Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.08.1973, Az.: BVerwG II C 26.71

I.

Der im Jahre 19... in O. geborene Kläger bewarb sich im Sommer 1941 bei der früheren Kriegsmarine um Einstellung als Berufssoldat. Er erhielt daraufhin die damals üblichen Unterlagen. Dazu gehörte eine Verpflichtungserklärung "nach Muster 2", durch die sich der Bewerber bereit erklärte, vier Jahre zuzüglich eines Ausbildungszuschlages von höchstens einem Jahr in der Kriegsmarine zu dienen, und durch die er zugleich die unwiderrufliche, nicht rücknehmbare Verpflichtung einging, für den Fall, daß er zum Unteroffizier geeignet befunden werde, mit einer Verlängerung der Dienstzeit auf insgesamt zwölf Jahre zuzüglich des besagten Ausbildungszuschlages einverstanden zu sein. Der Kläger und sein gesetzlicher Vertreter leisteten die erforderlichen Unterschriften. Im November 1941 wurde der Kläger als länger dienender Freiwilliger zum Flottendienst der Kriegsmarine einberufen. Am 1. September 1942 wurde er zum Matrosengefreiten und am 1. Oktober 1943 zum Matrosenobergefreiten befördert.

Aufgrund eines Aufrufs des Oberkommandos der Wehrmacht zur Verteidigung O. meldete sich der Kläger freiwillig zum Heer; er wurde am 12. September 1944 dorthin versetzt. Einen Monat später, am 12. Oktober 1944, erlitt er eine schwere Verwundung. Er lag über den Zusammenbruch (8. Mai 1945) hinaus im Lazarett I. und wurde von dort nach Fulda entlassen.

Am 6. November 1967 stellte der Kläger beim Regierungspräsidenten in K. einen formlosen Antrag auf Versorgung nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 des Grundgesetzes fallenden Personen in der Fassung vom 13. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1686) in Verbindung mit Artikel 12 Nr. 3 des Haushaltssicherungsgesetzes vom 20. Dezember 1965 (BGBl. I S. 2065) - G 131 -. Der Regierungspräsident legte den Antrag zwecks Statusfeststellung dem Direktor des Landespersonalamtes H. vor. Dieser stellte durch Bescheid vom 29. April 1968 fest, daß der Kläger nicht zu den Berufssoldaten im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131 gehöre. Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies der Direktor des Landespersonalamtes durch Bescheid vom 15. Januar 1969 zurück mit der Begründung, nach den damaligen Vorschriften hätte der Kläger "zum Wirksamwerden seiner zwölfjährigen Dienstverpflichtung" einen sogenannten Ergänzungsverpflichtungsschein unterschreiben müssen; allein aus zeitlichen Gründen sei es ihm aber nicht möglich gewesen, einen derartigen Verpflichtungsschein zu unterschreiben, denn seine vierjährige Verpflichtung wäre erst im November 1945 (ohne den Ausbildungszuschlag) abgelaufen.

Der Kläger hat den Verwaltungsrechtsweg beschritten und Klage erhoben mit dem Antrag,

1. 1.

   den Bescheid des Direktors des Landespersonalamtes H. vom 29. April 1968 und den Widerspruchsbescheid vom 15. Januar 1969 aufzuheben,

2. 2.

   den Beklagten zu verpflichten, ihn - den Kläger - als Berufssoldaten der ehemaligen Wehrmacht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131 anzuerkennen.

Das Verwaltungsgericht ... hat durch Urteil vom 14. Oktober 1970 der Klage stattgegeben. Die hiergegen vom Beklagten eingelegte Berufung hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 20. Oktober 1971 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Der Begriff des "Berufssoldaten der früheren Wehrmacht" (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131) sei im Gesetz nicht näher erläutert. Es bestünden jedoch nach Literatur und Rechtsprechung keine Zweifel daran, daß dieser Begriff im Sinne des am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrechts verstanden werden müsse. Nach dem Wehrgesetz vom 21. Mai 1935 (RGBl. I S. 609) seien Berufssoldaten der früheren Wehrmacht u.a. die Unteroffiziere und Mannschaften mit mindestens zwölfjähriger Dienstverpflichtung und einer aktiven Dienstzeit von mehr als zwei Jahren gewesen. Dasselbe habe nach den Durchführungsbestimmungen zu § 3 Abs. 1 des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) gegolten. Das Dienstverhältnis des Berufssoldaten habe erst begonnen, wenn die aktive Dienstpflicht erfüllt gewesen sei, d.h. vom Beginn des dritten Dienstjahres an.

Bei Bewerbern für die Unteroffizierslaufbahn des Heeres und der Luftwaffe habe die Abgabe der Verpflichtungserklärung nur ein Angebot zum längeren Dienen dargestellt für den Fall, daß der Bewerber während der Erfüllung der aktiven Dienstzeit zum Unteroffizier geeignet befunden wurde. Sobald die Voraussetzungen gegeben gewesen seien - frühestens nach siebzehn Monaten -, hätten die Mannschaften einen Verpflichtungsschein des Inhalts unterzeichnen müssen, daß sie sich zum Weiterdienen bis zur Vollendung des zwölften Dienst Jahres verpflichten. Erst durch die Aushändigung einer Zweitschrift des vom Kompaniechef unterzeichneten und vom Vorgesetzten (mit mindestens der Disziplinargewalt eines nicht selbständigen Bataillonskommandeurs) bestätigten Verpflichtungsscheines an den Soldaten sei das Berufssoldatenverhältnis begründet worden.

Anders als bei Heer und Luftwaffe hätten die Dinge offenbar beim Flottendienst der Kriegsmarine gelegen; jedenfalls könnten sie nach den dort herrschenden Anschauungen nicht in derselben Weise beurteilt werden. Bewerber für die Unteroffizierslaufbahn die über die zweijährige aktive Dienstpflicht hinaus hätten freiwillig länger dienen wollen, hätten vom 17. November 1938 an eine Verpflichtungserklärung nach Muster 2 unterzeichnen müssen. Dieses Muster sei ab 11. Dezember 1941 durch eine Verpflichtungserklärung nach Muster 5 b ersetzt worden. Hierin habe u.a. folgender Satz gestanden: "Für den Fall, daß ich zum Unteroffizier nicht geeignet befunden werde, erlischt die Verpflichtung zum ununterbrochenen Wehrdienst nach insgesamt 4 Jahren, zuzüglich des Ausbildungszuschlages." Zum Nachweis der Dienstverpflichtung als Berufssoldat habe sodann das Oberkommando der Wehrmacht durch Erlaß vom 17. Januar 1944 bestimmt: "Nach dem Wortlaut der Verpflichtungserklärung Muster 5 b erlischt die Verpflichtung für Soldaten im Flottendienst, wenn sie bis zum Ablauf von vier Jahren zuzüglich des Ausbildungszuschlages zum Unteroffizier nicht geeignet befunden worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt sind sie Berufssoldaten." Aus dem vorstehenden Erlaß ergebe sich auch nach Auffassung des Beklagten eindeutig, daß - anders als bei Heer und Luftwaffe - beim Flottendienst der Kriegsmarine das Berufssoldatenverhältnis bereits auf Grund einer wirksamen Verpflichtungserklärung nach Muster 5 b zustande kam, es also in diesem Fall eines zusätzlichen Verpflichtungsscheines nicht bedurfte; denn es heiße ausdrücklich, daß der Freiwillige auch dann Berufssoldat gewesen sei, wenn seine Verpflichtung mangels Eignung nach Ablauf von vier Jahren zuzüglich des Ausbildungszuschlages erloschen sei.

An die Stelle des eben erwähnten Erlasses sei später ein Erlaß des Oberkommandos der Wehrmacht vom 16. Dezember 1944 getreten, der u.a. angeordnet habe: "Bei Soldaten der Kriegsmarine im Flottendienst erlischt deren Verpflichtung nach dem Wortlaut der Verpflichtungserklärung Muster 5 b, wenn sie bis zum Ablauf von vier Jahren zuzüglich des Ausbildungszuschlages zum Unteroffizier nicht geeignet befunden worden sind. Im übrigen sind die Verpflichtungserklärungen bei der Kriegsmarine endgültig, soweit die Soldaten nicht entpflichtet worden sind."

Nach Wortlaut, Sinn und Zweck dieses Erlasses könnten sich die Worte "Im übrigen sind die Verpflichtungserklärungen bei der Kriegsmarine endgültig, soweit die Soldaten nicht entpflichtet worden sind" nicht nur auf die Unterzeichner einer Verpflichtungerklärung nach Muster 5 b beziehen. Sie müßten sich vielmehr auch auf diejenigen länger dienenden Freiwilligen der Kriegsmarine erstrecken, die eine Verpflichtungserklärung nach anderen Mustern, insbesondere dem früheren Muster 2, unterschrieben hätten. Anderenfalls wäre der Erlaß unvollständig und lückenhaft gewesen; denn er hätte offengelassen, wie es um die Verpflichtungserklärungen solcher Bewerber bestellt sei. Des weiteren müsse aus den Worten "endgültig" und "entpflichten" geschlossen werden, daß ein Berufssoldatenverhältnis nach dem Willen des Oberkommandos der Wehrmacht für alle länger dienenden Freiwilligen der Kriegsmarine bereits auf Grund der Verpflichtungserklärung zustande gekommen sei, wie dies für die Bewerber nach Muster 5 b schon durch den Erlaß vom 17. Januar 1944 ausdrücklich angeordnet worden sei. Jene Worte hätten offenbar klarstellen sollen, daß eine Weiterverpflichtung auf zwölf Jahre nach Ablauf der Ausbildungszeit durch einen sogenannten Verpflichtungsschein nicht als erforderlich angesehen wurde. Obwohl sich im Hinblick auf die rein rechtliche Konstruktion Zweifel hieran keineswegs ausschließen ließen (wie oben dargelegt, habe die Verpflichtungserklärung bei Heer und Luftwaffe nur ein Angebot zu längerem Dienen dargestellt, das der Annahme durch Aushändigung einer Zweitschrift des unterschriebenen und bestätigten Verpflichtungsscheines bedurft habe, um ein Berufssoldatenverhältnis zu begründen), so sprächen für die Richtigkeit der vorstehenden Ansicht doch zwingend u.a. folgende Erwägungen: Der Erlaß vom 16. Dezember 1944 bestimme zugunsten der Soldaten des Heeres und der Luftwaffe, die während des Krieges gefallen oder gestorben sind, daß eine Verpflichtung für eine zwölfjährige Dienstzeit auch dann anzunehmen sei, wenn sie nur eine Verpflichtungserklärung unterschrieben hatten. Die länger dienenden Freiwilligen der Kriegsmarine seien im Erlaß vom 16. Dezember 1944 bei den gefallenen und verstorbenen Soldaten dagegen nicht erwähnt. Ihre Angehörigen wären also im Gegensatz zu den Soldaten des Heeres und der Luftwaffe - völlig unverständlicherweise - nicht in den Genuß von Fürsorge- und Versorgungsleistungen gelangt, falls sie nicht schon vor ihrem Tode allein durch die Verpflichtungserklärung den Status eines Berufssoldaten erlangt hätten. Ihre Nichterwähnung lasse deshalb nur den Schluß zu, daß sie nach den Anschauungen der maßgeblichen Dienststellen ebenfalls bereits auf Grund der Verpflichtungserklärung Berufssoldat gewesen seien. Dabei müsse davon ausgegangen werden, daß diese rechtliche Betrachtungsweise nicht erst vom 16. Dezember 1944 gegolten habe (der Kläger sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bei der Kriegsmarine gewesen), sondern sich von Anfang an auf alle länger dienenden Freiwilligen im Flottendienst der ehemaligen Kriegsmarine erstreckt habe.

Nach allem sei der Kläger nach Erfüllung seiner aktiven Dienstpflicht Berufssoldat gewesen. Diesen Status des Berufssoldaten habe er bis zum 8. Mai 1945 nicht wieder verloren, weil es dafür nach dem Erlaß vom 16. Dezember 1944 einer ausdrücklichen Entpflichtung bedurft habe. Für eine solche Entpflichtung bestünden im Falle des Klägers keine Anhaltspunkte. Hiervon abgesehen sei eine Ausbildungszeit, die nach der Verpflichtungserklärung vier Jahre - zuzüglich eines Ausbildungszuschlages bis zu einem Jahre - betragen habe, am 8. Mai 1945 noch nicht abgelaufen gewesen; sie hätte unter normalen Verhältnissen bis weit in das Jahr 1946 hineingedauert. Der Kläger habe mithin noch genügend Zeit, gehabt, seine Eignung zum Unteroffizier nachzuweisen. Aus diesem Grunde könne auch der Stellungnahme der Deutschen Dienststelle vom 18. April 1969 gegenüber dem Direktor des Landespersonalamtes H. nicht gefolgt werden, in der es heiße, der Kläger sei nicht zum Unteroffizier befördert worden, seine Verpflichtung auf zwölf Jahre sei daher nicht wirksam geworden.

Der Berufssoldatenstatus des Klägers sei auch nicht dadurch beeinträchtigt worden, daß er am 12. September 1944 zum Heer versetzt worden sei. In der Stellungnahme des Bundesarchivs - Zentralnachweisstelle Kornelimünster - vom 3. September 1970 heiße es zwar hierzu, ein entsprechender Verpflichtungsschein hätte auf alle Fälle ausgefertigt werden müssen, da dieser beim Heer und bei der Luftwaffe als Nachweis für eine bestehende Berufssoldateneigenschaft erforderlich gewesen sei; wenn daher ein Berufsunteroffizier der Marine zu einem anderen Wehrmachtsteil für die Friedensverhältnisse übergetreten oder übergeführt worden wäre, hätte er auf Grund der dort bestehenden Vorschriften zu zwölfjähriger Dienstzeit mit einem Verpflichtungsschein verpflichtet werden müssen. Dieser Auffassung möge für die Friedensverhältnisse zugestimmt werden, worauf das Bundesarchiv auch ausdrücklich abstelle. Im vorliegenden Fall könne ihr das Berufungsgericht jedoch nicht folgen. Der Kläger sei nicht unter normalen, friedensmäßigen Bedingungen als Berufssoldat der Kriegsmarine zum Heer versetzt, sondern unter ganz anderen, wesentlich verschiedenen Verhältnissen, nämlich zu einem Zeitpunkt, als sich der Krieg seinem Ende näherte und alle verfügbaren Kräfte - notfalls mit drakonischen Maßnahmen - bereitgestellt wurden, um die drohende Katastrophe (vornehmlich im Osten) abzuwenden. Hinzu komme, daß der Kläger einem Aufruf des Oberkommandos der Wehrmacht zur Verteidigung Ostpreußens gefolgt sei, das seine Heimat gewesen sei. Das Berufungsgericht sei der Auffassung, daß ihm unter diesen Umständen der für seine Versorgung wichtige Status des Berufssoldaten nicht abgesprochen werden könne, zumal eine Rückversetzung zur Marine, sobald sich die Lage normalisierte, nicht ausgeschlossen gewesen sei. -

Das Berufungsgericht hat gegen sein Urteil die Revision zugelassen mit der Begründung, die vorliegende Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung; die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Berufssoldatenverhältnis beim Flottendienst der ehemaligen deutschen Kriegsmarine zustande gekommen sei, sei bisher in der Rechtsprechung nicht geklärt worden und könne für eine ganze Reihe gleichliegender Einzelfälle bedeutungsvoll werden.

Der Beklagte hat die Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

Der Senat hält sie zwar für zulässig. Allerdings hat das Berufungsgericht sie zu Unrecht zugelassen. Die Frage, "unter welchen Voraussetzungen ein Berufssoldatenverhältnis beim Flottendienst der ehemaligen deutschen Kriegsmarine zustande kam", derentwegen die Revision vom Berufungsgericht zugelassen worden ist, verleiht der Rechtssache nämlich keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Diese Frage ist unter Anwendung des früheren - bis zum 8. Mai 1945 - geltenden Wehrrechtes zu beantworten; und dieses Recht ist nicht dem revisiblen Recht zuzuordnen (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Urteil vom 23. Oktober 1958 - BVerwG II C 154.57 - [Buchholz 234 § 1 G 131 Nr. 19]; Beschluß vom 30. Januar 1959 - BVerwG II CB 138.58 - [Buchholz 234 § 53 G 131 Nr. 9]; Urteil vom 15. Januar 1969 - BVerwG VI C 84.64 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 39]). Das hat zur Folge, daß eine höchstrichterliche Klärung der vom Berufungsgericht angeführten Rechtsfrage im Revisionsverfahren nicht zu erwarten ist, weil das Revisionsgericht an die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung und Anwendung irrevisiblen Rechts, nach Maßgabe der §§ 137, 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO gebunden ist. Daß der Senat die Revision trotz der Rechtsfehlerhaftigkeit ihrer Zulassung für zulässig hält, beruht auf der Erwägung, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur eine offensichtlich unrichtige Zulassung der Revision das Revisionsgericht nicht zu binden vermag (Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 26. März 1963 - BVerwG VIII C 12.63 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 41]; Urteil vom 27. Juni 1969 - BVerwG VII C 20.67 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 60] und ständige Rechtsprechung) und daß die vorliegende Revision nicht offensichtlich zu Unrecht zugelassen worden ist. Der Senat hat schon in den Gründen seines Urteils vom 6. Juli 1972 - BVerwG II C 5.71 - anerkannt, daß über die Abgrenzung des irrevisiblen vom revisiblen Recht gerade im Hinblick auf das Verhältnis des früheren Wehrrechts zum Gesetz zu Art. 131 GG noch unklare Vorstellungen herrschen. Diese Unklarheit kann frühestens durch die Ausführungen im Urteil des Senats vom 6. Juli 1972 behoben worden sein, das aber erst nach der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ergangen ist. Der Senat hält sich aus diesem Grunde an die zu Unrecht erfolgte Zulassung der Revision für gebunden.

Die hiernach zulässige Revision ist jedoch unbegründet. Denn das angefochtene Berufungsurteil beruht weitgehend auf der Anwendung irrevisiblen Wehrrechts. Schon daran muß der größte Teil des Revisionsvorbringens scheitern.

Das Berufungsgericht hat zunächst - auf Seite 10 der Urteilsausfertigung - ausgeführt, "nach dem Wehrgesetz vom 21. Mai 1935 (RGBl. I S. 609) waren Berufssoldaten der früheren Wehrmacht u.a. die Unteroffiziere und Mannschaften mit mindestens zwölfjähriger Dienstverpflichtung und einer aktiven Dienstzeit von mehr als zwei Jahren". Diese Ausführung ist dem irrevisiblen Wehrrecht zuzuordnen und deswegen für das Revisionsgericht bindend.

Daran anknüpfend hat das Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehalten, was unter einer mindestens zwölfjährigen "Dienstverpflichtung" zu verstehen ist. Es hat in diesem Zusammenhang - in Ermangelung bestimmter gesetzlicher Formvorschriften, wie das Beamtenrecht sie für die Begründung des Berufsbeamtenverhältnisses enthält - für erheblich Ermittlungen darüber gehalten, in welchen Formen seinerzeit "Dienstverpflichtungen" in der Wehrmacht - insbesondere im Flottendienst - vorgenommen wurden und durch welche Vorgänge dort eine Dienstverpflichtung wirksam begründet wurde. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß es auf die Feststellungen dieser Formen und Vorgänge ankomme, ist dem irrevisiblen Recht zuzuordnen und deswegen für das Revisionsgericht verbindlich.

Von der soeben erwähnten irrevisiblen Ansicht ausgehend hat das Berufungsgericht sodann aus den seinerzeit geltenden einschlägigen Erlassen ermittelt, daß die Dienstverpflichtung bei Heer und Luftwaffe einerseits und im Flottendienst der Kriegsmarine andererseits in unterschiedlichen Formen vorgenommen wurde und daß die Dienstverpflichtung beim Heer und bei der Luftwaffe unter anderen Voraussetzungen wirksam zustande kam als im Flottendienst.

Selbst wenn zugunsten der Revision unterstellt wird, das Ergebnis der Ermittlungen des Berufungsgerichts über den Eintritt der Wirksamkeit von Dienstverpflichtungen bei Heer, Luftwaffe und im Flottendienst der Kriegsmarine sei nicht als Auslegung irrevisiblen Rechts, sondern als Tatsachenfeststellung zu qualifizieren, können die Angriffe der Revision gegen dieses Ermittlungsergebnis nicht durchgreifen:

Die Revision bestreitet selbst nicht, daß Unterschiede beim Heer und bei der Luftwaffe einerseits und dem Flottendienst der Kriegsmarine andererseits hinsichtlich des Zustandekommens einer wirksamen Dienstverpflichtung bestanden haben. Sie bestreitet ferner nicht, daß im Flottendienst - anders als beim Heer und bei der Luftwaffe - dem Betroffenen ein Verpflichtungsschein nicht ausgehändigt wurde. Sie macht lediglich geltend, zur Wirksamkeit der Dienstverpflichtung eines im Flottendienst stehenden Soldaten habe - entgegen den Darlegungen im angefochtenen Urteil - nicht die Abgabe der Verpflichtungserklärung durch den Soldaten und die Erfüllung der aktiven Dienstpflicht, d.h. einer aktiven Dienstzeit von mehr als zwei Jahren, genügt; die Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung habe außerdem die Beförderung des Soldaten zum Unteroffizier und eine schriftliche Feststellung des zuständigen Marinestammtruppenteils darüber vorausgesetzt, daß die Wirksamkeit der zwölfjährigen Dienstverpflichtung eingetreten sei. Sie macht hierzu geltend, das somit unrichtige Ermittlungsergebnis im Berufungsverfahren beruhe auf ungenügender Aufklärung des Sachverhalts. Diese Aufklärungsrüge kann indessen keinen Erfolg haben.

Der gegen das Berufungsgericht erhobene schwerwiegende Vorwurf mangelnder Sachaufklärung könnte nur dann als gerechtfertigt anerkannt werden, wenn der Beklagte selbst der ihm obliegenden Pflicht nachgekommen wäre, schon in den Tatsacheninstanzen den Prozeßstoff umfassend vorzubringen, also auch nach Kräften an der Sachaufklärung mitzuwirken (ebenso schon Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 10. Januar 1956 - BVerwG III B 26.54 - [Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 60]). Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß im Verwaltungsstreitverfahren die Untersuchungsmaxime gilt. Denn im Verwaltungsstreitverfahren kann ebenso wie in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Strafverfahren (vgl. Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl., 1962, S. 169) eine Aufklärungsrüge nicht durchgreifen, wenn die dem Tatsachengericht zum Vorwurf gemachte Nachlässigkeit in erster Linie dem dadurch angeblich Beschwerten selbst zur Last fällt (ebenso u.a. schon Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 12. September 1972 - BVerwG II B 23.72 -). Die im vorliegenden Fall dem Beklagten vorzuwerfende Nachlässigkeit (Verstoß gegen seine Mitwirkungspflicht) ist darin zu finden, daß er sich ersichtlich nicht rechtzeitig um die ihm zugänglichen Beweismittel bemüht hat. Wie anders wäre es sonst erklärlich, daß er erst im Revisionsverfahren ohne Angabe von Gründen für diese Verzögerung die Ablichtung einer Verfügung des Zweiten Admirals der Ostseestation vom März 1943 vorgelegt hat, die Anhaltspunkte dafür bietet, daß die Begründung des Berufssoldatenverhältnisses im Flottendienst der Kriegsmarine seinerzeit tatsächlich zumindest die Eignung zum Unteroffizier und einen schriftlichen Vermerk der zuständigen Marinedienststelle über den Eintritt der Wirksamkeit der zwölfjährigen Dienstverpflichtung voraussetzte. Angesichts dieser Nachlässigkeit des Beklagten beruft die Revision sich ohne Erfolg darauf, daß der Terminvertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 1971 das Berufungsgericht "gebeten" habe, nochmals eine eingehende Auskunft der Deutschen Dienststelle in Berlin über die Rechtsübung in der Kriegsmarine einzuholen. Der sachverständige Terminvertreter des Beklagten hätte, wenn er die vorliegenden Auskünfte zu dieser Frage für unzureichend gehalten hat, sich nicht auf eine "Bitte" an das Tatsachengericht, nämlich nicht auf eine bloße Anregung, bei der Deutschen Dienststelle eine weitere Auskunft einzuholen, beschränken dürfen. Er hätte wegen der Pflicht des Beklagten zur Mitwirkung an der Sachaufklärung vielmehr die Einholung einer weiteren Auskunft bestimmt beantragen und dabei substantiiert darlegen müssen, in welcher Hinsicht die bereits vorhandenen Auskünfte Lücken aufwiesen, die durch die Einholung einer weiteren Auskunft der Deutschen Dienststelle geschlossen werden könnten (vgl. BVerwGE 16, 241 [245]). Auch dies ist versäumt worden. Die Rüge, daß das Tatsachengericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht von Amts wegen erschöpfend aufgeklärt habe, kann nicht dazu dienen, den Prozeßbeteiligten die Möglichkeit zu eröffnen, das von ihnen selbst Versäumte nachzuholen (vgl. auch Beschlüsse des Senats vom 7. Februar 1973 - BVerwG II B 41.72 - und vom 22. Februar 1973 - BVerwG II B 11.72 -).

Ohne Erfolg muß ferner die Revisionsrüge bleiben, das Berufungsgericht habe gegen anerkannte Beweisregeln verstoßen, nämlich seine Feststellungen auf "Hypothesen" gestützt und dem Beklagten zu Unrecht die materielle Beweislast aufgebürdet. Das Berufungsgericht hat sich, wie den Darlegungen im angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, eine sichere Überzeugung gebildet. Diese Überzeugung ist nicht dadurch in Frage gestellt, daß es im angefochtenen Urteil (S. 12 der Urteilsausfertigung) heißt:

"Anders lagen die Dinge offenbar (!) beim Flottendienst der Kriegsmarine; jedenfalls können sie nach den dort herrschenden Anschauungen nicht in derselben Weise beurteilt werden".

Dem Wort "offenbar" - das auch die Bedeutung der Worte "offen erkennbar" haben kann - ist nicht zu entnehmen, daß das Berufungsgericht seine Feststellungen auf "Hypothesen" gestützt hat, das um so weniger, als das Berufungsgericht seine Feststellungen in den folgenden Darlegungen eingehend begründet und (auf S. 14 ff. der Urteilsausfertigung) festgestellt hat, aus dem Erlaß vom 17. Januar 1944 ergebe sich "eindeutig", daß anders als bei Heer und Luftwaffe beim Flottendienst der Kriegsmarine das Berufssoldatenverhältnis bereits auf Grund einer wirksamen Verpflichtungserklärung nach Muster 5 b - oder nach anderen Mustern, "insbesondere dem früheren Muster 2", - zustande kam, es also in diesem Falle eines zusätzlichen Verpflichtungsscheines nicht bedurfte. Entsprechendes gilt für die von der Revision bemängelte Äußerung auf S. 16 der. Urteilsausfertigung:

"Obwohl sich im Hinblick auf die rein rechtliche Konstruktion Zweifel (!) hieran keinesfalls ausschließen lassen,";

denn anschließend heißt es:

"sprechen für die Richtigkeit der vorstehenden Ansicht doch zwingend (!) folgende Erwägungen".

"Zweifel" hat das Berufungsgericht dort - wie sich aus dem vorher in Klammern eingefügten Zusatz ergibt - zudem sinngemäß nur an der Übereinstimmung der im Bereich des Flottendienstes bestehenden Praxis mit der rechtlichen Konstruktion, die der beim Heer und der Luftwaffe üblichen Praxis zugrunde lag, geäußert. Hiernach kann ein Verstoß gegen Beweisregeln - u.a. gegen die Grundsätze über die Verteilung der materiellen Beweislast - nicht vorliegen; denn auf die Verteilung der materiellen Beweislast kommt es immer nur dann entscheidungserheblich an, wenn sich der Sachverhalt nicht zur Überzeugung des Tatsachengerichts klären läßt (BVerwGE 3, 110 [115 am Ende] und BVerwGE 10, 270[BVerwG 26.04.1960 - II C 68/58] [271]). - Überdies wäre ein Verstoß gegen die Grundsätze über die Verteilung, der materiellen Beweislast der Anwendung materiellen, hier also der Anwendung irrevisiblen Rechts zuzuordnen (BVerwGE 18, 168 [171]) und deshalb im vorliegenden Revisionsverfahren unbeachtlich.

Offensichtlich unbegründet ist schließlich das Revisionsvorbringen, das Berufungsgericht habe bei seiner Rechtsanwendung nicht auf den Stichtag des Gesetzes zu Art. 131 GG, den 8. Mai 1945, abgestellt. Das Gegenteil ergibt sich ohne weiteres aus den Darlegungen im angefochtenen Urteil. Dort heißt es auf Seite 10 der Urteilsausfertigung:

"Der Begriff des 'Berufssoldaten der früheren Wehrmacht' ist im G 131 nicht näher erläutert. Es bestehen jedoch nach Literatur und Rechtsprechung keine Zweifel daran, daß dieser Begriff im Sinne des am 8.5.1945 geltenden Wehrrechts verstanden werden muß."

Das Berufungsgericht hat hierzu - unter Anwendung irrevisiblen Rechts - entschieden, die "Versetzung" des Klägers von der Kriegsmarine zum Heer, "zu einem Zeitpunkt, als sich der Krieg seinem Ende näherte und alle verfügbaren Kräfte - notfalls mit drakonischen Maßnahmen - bereitgestellt wurden, um die drohende Katastophe (vornehmlich im Osten) abzuwenden", habe nicht zum Verlust des bei der Kriegsmarine schon erworbenen Status des Berufssoldaten führen können. Hieraus hat das Berufungsgericht hergeleitet, daß der Kläger auch noch nach seiner Versetzung zum Heer - bis zum 8. Mai 1945 - Berufssoldat geblieben sei. Eine Vernachlässigung des tichtags ergibt sich auch nicht aus dem zusätzlichen Hinweis des Berufungsgerichts, es sei eine Rück Versetzung des Klägers zur Marine, wenn die Lage sich normalisiert hätte, nicht ausgeschlossen gewesen. Dieser Hinweis ist für das Berufungsgericht im Rahmen revisibler Rechtsanwendung ein zusätzliches Argument für die Richtigkeit seiner - irrevisiblen - Rechtsauffassung gewesen, daß eine Versetzung zum Heer nur unter normalen friedensmäßigen Verhältnissen den Verlust der bei der Marine erworbenen. Berufssoldateneigenschaft habe bewirken können und daß der Kläger deswegen trotz seiner Versetzung zum Heer - bis zum 8. Mai 1945 - Berufssoldat geblieben sei.

Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.