I.

Zur Revision des Angeklagten:

1.)

Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 251 StPO ist nicht ordnungsmässig erhoben. Entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gibt die Revisionsbegründung nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen an, so dass nicht erkennbar ist, gegen welche Handlung oder Unterlassung des Gerichts der Vorwurf der Rechtsverletzung erhoben wird. Die Rüge ist also unzulässig (BGH vom 29. Februar 1952 - 2 StR 112/50).

Unbegründet ist die Rüge, das Schwurgericht habe durch die Vereidigung des Zeugen Philipp S. § 60 Nr. 3 StPO verletzt. Ob gegen den Zeugen der Verdacht der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat bestand, hatte das Schwurgericht unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach seinem pflichtgemässen Ermessen zu beurteilen. Die in der Vereidigung des Zeugen zum Ausdruck kommende Verneinung des Teilnahmeverdachts ist in diesem Rechtszuge nicht nachprüfbar, soweit sie auf tatsächlichen Erwägungen beruht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter dabei Rechtsbegriffe verkannt hat (RGSt Bd. 59 S 166). Das ist von der Revision nicht geltend gemacht, ist auch aus dem Urteil nicht ersichtlich.

2.)

Auch sachlich-rechtlich zeigt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

Nach den Feststellungen wurde Ende Februar 1945 wenige Tage nach heftigen Luftangriffen, die einen grossen Teil des Werkes Obertraubling der Messerschmitt-Werke zerstört hatten, noch während der Aufräumungsarbeiten ein dort zur Arbeit eingesetzter kriegsgefangener Russe von einem im Werk tätigen Meister dabei betroffen, wie er sich in einen erheblich zerstörten Gebäude an einem Schreibtisch zu schaffen machte. Es stellte sich später heraus, dass er einige Zigaretten und Streichhölzer an sich genommen hatte. Von dem Meister zur Rede gestellt, nahm er erst eine drohende Haltung gegen ihn ein, wandte sich dann aber zur Flucht, wurde jedoch ergriffen und zur Wache gebracht. Dort wurde er dem Angeklagten vorgeführte der Leiter eines aus Werkangehörigen gebildeten Hilfswachkommandos war, das die Aufgabe hatte, die wenigen Landesschützen bei der Bewachung der Kriegsgefangenen während der Arbeitszeit zu unterstützen. Auf die Mitteilung hin, dass der Kriegsgefangene beim Plündern gestellt worden sei, führte ihn der Angeklagte vor das Tor, stellte ihn an die Wand und schoss ihn mit seiner Waltherpistole nieder.

Zutreffend hat das Schwurgericht darin alle Merkmale der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung gefundene Eigentumsverletzungen, die während des Krieges bei Luftangriffen oder kurz danach begangen wurden, konnten nach § 2 der VO gegen Volksschädlinge zwar sehr hart, unter Umständen auch mit dem Tode bestraft werden. Dieselbe Möglichkeit ergab sich auf Grund des § 129 MStGB in der durch die KSSVO abgeänderten Fassung und der Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift für bombengeschädigte Gebiete. Die Vernichtung eines Menschenlebens wurde aber durch diese Vorschriften nur dann gerechtfertigt, wenn es zur Vollziehung eines auf Todesstrafe lautenden Urteils geschah. Das galt auch für Kriegsgefangene. Das Abkommen über die Behandlung von Kriegsgefangenen vom 27. Juli 1929 (RGBl 1934 II S 207), das eingehende Vorschriften über die Bestrafung Ton Kriegsgefangenen enthält, war zwar im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Verletzte ein kriegsgefangener Russe war und Sowjetrussland dem Abkommen vom 27. Juli 1929 nicht beigetreten ist. Es kann auch unentschieden bleiben, ob für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Handlungsweise des Angeklagten die in der Haager Landkriegsordnung enthaltenen Vorschriften über die Kriegsgefangenen, insbesondere das darin enthaltene Gebot der menschlichen Behandlung von Kriegsgefangenen, herangezogen werden können. Denn dass einem Menschen, selbst wenn er ein todeswürdiges Verbrechen begangen hat, dieses Leben nur in Vollziehung eines auf Todesstrafe lautenden Urteils genommen werden darf, nachdem ein Verfahren vorausgegangen ist, in dem ihm das rechtliche Gehör gewährt war und das den Nachweis der Schuld erbracht hat, gehöre bei allen zivilisierten Völkern zu jenem unantastbaren und keine Ausnahme duldenden Kernbereich des Rechts, der unabhängig von ausdrücklicher Anerkennung in völkerrechtlichen Abkommen und innerstaatlichen Gesetzen und Anordnungen gilt. Das Schwurgericht hat deshalb zutreffend ausgeführt, selbst wenn damals in Deutschland Anordnungen oder Anweisungen führender Stellen ergangen sein sollten, in denen dieser Grundsatz in Bezug auf bestimmte Gruppen von Menschen missachtet worden sei, müsste diesen Anordnungen jede Rechtsverbindlichkeit abgesprochen werden.

Zu Unrecht macht die Revision auch geltend, dass zur Tatzeit ein besonderer Notstand geherrscht habe, der die Handlungsweise des Angeklagten zu rechtfertigen oder mindestens zu entschuldigen vermöchte. Nach § 124 MStGB waren zwar im militärischen Bereich Handlungen, die ein Vorgesetzter beging, um einen tätlichen Angriff eines Untergebenen abzuwehren oder um seinen Befehlen im Falle der äussersten Not und dringendsten Gefahr Gehorsam zu verschaffen, nicht als Missbrauch der Dienstgewalt anzusehen. Das galt namentlich auch für den Fall, wenn sich ein Offizier in Ermangelung anderer Mittel, den durchaus notwendigen Gehorsam zu erhalten, in der Lage befand, gegen den tätlich sich widersetzenden Untergebenen von der Waffe Gebrauch zu machen. Es ist völkerrechtlich auch anerkannt, dass gegenüber dem Gebot menschlicher Behandlung von Kriegsgefangenen die Berufung auf Kriegsnotstand möglich ist (vgl Waltzog, Recht der Landkriegsführung, 1942, S 115 Anm. III). Für den Inhalt und die Begrenzung eines solchen Notrechts kann die Vorschrift des § 124 MStGB, die das Verhältnis des Vorgesetzten zum Untergebenen in der deutschen Wehrmacht betraf, auch einen gewissen Anhalt geben. Aber auch wenn man annehmen wollte, dass die Tötung eines Kriegsgefangenen unter bestimmten Voraussetzungen, die jedoch mit Rücksicht auf das grundsätzliche Gebot der menschlichen Behandlung von Kriegsgefangenen in jedem Falle eng bemessen werden müssten, auch ohne vorausgegangenen Urteilsspruch kraft eines Kriegsnotrechts als erlaubt anzusehen war, ohne dass völkerrechtliche Grundsätze oder das damals geltende innerdeutsche Recht entgegenstanden, so lassen die Feststellungen des Schwurgerichts doch keinen Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen völlig fehlten, mag man sie auch, was hier im einzelnen nicht entschieden zu werden braucht, noch so weit fassen. Ob man das Verhalten des kriegsgefangenen Russen als einen belanglosen Übergriff oder in Anbetracht der durch den Luftangriff angerichteten Zerstörungen und der Notwendigkeit, jeder Lockerung der Ordnung unter diesen Umständen mit aller Strenge zu begegnen, als eine schwere Rechtsverletzung ansehen will, ist gleichgültig. Denn dieser Angriff war jedenfalls beendet. Eine Wiederholung war nicht zu besorgen. Von dem Verhalten des russischen Kriegsgefangenen war nicht einmal ein schlechtes Beispiel ausgegangen; denn sein Übergriff wer nur von dem Meister bemerkt worden, der ihn stellte. Mit Recht bemerkt das Schwurgericht, dass keinerlei Gefahr im Verzuge obwaltete. Unter diesen Umständen muss jede Befugnis zum Waffengebrauch und gar zur bewussten Tötung auf Grund eines Notrechts verneint werden, gleichgültig, wie man dessen Voraussetzungen im einzelnen umschreiben will. Die Rechtswidrigkeit ist nach alledem vom Schwurgericht zutreffend bejaht worden.

Auch zur inneren Tatseite hat es ausreichende Feststellungen getroffen. Die Anwendung des § 59 StGB scheidet danach aus. Der Angeklagte hat, wie das Urteil näher darlegt, nicht etwa irrigerweise einen Sachverhalt als gegeben angesehen, der, wenn er vorgelegen hätte, ihm ein Recht zur Tötung des Kriegsgefangenen gegeben hätte. Alle Umstände, aus denen sich die Rechtswidrigkeit der Handlung ergibt, waren dem Angeklagten bekannt. Er hat selbst nur geltend gemacht, er habe sich auf Grund der Umstände, die er in tatsächlicher Beziehung nicht verkannte, für berechtigt und verpflichtet gehalten, den Kriegsgefangenen sofort zu erschiessen. Auch diese Verteidigung hält das Schwurgericht auf Grund von Erwägungen und Überlegungen für widerlegt, die im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegen und keinen Rechtsirrtum erkennen lassen. Auf die Hilfserwägung, dass sein etwaiger Rechtsirrtum nicht entschuldbar wäre und dass er auf Grund seines Bildungsstandes und seiner Einsichtsfähigkeit imstande war, das Unerlaubte seiner Handlungsweise einzusehen und seinen. Willen danach zu bestimmen, kommt es deshalb nicht mehr entscheidend an, Sie ist aber auch zutreffend. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Unterscheidung des Reichsgerichts zwischen strafrechtlichem und ausserstrafrechtlichem Irrtum und den Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Strafrechtsirrtums aufgegeben (Beschluss des Grossen Senats vom 18. März 1952 GSSt 2/51). Er hat jedoch dahin entschieden, dass bei vorsätzlicher Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes die Vorwerfbarkeit schon dann begründet ist, wenn der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Bewusstsein hätte haben können, Unrecht zu tun. Diese Voraussetzung hat das Schwurgericht mit nicht angreifbaren Erwägungen, die auf tatsächlichem Gebiet liegen, bejaht.

Der Angeklagte ist nach alledem zu Recht wegen Totschlags (§ 212 StGB) verurteilt worden. Ob das Schwurgericht den Tatbestand des Mordes (§ 211 StGB) rechtsirrtumsfrei verneint hat, kann unerörtert bleiben, weil der Angeklagte dadurch nicht beschwert ist.

Unbegründet sind schliesslich auch die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung. Sie macht geltend, die vom Schwurgericht selbst angeführten Umstände hätten nicht nur zur Zubilligung mildernder Umstände nach § 213 StGB führen müssen, wie sie das Schwurgericht dem Angeklagten auch zugebilligt habe, sondern auch zur Verhängung der dann zulässigen Mindeststrafe und zur Tollen - nicht nur teilweisen - Anrechnung der Untersuchungshaft. Damit behauptet die Revision aber keinen Rechtsfehler, der vom Revisionsgericht allein beachtet werden kann (§ 337 StPO).

II.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt. Sie ist nicht begründet.

Sie macht geltend, das Schwurgericht habe bei der Entscheidung der Frage, ob dem Angeklagten mildernde Umstände gemäss § 213 StGB zuzubilligen seien, Umstände berücksichtigt, die nicht hierbei, sondern allenfalls bei der Frage hätten gewürdigt werden dürfen, welche Strafe innerhalb des Strafrahmens angemessen sei, der sich nach der Entscheidung über die Anwendung des § 213 ergeben habe. Sie will den Kreis der bei der Entscheidung über die Anwendung des § 213 beachtenswerten Umstände auf die Umstände der Tat selbst beschränken und hält insbesondere die Berücksichtigung des persönlichen Schicksals des Täters nach der Tat wie auch des Zeitablaufs für unzulässig. Diese Unterscheidung findet im Gesetz keine Stütze. Als mildernde Umstände im Sinne des § 213 StGB kommen alle Umstände in Betracht, die geeignet sind, die Tat in einem so milden lachte erscheinen zu lassen, dass die Anwendung des ordentlichen Strafrahmens zu hart sein würde. Dabei dürfen und müssen alle für die Strafzumessung belangreichen Umstände gewürdigt werden, gleichviel ob sie der Tat selbst innewohnen und sie begleiten oder ihr vorausgehen oder nachfolgen. Das ist in der Rechtsprechung anerkannt (RGSt Bd. 48 S 308, 310; Urteil des Senats vom 12. Dezember 1950 - 2 StR 40/50 -). Wenn auch diejenigen Umstände, die die Bewertung der Tat nach Erfolg und Schuld bestimmen, regelmässig von besonderem Gewicht sein werden, so können doch auch andere Beachtung finden, die unter dem Gesichtspunkt der sonst anerkannten Strafzwecke für das Strafmass von Bedeutung sein können.

Die Strafzumessungserwägungen lassen auch sonst keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Strafe hält sich innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens. Weder Art und Mass der Strafe noch die vom Schwurgericht angestellten Erwägungen erlauben den Schluss, dass es bei der Strafzumessung die gebotene Berücksichtigung des Sühnegedankens unterlassen habe.

Beide Revisionen sind demnach unbegründet und müssen verworfen werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.