesamt weise Stabsfeldwebel L. ein deutlich besseres Leistungsbild als der Antragsteller auf. Die Beurteilungen 1994 hätten bei der Dienstpostenvergabe nicht berücksichtigt werden können. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß dabei der Antragsteller auf einem Stabsfeldwebel-XHauptfeldwebel-Dienstposten, Stabsfeldwebel L. aber auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten beurteilt worden sei. Die Ausführungen des Chefs des Stabsmusikkorps seien unerheblich, weil er keine personalbearbeitende Stelle sei. Der Stellvertretende Musikzugführer sei nach dem Chef des Stabsmusikkorps, dem zweiten Musikoffizier und dem Musikzugführer erst an vierter Stelle zur Leitung des Musikkorps berufen. Der Chef des Stabsmusikkorps habe im übrigen bei der Vororientierung über die beabsichtigte Stellenbesetzung mit Stabsfeldwebel L. sein Einverständnis mit dieser Maßnahme erklärt. Aus der vom Chef des Korps erstellten planmäßigen Beurteilung 1994 für Stabsfeldwebel L. ergebe sich nicht, daß dieser seiner Aufgabe nicht gewachsen sei. Im übrigen hätte der Chef des Korps in einem solchen Fall die Wegversetzung dieses Soldaten beantragen müssen.

21

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 100/94 - sowie die Personalakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

22

II

Der Antrag hat bei sachdienlicher Auslegung zum Ziel, den BMVg bzw. die SDH zu verpflichten, den Antragsteller auf dem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Musikfeldwebel und Registerführer und Stellvertretender Zugführer TE/ZE 003/002 beim Stabsmusikkorps der Bundeswehr in Siegburg zu verwenden. Die Verfügungen des Dienstpostenwechsels vom 15. Februar 1993 und vom 30. April 1993 sind nicht angefochten. Deshalb erübrigt es sich, darauf einzugehen, daß eine rückwirkende Anordnung eines Dienstpostenwechsel nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluß vom 7. Dezember 1982 - BVerwG 1 WB 75.82 - <RiA 1983, 77>) rechtlich nicht möglich ist.

23

Der Antrag ist zulässig. Ein entsprechendes Begehren kann auch dann verfolgt werden, wenn der Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [f.]>).

24

Der Antrag ist aber nicht begründet. Der BMVg bzw. die SDH sind nicht verpflichtet, den Antragsteller auf dem begehrten Dienstposten zu verwenden. Der Antragsteller leitet seinen vermeintlichen Anspruch daraus her, daß er nach seiner Auffassung bei der Besetzung dieses Dienstpostens zum 1. September 1993 rechtswidrig übergangen worden sei. Das war jedoch nicht der Fall.

25

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für die zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet halten und auswählen, stellt im Kern ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben sie allerdings zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

26

Die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg bzw. der SDH, ihn innerhalb des Stabsmusikkorps auf dem begehrten Dienstposten zu verwenden, könnte demnach vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn das Ermessen der zuständigen Stelle rechtsfehlerfrei lediglich in dieser Richtung ausgeübt werden könnte, wenn also jede andere Verwendungsentscheidung als rechtsfehlerhaft anzusehen wäre (Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 9S. 74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>). Das trifft nicht zu.

27

Der Dienstposten ist an einen anderen Soldaten vergeben worden, der nach den letzten drei planmäßigen Beurteilungen vor der Auswahlentscheidung ein besseres Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsbild aufweist als der Antragsteller. Das entspricht dem Grundsatz von § 3 SG, wonach die Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind. Die SDH hat sich dabei in rechtlich nicht zu beanstandender Weise an den letzten planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers und des anderen Soldaten orientiert (RiA 1983, 77). Die planmäßigen Beurteilungen 1994 konnten dabei nicht berücksichtigt werden, da sie erst nach der Auswahlentscheidung ergingen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bestand auch keine Veranlassung, anstelle der Berücksichtigung seiner Beurteilungen für ihn eine Leistungsentwicklung nachzuzeichnen, weil für ihn planmäßige Beurteilungen aus der letzten Zeit vorliegen. Die Nachzeichnung einer Leistungsentwicklung kommt nämlich regelmäßig nur dann in Betracht, wenn ein Soldat vom Dienst freigestellt war und deshalb nicht planmäßig beurteilt worden ist (Beschluß vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - <BVerwGE 93, 188>).

28

Der Antragsteller meint, er hätte für den Dienstposten ohne Berücksichtigung des Beurteilungsbilds ausgewählt werden müssen, weil der Dienstposten die Fähigkeit zum Dirigieren voraussetze, die er nach seinen beruflichen und privaten Erfahrungen in besonderem Maße besitze, wogegen sie dem ausgewählten Konkurrenten fehle. Schon die dem zugrundeliegende Rechtsauffassung geht fehl. Es war nicht rechtsfehlerhaft, wenn der BMVg bzw. die SDH die Eignung des anderen Soldaten für den Dienstposten bejaht haben, obwohl der BMVg selbst davon ausgeht, daß dieser im Dirigieren "nicht die Qualität erreicht, die der Antragsteller für sich in Anspruch nehmen kann". Es steht zwar fest, daß der Dienstposten die Fähigkeit zum Dirigieren voraussetzt, wobei dahinstehen kann, welche Bedeutung diese Fähigkeit für die Ausübung der Dienstaufgaben des Dienstpostens hat. Es gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, daß der ausgewählte Soldat zum Dirigieren überhaupt nicht in der Lage ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er diese Fähigkeit lediglich in geringerem Maße als der Antragsteller besitzt oder ob sie, wie der Chef des Stabsmusikkorps in seinem Schreiben vom 7. Dezember 1994 ausführt, bei ihm "noch nicht ausreichend ausgeprägt ist". Diese Formulierung läßt jedenfalls erkennen, daß der ausgewählte Bewerber auch nach der Auffassung des Chefs des Stabsmusikkorps zum Dirigieren nicht ungeeignet ist, sondern Aussichten bestehen, daß er in diese Aufgabe hineinwachsen wird. Die unbestritten größere Fertigkeit und Erfahrung des Antragstellers auf diesem Gebiet zwang den BMVg bzw. die SDH nicht, diesen entgegen dem Beurteilungsbild dem anderen Soldaten vorzuziehen. Nur bei annähernd gleicher Eignung, Befähigung und Leistung, d.h. wenn der Antragsteller nur geringfügig schlechter als der andere Soldat beurteilt wäre, hätte die personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen seiner größeren Erfahrung als Dirigent den Ausschlag geben lassen können (Beschlüsse vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 - <DokBer B 1992, 5> undvom 13. April 1994 - BVerwG 1 WB 51.93 - <NZWehrr 1994, 163>). Ob dies bei dem nicht unbeträchtlichen Beurteilungsabstand zwischen dem Antragsteller und dem ausgewählten Soldaten überhaupt möglich gewesen wäre, kann dahinstehen; denn die personalbearbeitende Stelle hat jedenfalls ihr Ermessen (vgl.Beschluß vom 27. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 103.92 -) ohne Rechtsverstoß dahin ausgeübt, daß sie der größeren Erfahrung des Antragstellers im Dirigieren für die Tätigkeit als Stellvertretender Musikzugführer, bei der ein Einsatz als Dirigent zwar nur vertretungsweise, aber doch verhältnismäßig oft in Betracht kommt, keine durchgreifende Bedeutung beigemessen hat. Wenn die personalbearbeitende Stelle unter diesen Umständen an der Beurteilungslage als ausschlaggebendem Gesichtspunkt festgehalten hat, so ist dies aus der Sicht des § 3 SO rechtlich nicht zu beanstanden (Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93-, vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 20.94 - undvom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 65.94 -).

29

Der Antragsteller kann auch nicht deshalb die Verwendung auf dem höher bewerteten Dienstposten beanspruchen, weil er diesen vor der Höherdotierung jahrelang - wobei die konkrete Zahl der Jahre im einzelnen unerheblich ist - und nach der Höherdotierung nochmals rund ein halbes Jahr innehatte und dabei, wie er selbst ausführt, zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten arbeitete. Wird ein Dienstposten höherdotiert, so ist regelmäßig in gleicher Weise wie bei neu geschaffenen Dienstposten nach dem Grundsatz des § 3 SG - Besetzung nach Eignung, Befähigung und Leistung - zu verfahren (Beschluß vom 3. Dezember 1987 - BVerwG 1 WB 190.86 - <NZWehrr 1988, 257>; dies entspricht auch der Rechtsprechung im Beamtenrecht, vgl.Beschluß vom 20. Dezember 1988 - BVerwG 2 B 89.88 - <DokBer B 1989, 71> m.w.N.). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, den derzeitigen Inhaber eines höher dotierten Dienstpostens auf einen anderen Dienstposten seiner Besoldungsgruppe zu versetzen, um den höher dotierten Dienstposten zur Besetzung mit einem besser geeigneten Soldaten freizumachen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl.Beschlüsse vom 10. November 1983 - BVerwG 1 WB 155.82 - <Leitsatz in ZBR 1984, 193>, vom 3. Dezember 1987 - BVerwG 1 WB 190.86 - <NZWehrr 1988, 257> undvom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 44.92 - <Leitsatz in NZWehrr 1994, 26>). Derjenige, der den Dienstposten vor der Höherdotierung zuletzt innehatte, hat weder einen Anspruch auf Verbleib auf dem höherdotierten Dienstposten noch einen von den Gesichtspunkten der Eignung, Befähigung und Leistung unabhängigen Vorrang bei der Entscheidung über dessen Besetzung. Das gilt auch dann, wenn er ihn, wie der Antragsteller, nach der Höherdotierung ohne Auswahlverfahren und ohne Umsetzung oder Kommandierung für eine Übergangszeit bis zur Neubesetzung weiterversehen hat. Dabei ist es ohne Belang, daß der Antragsteller bereits vor Veränderung der Dienstpostenbezeichnung, die nunmehr u.a. auf "Stellvertretender Zugführer" lautet, auf Grund einer vom Chef des Stabsmusikkorps bestätigten Wahl durch das Unteroffiziermusikkorps den Musikzugführer vertrat und wenn von dieser Tätigkeit auch in seiner planmäßigen Beurteilung die Rede ist. Denn er hatte diese Vertretung nur tatsächlich inne und war nicht auf Grund eines Auswahlverfahrens auf einen höherdotierten Dienstposten gelangt. Der Dienstposten ist auch erst nach der letzten im Auswahlverfahren berücksichtigten planmäßigen Beurteilung höher dotiert worden.

30

Unerheblich ist die vom Antragsteller erörterte Frage, welche Grundsätze beim Stabsmusikkorps der Bundeswehr für die Bestellung von Satz- bzw. Registerführern gelten und ob der Antragsteller insofern eine besondere Nähe zu dem von ihm angestrebten Dienstposten aufweist; denn selbst dann wären der BMVg bzw. die SDH nicht verpflichtet gewesen, ihn abweichend von der Beurteilungssituation auf dem höherdotierten Dienstposten zu verwenden. Auch insoweit ist kein zu einer entsprechenden Bindung der personalbearbeitenden Stellen führender rechtlicher Grund ersichtlich.

31

Deshalb ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

32

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Seide
Wolbring
Dr. Bosch
Hofer
Döhler