Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 06.07.1972, Az.: BVerwG II C 5/71

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Allerdings ist dem Beklagten darin beizupflichten, daß das Berufungsgericht die Revision zu Unrecht zugelassen hat; die Frage, derentwegen die Revision zugelassen worden ist, nämlich die Frage, ob Dienstzeiten im Freiwilligen Arbeitsdienst auf die Dienstzeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 G 131 anrechenbar sind, verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO -. Denn diese Frage ist nach dem früheren Wehrrecht zu beantworten, und dieses Recht ist nicht dem revisiblen Recht zuzurechnen (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschluß vom 30. Januar 1959 - BVerwG II CB 138.58 - [Buchholz 234 § 53 G 131 Nr. 9]); eine von der des Berufungsgerichts abweichende Beantwortung der Frage war und ist im Revisionsverfahren mithin nicht zu erwarten. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Revisionsverfahren an die durch das Gericht der Vorinstanz vorgenommene Auslegung und Anwendung irrevisiblen Rechts nach Maßgabe der §§ 137, 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO gebunden. Dem Beklagten ist grundsätzlich auch darin beizupflichten, daß vom Berufungsgericht die Kenntnis dieser Rechtsprechung erwartet werden muß. Daß der Senat die Revision gleichwohl nicht als offensichtlich zu Unrecht zugelassen angesehen und sich infolgedessen an die Zulassung der Revision für gebunden gehalten hat, beruht auf der Erkenntnis, daß über die Abgrenzung des irrevisiblen vom revisiblen Recht gerade hinsichtlich des Verhältnisses des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes zu § 53 G 131 noch unklare Vorstellungen herrschen. Diese Erkenntnis ist dem Senat nicht zuletzt auch durch die Revisionserwiderung des Beklagten vermittelt worden; in dieser ist nämlich die Möglichkeit erwogen, der Senat könne meinen, "das Berufungsgericht habe bereits den § 53 G 131 selbst verkannt, weil es nicht nur den 'Begriff der Status-Dienstzeit' ... dem § 28 WFVG entnommen, sondern die Anwendung dieses Dienstzeitbegriffs im Rahmen des § 53 G 131 noch von weiteren im § 28 WFVG genannten Voraussetzungen abhängig gemacht habe".

Hiernach erweist sich die Revision als zulässig (vgl. u.a. BVerwG, Beschluß vom 24. November 1961 - BVerwG II C 5.60 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 20]).

Die Revision ist begründet, weil das angefochtene Urteil einen Widerspruch in seinen tatsächlichen Feststellungen enthält. Im "Tatbestand" des Berufungsurteils (S. 2 der Ausfertigung) wird für die Zeit vom 1. Oktober 1935 bis Anfang April (oder Anfang Mai) 1936 festgestellt: "Vom 1. Oktober 1935 an unterstand er (d.h. der Kläger) nach seinen Angaben einem militärischen Kommando und fand an verschiedenen Orten Verwendung". In den "Entscheidungsgründen" des angefochtenen Urteils (S. 17 der Ausfertigung) heißt es dagegen in bezug auf denselben Zeitraum: "Der Kläger hat angegeben, daß er sich nach seiner Entlassung aus der Reichswehr am. 30. September 1935 bei der Fliegerschule Dresden-Klotzsche aufgehalten hat." Die letzterwähnte Angabe des Klägers, die seiner vorher erwähnten Angabe widerspricht, hat das Berufungsgericht der Rechtsanwendung zugrunde gelegt, ohne Klarstellung, aus welchen Gründen dies geschehen ist. Diese Klarstellung hätte sich dem Berufungsgericht aber schon deshalb aufdrängen müssen, weil das der Rechtsanwendung zugrunde gelegte Vorbringen des Klägers, nämlich das Vorbringen, er habe sich in der in Rede stehenden Zeit bei der Fliegerschule Dresden-Klotzsche aufgehalten, auch der Niederschrift vom 4. November 1969 über die Anhörung des Klägers durch das Berufungsgericht (Bl. 128 d.A.) widerspricht; in dieser Niederschrift, die anscheinend der erwähnten widersprüchlichen Feststellung im Tatbestand des Berufungsurteils zugrunde liegt, ist hinsichtlich des hier in Rede stehenden Zeitraums vom 1. Oktober bis Anfang April (oder Anfang Mai) 1936 von der Fliegerschule Dresden-Klotzsche nicht die Rede.

Auf diesem Widerspruch in den tatsächlichen Feststellungen würde das angefochtene Urteil allerdings dann nicht beruhen, wenn das Berufungsgericht zur Verwendung des Klägers während des in Rede stehenden Zeitraums Alternativfeststellungen getroffen und in Anknüpfung hieran ausgeführt hätte, daß keine der beiden widersprüchlichen Angaben des Klägers - bei jeweiliger Unterstellung ihrer Richtigkeit - die Klage stützen könne. Solche Darlegungen enthält das angefochtene Urteil jedoch nicht; der Widerspruch erweist sich hiernach als unlöslich.

Ein solcher unlöslicher Widerspruch in den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel (Subsumtionsmangel) dar, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen muß, dies hier schon deswegen, weil sich nicht ausschließen läßt, daß das sachliche Recht - möglicherweise irrtümlich wegen des wiederholt wechselnden Vortrags des Klägers - auf einen unrichtigen Sachverhalt angewendet worden ist, und ferner deswegen, weil bindende tatsächliche Feststellungen fehlen, die der Rechtsfindung zugrunde gelegt werden könnten (vgl. auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Juni 1967 - 4 AZR 282.66 - [NJW 1967, 2226] und Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. Oktober 1965 - BVerwG V C 89.64 -).

Aus diesem Grunde muß das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufgehoben werden; auf die Zeit vom 1. Oktober 1935 bis Anfang April 1936 (oder Anfang Mai 1936) kommt es entscheidend an, weil das angefochtene Urteil bezüglich der übrigen in Betracht stehenden Zeiten - wie noch darzulegen sein wird - den Angriffen der Revision standhält. Das Erfordernis, das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben, obwohl dieser den aufgezeigten Mangel des Urteils nicht gerügt hat, folgt aus § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO; nach dieser Vorschrift ist das Revisionsgericht an die geltend gemachten sachlich-rechtlichen Revisionsgründe nicht gebunden, wenn die Revision - wie hier - (überhaupt) Sachrügen erhoben hat. Da das Revisionsgericht durch § 137 Abs. 2 VwGO daran gehindert ist, die erforderliche weitere Aufklärung selbst vorzunehmen, ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Im übrigen hält - wie schon soeben erwähnt worden ist - das angefochtene Urteil dagegen der revisionsrichterlichen Prüfung stand.

An die Darlegungen des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis, daß die vom Kläger im Freiwilligen Arbeitsdienst verbrachte Dienstzeit auf die Status-Dienstzeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 G 131 nicht anrechenbar sei, ist das Revisionsgericht gebunden. Denn der Berechnung dieser Dienstzeit ist, wie bereits im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Revision klargestellt worden ist, das am 8. Mai 1945 geltende Wehrrecht zugrunde zu legen, und dieses vom Berufungsgericht herangezogene Recht unterliegt hinsichtlich seiner Auslegung und Anwendung nicht der revisionsgerichtlichen Prüfung. Die Revision kann schon deshalb nicht mit dem Vorbringen gehört werden, das Berufungsgericht habe diese Zeit zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Übrigens hat das Bundesverwaltungsgericht die Anrechenbarkeit der im Freiwilligen Arbeitsdienst verbrachten Zeit auf die Status-Dienstzeit des § 53 Abs. 1 Satz 2 G 131 ebenfalls bereits verneint (vgl. Beschluß des Senats vom 23. Januar 1970 - BVerwG II B 83.69 - unter Hinweis auf BVerwGE 11, 255 ff.). Auch die Rüge, das Berufungsgericht habe die Prüfung versäumt, ob auf die Status-Dienstzeit zugunsten des Klägers gemäß §§ 28 Abs. 2, 55 WFVG ein Kriegsjahr anzurechnen sei, greift nicht durch. Daß diese Rüge nicht durchgreift, hat zwar seinen Grund nicht allein, wie der Beklagte meint, darin, daß sie auf die Verletzung irrevisiblen Rechts gestützt ist; denn dem Revisionsgericht wäre es nicht verwehrt, irrevisibles Recht seinerseits auszulegen und anzuwenden, wenn sich das Berufungsgericht mit diesem Recht nicht befaßt hat (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. Juni 1966 - BVerwG I C 130.64 - [Buchholz 418.00 Ärzte Nr. 5] mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzung liegt aber nicht vor. Das Berufungsgericht hat sich (S. 18 unten der Ausfertigung) mit § 55 WFVG befaßt und dort sinngemäß ausgeführt, daß in den Vorschriften der §§ 54 bis 59 WFVG - also auch in § 55 dieses Gesetzes - unmittelbar nur Regelungen für die Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit enthalten seien; um diese Dienstzeit handelt es sich hier nicht. Das Berufungsgericht hat weiter dargelegt, daß die vorgenannten Vorschriften infolge der in § 28 Abs. 2 WFVG enthaltenen Verweisungen allerdings mittelbar auch für die Berechnung der Status-Dienstzeit maßgebend seien, dies jedoch nur zugunsten desjenigen Personenkreises, der die in § 28 Abs. 1 WFVG aufgeführten besonderen Voraussetzungen erfülle, die bei dem Kläger nicht gegeben sind. Diese Darlegungen des Berufungsgerichts befinden sich zwar in einem Teil der Urteilsgründe, der sich mit der Zeit vom 1. Oktober 1935 bis zum 6. April (oder 3. Mai) 1936 befaßt und der das "Kriegsjahr" nicht ausdrücklich erwähnt. Gleichwohl muß das Berufungsgericht, soweit es in diesem Zusammenhang § 55 WFVG angeführt hat, davon ausgegangen sein, daß der Kläger im zweiten Weltkrieg Offizier war; denn § 55 befaßt sich ausschließlich mit der Anrechung von Kriegsdienstzeit; die Unanwendbarkeit dieser Vorschrift in bezug auf die Zeit unmittelbar nach dem 30. September 1935 bedurfte keiner Begründung, und eine solche hat das Berufungsgericht offensichtlich auch nicht geben wollen. Schon angesichts der Bindung des Revisionsgerichts an die Auslegung und Anwendung des irrevisiblen früheren Wehrrechts geht auch der Versuch der Revision fehl, das Ausscheiden des Klägers aus dem Berufssoldatenverhältnis infolge des Zusammenbruchs des Deutschen Reiches als einen Fall der "Entlassung aus Mangel an Verwendungsmöglichkeit" im Sinne des § 28 Abs. 1 WFVG zu subsumieren. Übrigens kann ernstlich nicht bezweifelt werden, daß das nationalsozialistische Wehrrecht den Fall der bedingungslosen Kapitulation des Deutschen Reiches, nicht geregelt und an diesen Tatbestand keine Vergünstigungen geknüpft hat.

Schon an der mangelnden Revisibilität des früheren Wehrrechts scheitert auch die Rüge, das Berufungsgericht habe die Zeit vom Herbst 1932 bis Frühjahr 1934, in welcher der Kläger an der Technischen Hochschule Darmstadt Maschinenbau studierte, nicht auf die Status-Dienstzeit angerechnet. Als Grundlage für die Anrechnung dieser Zeit kann nur § 186 Abs. 2 WFVG in Betracht kommen. Diese Vorschrift ist nach der - übrigens zutreffenden - Auffassung des Berufungsgerichts (S. 19 der Ausfertigung) unmittelbar ebenfalls nur bei der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit anzuwenden, mittelbar allerdings - unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 WFVG - auch für die Berechnung der Status-Dienstzeit; das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht aber mit Verbindlichkeit für das Revisionsgericht verneint.

Unbegründet sind auch die Revisionsangriffe gegen die für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 15. November 1934 getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts.

Die Rüge, das Berufungsgericht habe insoweit die Grundsätze über die Verteilung der materiellen Beweislast bei der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht beachtet, beruht auf einer Verkennung der Rechtslage. Die "Beweislastverteilung" in dem von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verwaltungsstreitverfahren kann nur dann Bedeutung erlangen, wenn das Tatsachengericht über die Richtigkeit einer rechtserheblichen tatsächlichen Behauptung keine sichere Überzeugung gewinnen kann (ständige Rechtsprechung, u.a. BVerwGE 10, 270 [BVerwG 26.04.1960 - II C 68/58] [272]); nur in einem solchen Fall stellt sich die Frage, zu wessen Lasten die Unaufklärbarkeit des entscheidungserheblichen Sachverhalts geht, d.h. wer die "materielle Beweislast" trägt. Die Darlegungen im angefochtenen Urteil (S. 14 der Ausfertigung), die sich mit der Zeit vom 1. Oktober bis zum 15. November 1934 befassen, enthalten jedoch gerade nicht die Feststellung, daß das Berufungsgericht die Frage, ob der Kläger schon vor dem 16. November 1934 seinen Dienst beim I. R. 15 in Gießen angetreten hat, nicht zu seiner vollen Überzeugung habe klären können. Im Gegenteil, das Berufungsgericht hat dort die sichere und uneingeschränkte Feststellung getroffen, daß der Kläger diesen Dienst nicht vor dem 16. November 1934 angetreten habe. - Das gegen diese Überzeugungsbildung gerichtete Revisionsvorbringen enthält lediglich unzulässige Angriffe gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung und ist daher im Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO nicht zu beachten.

Ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung ist auch der Versuch der Revision, darzulegen, daß dem Vorlagebericht vom 7. Oktober 1939 eine geringere Beweiskraft beizumessen sei als dem Führungszeugnis vom 30. September 1935. Der Hinweis der Revision auf § 415 ZPO geht fehl. Beide vorgenannten Urkunden sind nicht Urkunden im Sinne des gemäß § 98 VwGO auch im Verwaltungsstreitverfahren anwendbaren § 415 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift sind "öffentliche" Urkunden nur solche, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse (oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person) innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgesehenen Form aufgenommen worden sind. Dieser Legaldefinition des § 415 Abs. 1 ZPO entsprechen beide Vorgänge nicht, so daß sie auch nicht gemäß § 417 oder § 418 ZPO gesteigerte Beweiskraft haben können. In der Würdigung dieser Urkunden war das Berufungsgericht somit frei (Baumbach-Lauterbach, ZPO, 28. Aufl., Anm. 1 zu § 415).

Da das Berufungsgericht die sichere Feststellung getroffen hat, daß der Kläger erst am 4. Mai (und nicht bereits am 6. April) 1936 berufsmäßig als Fahnenjunker in den Dienst der Deutschen Luftwaffe trat, kann sich die Revision auch in diesem Zusammenhang nicht auf eine Verletzung der die "materielle Beweislast" betreffenden Grundsätze berufen. Das Berufungsgericht hat auch in Ansehung dieses Sachverhalts nicht die Beweiskraft der beigezogenen Urkunden verkannt.

Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil über den Dienstantritt des Klägers beim I. R. 15 mit der Rüge, das Berufungsgericht habe es unterlassen, über diese Frage den Kläger als Partei zu vernehmen, und dadurch seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 VwGO) verletzt. Die im Verwaltungsstreitverfahren als Beweismittel zugelassene Parteivernehmung (§ 96 Abs. 1 Satz 2 VwGO) steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BVerwG, Beschluß vom 24. Juli 1969 - BVerwG VI B 65.68 - mit weiteren Nachweisen). Daß das Berufungsgericht sein Ermessen fehlerhaft angewendet hat, weil es von einer förmlichen Vernehmung des Klägers als Partei absah, kann nicht anerkannt werden. Denn das Berufungsgericht hatte, wie dargelegt, auf rechtsfehlerfreie Weise die sichere Überzeugung gewonnen, daß der Kläger erst am 16. November 1934 den Dienst beim I. R. 15 antrat. Daher hat sich ihm die förmliche oder sogar eidliche Vernehmung des Klägers als Partei nicht aufzudrängen brauchen, dies um so weniger angesichts der Darlegung im angefochtenen Urteil, der Kläger scheine sich ausweislich "seiner voneinander verschiedenen Angaben" über den Beginn des Dienstes in Gießen selbst nicht im klaren zu sein.

Über die "Anschlußrevision" des Beklagten braucht nicht entschieden zu werden. Bei sinngemäßer Auslegung ist sie nur für den Fall als eingelegt anzusehen, daß der Senat sich für nicht befugt hält, schon auf die Revision des Klägers den Widerspruch in den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu beanstanden. Indessen ist das Revisionsgericht, wie bereits dargelegt, durch die Vorschrift des § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO in den Stand gesetzt, auf die Sachrüge der Revision das angefochtene Urteil in vollem Umfang auf Sachmängel zu prüfen. Richtig gedeutet erweist sich zudem das in das Gewand einer "Anschlußrevision" gekleidete Vorbringen des Beklagten als bloße "Gegenrüge", wie sie unter bestimmten Voraussetzungen bei einem Verfahrensmangel - der hier allerdings in den widersprüchlichen tatsächlichen Feststellungen nicht zu finden wäre - dem Revisionsbeklagten zuerkannt wird (vgl. BVerwGE 32, 228 [235] mit Hinweis auf BAG 17, 236).