Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes an zwanzig Menschen und wegen eines weiteren Mordes (Fall F.) zu zweimal lebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt. Die mit der Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat nur im Fall F. Erfolg.

I.

Der Fall F.

1.

Die Verfahrensrüge

Der Verteidiger des Angeklagten hatte beantragt, die Zeugen Harry Z. und Wolf H., die schon vernommen und bereits entlassen waren, nochmals darüber zu hören, daß Z. mit Zeugen Absprachen getroffen und z.B. einem Zeugen erklärt habe, was er aussagen solle.

Das Schwurgericht hat den Antrag durch Beschluß "als Beweisermittlungsantrag" abgelehnt. Zur Begründung hat es gesagt: "Der Antrag läßt nicht erkennen, welche Zeugen beeinflußt sein sollen, zumal der Verteidiger auf Vorhalt keine weiteren Angaben hierzu machte."

In den Gründen des angefochtenen Urteils führt es dazu noch folgendes aus:

Die Behauptung des Angeklagten, die jüdischen Zeugen hätten sich während ihrer gemeinsamen Unterbringung im Hotel "Alter Ritter" in S. bezüglich ihrer Aussagen in der Haupt Verhandlung abgesprochen, ist haltlos. Erstens wohnten nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen Sc. die Zeugen Br., Ba., Be. und Dr. R. nicht im Hotel "Alter Ritter". Zweitens haben sich mit wenig Ausnahmen, die im Urteil erläutert wurden, bei allen Zeugen keine abweichenden Aussagen zu den früheren Vernehmungen ergeben. Die jüdischen Zeugen machten auf das Gericht einen durchaus zuverlässigen Eindruck.

Die Revision des Angeklagten beanstandet sowohl die Ablehnung des Antrags auf Vernehmung der Zeugen Z. und H. als Beweisermittlungsantrag durch den Gerichtsbeschluß vom 16. März 1962 als auch die Ausführungen in den Urteilsgründen, die sich mit dem Beweisantrag befassen.

Soweit sich die Angriffe der Revision gegen den in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß richten, hält sie der Senat allerdings für unbegründet. Daß das Schwurgericht im Antrag die Behauptung einer bestimmten Beweistatsache vermißte und ihn deshalb als bloßen Beweisermittlungsantrag ansah, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Durch die Begründung des Beschlusses wurde der Verteidiger darüber unterrichtet, daß das Schwurgericht die Behauptung einer hinreichend bestehenden Beweistatsache vermißte. Es wäre seine Aufgabe gewesen, als Antwort darauf die Beweistatsachen genauer zu umschreiben. Er behauptet nicht, daß er das getan habe. Dagegen halten die Erwägungen in den Gründen des schwurgerichtlichen Urteils, die sich ersichtlich auf denselben Beweisantrag beziehen, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zum Teil sind sie unverständlich; es ist nicht einzusehen, warum sich die jüdischen Zeugen nicht über ihre Aussagen verständigt haben könnten, auch wenn ein Teil von ihnen nicht im Hotel "Alter Ritter" in S. gewohnt haben sollte. Abgesehen davon nehmen sie das Beweisergebnis in unzulässiger Weise vorweg. Sie laufen darauf hinaus, daß der Zeuge Z. andere Zeugen nicht beeinflußt haben kann, daß jedenfalls das bisherige Beweisergebnis einer solchen Annahme entgegenstehe. Diese Mängel sind nicht deshalb bedeutungslos, weil der in der Hauptverhandlung verkündete Beschluß nicht zu beanstanden ist. Denn es war dem Schwurgericht nicht verwehrt, auf den in der Verhandlung durch den begründeten Beschluß vom 16. März 1962 abgelehnten Antrag auf Vernehmung der Zeugen Z. und H. auch in den Urteilsgründen einzugehen. Nimmt der Tatrichter - ohne daß er dazu verpflichtet ist (§ 267 StPO) - im Urteil zu einem schon in der Hauptverhandlung abgelehnten Beweisantrag nochmals Stellung, so zeigt er damit die Erwägungen auf, aus denen er bei der Urteilsfällung am Ablehnungsbeschluß festhält (BayObLG NJW 1952, 1387 = BayObLGSt 1952, 174).

Mängel des Ablehnungsbeschlusses können freilich durch Nachschieben von Gründen im Urteil nicht geheilt werden. Die Aufklärung, die dem Antragsteller nachträglich in den Urteilsgründen geboten wird, ist nicht geeignet, den Verstoß zu heilen, der darin liegt, daß das Gericht versäumt hat, die Ablehnungsgründe vor Schluß der Beweisaufnahme vollständig bekannt zu geben. Der Mangel des einen Beweisantrag ablehnenden Gerichtsbeschlusses kann auf solche Weise deshalb nicht behoben werden, weil der Antragsteller Gelegenheit erhalten muß, sich bei der weiteren Verfolgung seiner Rechte nach der Ablehnung und ihren Gründen zu richten (RG HRR 1938 Nr. 1381 und 1939 Nr. 216; BGH NJW 1951, 368 Nr. 24; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1953 - 1 StA 755/52 -).

Umgekehrt sind jedoch Fehler, die dem Gericht bei der Behandlung eines Antrags in den Urteilsgründen unterlaufen, nicht deshalb bedeutungslos, weil es den Antrag in der Verhandlung ohne Rechtsfehler abgelehnt hat. Denn entscheidend für das Urteil ist die Urteilsberatung. In ihr kann das Gericht einen Beweisantrag oder einen Beweisermittlungsantrag und die seine Ablehnung ermöglichenden Gründe in einem etwas anderen Licht sehen als zur Zeit der Beschlußfassung in der Haupt Verhandlung. Es kann Bedenken bekommen, ob die in der Verhandlung bekannt gegebenen Gründe die Ablehnung rechtfertigen und sich deshalb veranlaßt sehen, sie im Urteil zu ergänzen. Unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht kann es für das Gericht sogar notwendig sein, erneut in die Hauptverhandlung einzutreten und den Angeklagten und seinen Verteidiger darüber zu unterrichten, daß es den Beweisantrag nunmehr aus anderen als den ursprünglich bekanntgegebenen Gründen ablehnt. Das Urteil kann darum auf seinen eigenen Ausführungen zur Ablehnung des Beweisantrags beruhen, auch wenn der in der Verhandlung verkündete Beschluß aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

So liegt es hier. In der Verhandlung glaubte das Schwurgericht, ohne daß ihm daraus ein Vorwurf zu machen ist, den Antrag der Verteidigung als bloßen Beweisermittlungsantrag ablehnen zu können. Bei der - maßgeblichen - Urteilsberatung sah sich das Schwurgericht, offenbar im Hinblick auf zwischenzeitliche Erklärungen des Angeklagten, genötigt, den Antrag als Beweisantrag (und nicht nur als Beweisermittlungsantrag) zu behandeln. Da es den jetzt als Beweisantrag angesehenen Antrag nicht aus einem der Gründe des § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt hat, sondern aus fehlerhaften Gründen geglaubt hat, von der Erhebung des Beweises absehen zu dürfen, kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf diesem Fehler beruht (BayObLG a.a.O.; KM § 244 StPO Anm. 22 b a.E.; vgl. auch BGHSt 1, 175, 178) [BGH 18.05.1951 - 1 StR 173/51].

2.

Die Sachrüge

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. Insbesondere konnte das Schwurgericht aus den von ihm festgestellten Tatsachen auf einen Tötungsvorsatz des Angeklagten schließen, auch wenn der tödliche Schuß auf F. aus einem Flobert-Gewehr abgegeben worden war und ein Schuß aus einem solchen Gewehr nur unter besonderen Umständen tödlich wirken kann.

Daß der Kriminalrat W. bereits vor Pfingsten 1942 nach Schneidemühl versetzt worden war, der vom Schwurgericht festgestellte Tattag, der 14. Juni 1942, aber nach diesen Zeitpunkt lag, ist unerheblich. Ganz abgesehen davon, daß sich die Zeit der Versetzung W. nach Schneidemühl nicht aus dem angefochtenen Urteil ergibt, dieses vielmehr davon ausgeht, daß Wenzel von Oktober 1941 bis Sommer 1942 Leiter der SS-Dienststelle in Drohobycz war, besagt die Tatsache einer Versetzung noch nichts darüber, wann der Versetzte seinen bisherigen Dienst aufgegeben und die neue Dienststellung angetreten hat.

II.

Mord an zwanzig Menschen

1.

Die Verfahrensrüge

a)

Der in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht gestellte Antrag auf Vernehmung der Zeugen Z. und H. bezog sich, wie die Ausführungen auf S. 4 bis 9 der Revisionsbegründung vom 1./5. Oktober 1962 und auf S. 2 bis 4 der verspätet eingegangenen Revisionsbegründung vom 16./19. Oktober 1962, (die aber zur Auslegung des Vorbringens der Revision herangezogen werden kann), ergeben, nur auf den Fall F.. Er sollte die Glaubwürdigkeit des Zeugen Z. erschüttern. Da Z. zum Fall F. genaue und belastende Angaben gemacht hatte, konnte das Urteil des Schwurgerichts auf den fehlerhaften Ausführungen in seinen Gründen beruhen, die sich mit der Ablehnung der Vernehmung der Zeugen Z. und H. befassen. Zum Fall der Erschießung der zwanzig Juden in der Nacht vom 22. zum 23. Juli 1941 hat Z. keine Angaben machen können. Wie das Urteil des Schwurgerichts (UA S. 34) ausdrücklich feststellt, wußte er von dem Vorfall nur vom Hörensagen und konnte dazu nichts Bestimmtes aussagen. Auf seinen Angaben kann das Urteil darum in diesem Fall nicht beruhen.

Die in der Verhandlung vor dem Senat vorgetragene Ansicht der Verteidigung, der vom Schwurgericht abgelehnte Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugen Z. und H. habe sich auch auf den Fall der Ermordung der zwanzig Juden in der Nacht vom 22. zum 23. Juli 1941 bezogen, geht darum fehl.

b)

Der Verteidiger des Angeklagten hatte am 26. März 1962 beantragt, die Beweisaufnahme wieder zu eröffnen und den Zeugen Ku., der im Juli 1941 in Drohobycz Leiter der Abteilung IV des Kommandos der Sicherheitspolizei war, darüber zu vernehmen, daß die Gruppenerschießung vom 22. Juli 1941 als vorbeugende Kollektivmaßnahme erfolgte, um zu verhindern, daß sich im Raum von Drohobycz im Zuge des Stalinbefehls vom 3. Juli 1941 starker aktiver Widerstand bildete; die Anschrift des Zeugen sollte nachgebracht werden.

Das Schwurgericht hat den Antrag abgelehnt, da die Anschrift des Zeugen nicht bekannt sei und selbst nach Bekanntwerden der Anschrift keine Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, daß er zu der Strafsache vernommen werden könne.

Mit der Begründung hat das Schwurgericht erkennbar zum Ausdruck gebracht, daß es den Zeugen Ku. als unerreichbares Beweismittel ansah.

Das ist entgegen der Meinung der Revision nicht zu beanstanden. Nähere Angaben zur Person des Zeugen, seine Anschrift oder Tatsachen, die zu seiner Ermittlung führen konnten, ergaben sich aus den Akten nicht. Auch der Verteidiger konnte keine Anschrift angeben. Er hat in seinem Beweisantrag nichts dafür vorgebracht, daß er innerhalb der Frist von zwei Tagen, die er nach der Revisionsbegründung erbeten haben will, um die Anschrift des Zeugen beizubringen, eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen werde beibringen können. In der Revisionsbegründung hat er nur vorgetragen, der Staatsanwaltschaft sei bekannt gewesen, daß der Zeuge in Südamerika (Argentinien) lebe.

Ein Zeuge ist dann unerreichbar, wenn seine Heranziehung zur Aussage daran scheitert, daß man nicht weiß und nicht ermitteln kann, wer er ist oder wo er sich aufhält. Der zuletzt genannte Grund traf hier zu. Zwar ist im allgemeinen die Ablehnung der Vernehmung eines Zeugen wegen Unerreichbarkeit nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht entsprechend seiner sich aus § 244 Abs. 2 StPO ergebenden Pflicht, alles zur Aufklärung Erforderliche zu tun, sich vergeblich bemüht hat, den Zeugen durch geeignete Nachforschungen aufzufinden. Von solchen Ermittlungen darf es nur dann absehen, wenn sie mangels eines zulänglichen Anhalts, etwa weil der Zeuge sich ohne nähere Mitteilung über den künftigen Aufenthalt ins Ausland begeben hat, von vornherein aussichtslos erscheinen (RGSt 52, 42; RG JW 1931, 949 Nr. 22: ein namentlich bekannter Zeuge sollte in Brasilien leben, ohne daß nähere Anhaltspunkte angegeben waren, die zu seiner Ermittlung führen konnten; vgl. auch Urteil des BGH vom 21. Februar 1961 - 5 StR 12/61 -: ein Zeuge hatte sich polizeilich "für die SBZ" abgemeldet, ohne daß Anhaltspunkte ersichtlich waren, an welchem Ort der SBZ nach ihm geforscht werden konnte).

Um einen solchen Fall handelte es sich auch hier. Das Schwurgericht hatte keinerlei Anhaltspunkte, die zur Ermittlung des Zeugen Ku. führen konnten. Es konnte davon ausgehen, daß er, wenn er überhaupt noch lebte, "untergetaucht" war (wie es sich ja auch aus dem Vortrag der Revisionsbegründung ergibt, er lebe in Argentinien).

Dazu kam, daß der Zeuge, wenn seine Aussage überhaupt einen Wert haben sollte, hätte vor dem Prozeßgericht vernommen werden müssen. Das Schwurgericht durfte aber angesichts der Stellung, die Ku. in Drohobycz gehabt hatte, unbedenklich davon ausgehen, er werde, selbst wenn er zu ermitteln sei, keinesfalls vor dem Schwurgericht erscheinen und dort aussagen (so sind die Ausführungen des Schwurgerichts zu verstehen, selbst nach Bekanntwerden der Anschrift des Zeugen bestehe keine Wahrscheinlichkeit dafür, daß er zu der Strafsache vernommen werden könne). Auch aus diesem Grunde durfte das Schwurgericht den Zeugen als unerreichbares Beweismittel ansehen (BGH NJW 1953, 1522 Nr. 22; BGHSt 13, 300 [BGH 29.10.1959 - 2 StR 393/59]; ferner Urteile des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 1953 - 3 StR 196/52, vom 18. Juni 1953 - 4 StR 145/52, vom 23. April 1954 - 5 StR 68/54 und vom 8. Juli 1954 - 3 StR 755/53).

c)

Der Verteidiger des Angeklagten hatte weiter beantragt, Dr. Seraphim von der Universität Göttingen als Sachverständigen über die Frage zu hören, "daß der Erlaß von Mai 1941 (877 RS) über die Behandlung der feindlichen Zivilbevölkerung im Barbarossa-Raum nicht nur die Repressalien-Erschießungen im Kampfgebiet für absolut notwendig erklärt, sondern auch die Exekution als Kollektivmaßnahme im rückwärtigen Heeresgebiet zur Vorbeugung eines größeren aktiven Widerstandes bei kleinsten Widerstandsanzeichen."

Das Schwurgericht hat diesen Antrag abgelehnt, da es selbst die erforderliche Sachkunde besitze, an Hand des vorliegenden Wortlaut des Erlasses seine Reichweite zu interpretieren.

Darin liegt angesichts der gesamten Umstände des Falles kein Rechtsfehler (§ 244 Abs. 4 StPO).

2.

Die Sachrüge

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet, Insoweit richten sich die Ausführungen der Revision im wesentlichen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters, die keine Rechtsfehler enthält, insbesondere frei von Widersprüchen oder Verstößen gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze oder den Satz "im Zweifel für den Angeklagten" ist.

Zweifelhaft kann allerdings sein, ob die Annahme des Schwurgerichts, ein möglicherweise von der Dienststelle des Angeklagten an diesen ergangener Befehl, 20 Juden zur Erschießung zu bringen, sei darum kein Befehl in Dienstsachen im Sinne des § 47 MStGB gewesen, weil er keine genau bestimmte Handlung des Angeklagten ohne eigenen Ermessenspielraum zum Inhalt gehabt habe. Darauf kommt es indessen nicht an. Auf einen Befehl in Dienstsachen konnte sich der Angeklagte schon darum nicht berufen, weil er nach den Feststellungen des Schwurgerichts einen solchen Befehl, wäre er ergangen, selbst herbeigeführt, ja sogar durch die unwahre Behauptung, unter den Juden sei eine oppositionelle Gruppe vorhanden (UA 17), geradezu erschlichen hätte. Dieser Gedanke liegt erkennbar auch den Ausführungen des Schwurgerichts (UA 44) zugrunde.

Überdies trügen insoweit die weiteren Ausführungen des Schwurgerichts UA 44 unten f über die Verantwortlichkeit des Angeklagten nach § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB seine Verurteilung.

Ohne Erfolg bleiben müssen ferner die Ausführungen der Revision, die sich mit angeblichen allgemeinen Befehlen zur Anwendung kollektiver Gewaltmaßnahmen auch bei nur passivem Widerstand befassen. Das angefochtene Urteil stellt mit hinreichender Bestimmtheit fest, daß die 17 die Arbeit verweigernden Juden darum weggelaufen sind, weil sie Angst vor den Brutalitäten des Angeklagten hatten, der bereits am Tage zuvor Arbeiter durch Schläge mißhandelt hatte (UA 16). Im übrigen würden solche allgemeinen Anordnungen, mit denen sich das Schwurgericht auf UA 45 auch auseinandergesetzt hat, ohne jede rechtliche Verbindlichkeit sein, wie der Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 2, 334 f [BGH 06.05.1952 - 1 StR 414/51] erörtert hat. Die Darlegungen des angefochtenen Urteils ergeben schließlich zur Genüge die Überzeugung des Schwurgericht, daß der Angeklagte die Unverbindlichkeit solcher allgemeiner Anordnungen kannte.

Auf die Anweisung vom 23. Juli 1941 könnte sich der Angeklagte zudem schon darum nicht berufen, weil sie erst nach der Tat ergangen ist.

Dafür, daß das Schwurgericht einen möglichen Unterschied zwischen Bestimmungen, die für den Barbarossa-Raum, und solchen, die für das Generalgouvernement galten, verkannt hat, besteht entgegen der Meinung der Revision kein Anhaltspunkt.

Die Verfahrensrüge im Fall F. muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Falle und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Schwurgericht führen. Auf die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes an zwanzig Menschen hat die Aufhebung des Urteils im Fall F. keinen Einfluß. Die weitergehende Revision ist daher zu verwerfen.