Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.09.1972, Az.: BVerwG II B 23.72

Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde des Klägers muß erfolglos bleiben. Die Beschwerde macht zu Unrecht geltend, die Revision müsse nach § 132 Abs. 2. Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zugelassen werden, weil das Berufungsgericht seiner Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt vor. Amts wegen aufzuklären und den Kläger zur Abgabe der für die Feststellung des Sachverhalts erheblichen Erklärungen zu veranlassen, unzureichend nachgekommen sei (Verstöße gegen § 86 Abs. 1 und 3 VwGO).

Diese Verfahrensverstoße erblickt die Beschwerde zunächst darin, daß das Berufungsgericht den Kläger nicht gefragt hat, welche Personen außer dem in erster und zweiter Instanz als Zeuge vernommenen L. M. an der Verhandlung beteiligt waren, in welcher der Kläger nach seiner Behauptung zur Ableistung einer zwölfjährigen Berufssoldaten - Dienstzeit verpflichtet wurde. Dieser Sachverhalt könnte nur dann als Verfahrensverstoß anerkannt werden, wenn die von der Beschwerde vermißte Befragung des Klägers sich dem Berufungsgericht hätte aufdrängen müssen. Dies ist indessen nicht der Fall. Der Kläger hat nämlich dem Berufungsgericht durch Schriftsatz vom 18. November 1971 (Bl. 2) vorgetragen, daß bei der Verpflichtungsverhandlung außer dem als Zeuge vernommenen L. M. der Unteroffiziersanwärter R. "die beiden anderen Aspiranten" und der den Verpflichtungsakt vornehmende "Stabsoffizier, Herr Major Mü." anwesend waren. Dadurch hat das Berufungsgericht und dessen Vorsitzender die Überzeugung gewinnen müssen, daß weitere Personen an der Verpflichtungsverhandlung nicht beteiligt waren. Die vermißte Befragung des Klägers hat dem Berufungsgericht infolgedessen überflüssig erscheinen und unterbleiben dürfen.

Hiernach kann es nur darum gehen, ob das Berufungsgericht - wie die Beschwerde meint - verpflichtet gewesen ist, bei dem Kläger auf die nähere Kennzeichnung der an der Verpflichtungsverhandlung beteiligten Personen hinzuwirken und den Versuch zu unternehmen, diese Personen ausfindig zu machen, um sie als Zeugen zu vernehmen. Auch dies ist zu verneinen.

Die Verpflichtung des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts oder auch nur zur Ausübung des Fragerechts wird wesentlich dadurch beeinflußt, daß Jeder Prozeßbeteiligte den Prozeßstoff umfassend vorzubringen, also u.a. bei der Sachaufklärung mitzuwirken hat (ebenso schon Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 10. Januar 1956 - BVerwG III B 26.54 - [Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 60]). Dieser Auffassung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß im Verwaltungsstreitverfahren die Untersuchungsmaxime gilt. Sogar in dem von der Untersuchungsmaxime beherrschten Strafverfahren greift eine Aufklärungsrüge nicht durch, wenn die dem Gericht zur Last gelegte Nachlässigkeit in erster Linie dem Beschwerdeführer selbst zur Last fällt, weil er es versäumt hat, Beweismittel, die sich ihm aufdrängen mußten, dem Gericht als Beweismittel zu benennen (vgl. Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Auflage 1962, S. 169). Auch im vorliegenden Falle muß wegen der dem Kläger vorwerfbaren Nachlässigkeit der Prozeßführung der gegen das Berufungsgericht erhobene Vorwurf der Verletzung des § 86 Abs. 1 und 3 VwGO erfolglos bleiben. Der Kläger hat sich nämlich in den Tatsacheninstanzen nicht auf das Zeugnis des Majors Mü. des Unter Offiziersanwärters B. und der "beiden anderen Aspiranten" berufen, obgleich auch einem Laien auf juristischem Gebiet - also auch dem an der Berufungsverhandlung teilnehmenden Kläger und seinem Beistand - nach der zweiten Vernehmung des Zeugen M. ohne weiteres klar geworden sein muß, daß die erstinstanzliche, für die Klage günstige Aussage des Zeugen M. jeden Beweiswert verloren hatte. Für das Berufungsgericht hat um so weniger Anlaß bestanden, auf eine nähere Kennzeichnung des Majors Mü. und der "beiden anderen Aspiranten" hinzuwirken, als der Kläger in seinem Schriftsatz vom 18. November 1971 in bezug auf die Verpflichtungsverhandlung erklärt hatte:

"Dieser Vorgang liegt 30 Jahre zurück, so daß eine präzise Angabe nach so langer Zeit noch als Randerscheinung für eine fremde Person nicht immer möglich ist. Ich konnte mich auch nur daran erinnern, weil es meine beiden einzigen Bekannten (2 Saarländer) M. und R. betraf, die ich bei meinem künzen Gastspiel in Salzwedel hatte."

Das Berufungsgericht hat hiernach vielmehr davon ausgehen dürfen, daß der Kläger selbst sich von dem Versuch, die genannten Personen ausfindig zu machen und als Zeugen zu vernehmen, keinen Erfolg versprach. Beweismittel, die sich einem Prozeßbeteiligten nicht aufdrängen, brauchen sich im allgemeinen dem Richter erst recht nicht aufzudrängen (vgl. Sarstedt a.a.O.).

Hinzu kommt, daß die Gerichte ohne weiteres sogar die ausdrücklich als Zeugen benannten Personen als Beweismittel ablehnen dürfen, wenn diese unerreichbar sind (ebenso Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Juni 1963 - 1 StR 501/62 - [JR 1963, 467] und Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67 - [NJW 1970, 946, 949 [BGH 17.02.1970 - III ZR 139/67]]). Unerreichbar ist ein Zeuge, wenn seine Heranziehung zur Aussage daran scheitern muß, daß nicht ermittelt werden kann, wo er sich aufhält. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall annehmen dürfen. Der Kläger ist offensichtlich außerstande, den angeblich den Verpflichtungsakt vornehmenden Major Mü. näher zu kennzeichnen. Dies beweist die Beschwerdeschrift des Klägers vom 11. Februar 1972, in der ebenso wie im Schriftsatz vom 18. November 1971 die Angabe des Vornamens fehlt und in der zur näheren Kennzeichnung lediglich angegeben ist, daß Major Mü. "aus dem Oldenburgischen" stamme. Die Nachforschung nach einem "Major Mü.", der "aus dem Oldenburgischen" stammt und über dessen Fortleben und Aufenthalt in den letzten dreißig Jahren nichts bekanntgeworden ist, hat dem Berufungsgericht schon wegen der Häufigkeit des Namens Mi. in Deutschland aussichtslos erscheinen müssen. Das Berufungsgericht hat angesichts der Erklärungen des Klägers im Schriftsatz vom 18. November 1971 auch von der Unerreichbarkeit der "beiden anderen Aspiranten" ausgehen dürfen, deren Namen ungenannt blieben. - Da die Beschwerde sich nicht auf mangelnde Sachaufklärung wegen Nichtvernehmung des Unteroffiziersanwärters E. beruft, bedarf hier nicht der Erörterung, ob das Berufungsgericht auch diesen Zeugen für unerreichbar hat halten dürfen.

Eine Nachfrage nach weiteren Beteiligten an der behaupteten Verpflichtungsverhandlung - so nach dem erstmals in der Beschwerdeschrift genannten Oberleutnant H. und nach Oberleutnant K.- hat dem Vorsitzenden des Berufungsgerichts überflüssig erscheinen dürfen, weil, wie schon erwähnt, der Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 18. November 1971 bei unbefangenem Lesen die Überzeugung vermittelt, daß der Kläger darin die bei der Verpflichtungsverhandlung anwesenden Personen vollständig angeführt hat und weil Oberleutnant H. sowie Oberleutnant F. dar in nicht genannt sind. Oberleutnant F. galt zudem nach den Angaben des Klägers in der Beschwerdeschrift schon seit 1944 als gefallen und ist somit als Zeuge ebenfalls unerreichbar. Allerdings hat der Kläger schon in seinem Schriftsatz vom 18. November 1971 den ehemaligen Unteroffizier und Hauptfeldwebel - Diensttuer D. erwähnt und dem Berufungsgericht die Anforderung einer eidesstattlichen Erklärung von D. anheimgestellt. Dem Berufungsgericht hat sich indessen auch die Vernehmung des D. nicht aufzudrängen brauchen. Denn der Kläger hat dem Berufungsgericht nicht vorgetragen, daß Dreke an der Verpflichtungsverhandlung teilgenommen habe; dies ist erst durch die Beschwerdeschrift vorgetragen worden. Im Schriftsatz vom 18. November 1971 hat der Kläger lediglich vorgetragen, er verdanke D. dem er - der Kläger - wegen seiner früheren Zugehörigkeit zur Marine und Seeluftwaffe "ein Dorn im Auge war", häufige "Dienstreiserei in knapp 1 Jahr" (1940/1941); über diese "Dienstreiserei" enthält der Schriftsatz vom 18. November 1971 nähere Angaben, die anscheinend durch die erwähnte eidesstattliche Erklärung unter Beweis gestellt werden sollten.

Das Berufungsgericht ist schließlich auch nicht verpflichtet gewesen, auf die Benennung weiterer - nämlich der erstmalig in der Beschwerdeschrift zu Nrn. 5 bis 11 bezeichneten - Zeugen hinzuwirken. Denn es hat, wie schon dargelegt worden ist, von der Mitwirkungspflicht des Klägers, die sich auf die Benennung der nur ihm selbst bekannten Zeugen erstreckt, ausgehen dürfen sowie davon, daß dem Kläger die Hinfälligkeit des Beweiswertes der ursprünglichen Aussage des Zeugen M. in der Berufungsverhandlung nicht entgangen sein konnte. - Hiernach kann auf sich beruhen, ob die Beschwerdeschrift in das Wissen der zu den Nrn. 5 bis 11 bezeichneten Personen überhaupt Tatsachen gestellt hat, die nach der materiellrechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts entscheidungserheblich sind, ob also das Berufungsurteil auf der Nichtvernehmung dieser Zeugen beruhen kann.

Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.