I.

Der im Jahre 1907 geborene Kläger trat im Jahre 1928 in den Dienst der Schutzpolizei des Landes Preußen. Im Jahre 1933 wurde er in die Landespolizei übernommen. Nachdem er im Oktober 1934 zum Stabsoberwachtmeister aufgerückt war, kam er im Juni 1935 als Unterfeldwebel zur Wehrmacht (Luftwaffe, Luftnachrichtentruppe). Mit Wirkung vom 1. April 1936 wurde er zum Feldwebel und mit Wirkung vom 1. Januar 1940 zum Oberfeldwebel befördert. Im Mai 1940 wurde er zum Oberleutnant der Reserve ernannt. Am 24. Juli 1941 wurde er auf Grund eines Ehrenverfahrens zum einfachen Soldaten degradiert und, so heißt es in dem Berufungsurteil, aus dem Berufssoldatenverhältnis entlassen. Bei Kriegsende geriet der Kläger in britische Gefangenschaft, aus der er am 31. Oktober 1945 heimkehrte.

Mit Schreiben vom 16. Mai 1953 meldete der Kläger bei dem Senator für Inneres Rechte als ehemaliger Berufsoffizier nach dem Gesetz zu Art. 131 GG an. Dabei gab er seine Entlassung im Jahre 1941 nicht an. Auch bei einer am 25. Juni 1956 abgegebenen eidesstattlichen Erklärung erwähnte er diese Entlassung nicht. Der Senator für Inneres zahlte dem Kläger seit dem 1. September 1953 Übergangsgehalt und nach dessen Eintritt in den Ruhestand gemäß § 35 Abs. 1 G 131 ab 1. Oktober 1961 Ruhegehalt.

Im April 1962 erfuhr der Senator für Inneres durch eine Dienstlaufbahnbescheinigung des Bundesarchivs - Abt. Zentralnachweisstelle - in Kornelimünster von der Entlassung des Klägers im Jahre 1941. Mit Bescheid vom 7. Mai 1962 sperrte er daraufhin die Zahlung der Versorgungsbezüge mit Wirkung vom 1. Juni 1962 und teilte dem Kläger gleichzeitig mit, daß er gezwungen sei, den ohne Rechtsgrund gezahlten Betrag von 34.987,79 DM zurückzufordern. Er begründete seinen Bescheid damit, daß der Kläger am 8. Mai 1945 nicht Berufssoldat gewesen sei, weil er am 24. Juli 1941 aus dem aktiven Wehrdienst entlassen worden sei; zwar habe der Kläger angegeben, bei Kriegsende den Rechtsstatus eines Berufsoffiziers wiedererlangt zu haben, diese Behauptung habe er jedoch nicht beweisen können.

Den Widerspruch des Klägers wies der Senator für Inneres mit Bescheid vom 4. Juni 1962 mit der zusätzlichen Begründung zurück, daß das Bundesarchiv auf nochmalige Anfrage keine Vorgänge über die Rehabilitierung des Klägers in dem bei ihm eingelagerten Wehrmachtschriftgut festgestellt habe; auch in den Ranglisten der deutschen Luftwaffe, die Eintragungen bis zum 20. April 1945 enthielten, sei er nicht geführt worden.

Der Kläger erhob darauf Anfechtungsklage, zu deren Begründung er vortrug: Im Jahre 1943 sei er bereits wieder zum Unteroffizier befördert worden. Im Jahre 1944, kurz vor Beginn der Invasion, sei er nach Paris zum Rapport bei seinem Höheren Nachrichtenführer, General Henschke, beordert worden. Dieser habe ihm mitgeteilt, das Urteil im Ehrenverfahren werde aufgehoben, und er werde wieder in seine alten Rechte eingesetzt. In den Wirren der Invasion sei er von seiner Einheit abgekommen und einer anderen Einheit in Schleswig-Holstein zugeteilt worden. Dort sei er zunächst zum Feldwebel befördert worden; zuletzt habe er als Hauptfeldwebel Dienst getan. Ungefähr zwei Monate vor Kriegsende sei mit einem Begleitschreiben an seine Einheit ein Schreiben des Reichsluftfahrtministeriums eingegangen, das etwa folgendermaßen gelautet habe:

"Hiermit werden Sie in ihre alten Rechte eingesetzt. Die gesamte Dienstzeit ist anzurechnen. Die Beförderung zum Hauptmann wird in Aussicht gestellt"

Dieses Schreiben, das er habe öffnen dürfen, habe er bei sich behalten, weil die einzige Offizierstelle bei der Einheit bereits besetzt gewesen sei und er so kurze Zeit vor Kriegsende nicht mehr habe versetzt werden wollen. Dann habe er das Schreiben seiner Frau übersandt.

Die Klage blieb in zwei Rechtszügen ohne Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung seines Urteils vom 19. Juni 1964 im wesentlichen ausgeführt:

Unstreitig sei der Kläger am 24. Juli 1941 als Berufsoffizier nach Durchführung eines Ehrenverfahrens entlassen worden. Danach habe er nach seinem eigenen Vortrag zwar weiter im Mannschaftsgrad Dienst getan, jedoch nicht als Berufssoldat, sondern im Rahmen der allgemeinen Wehrpflicht.

Für eine Entlassung des Klägers nach den Vorschriften über Ehrenverfahren spreche sein Vorbringen, die Entlassungsverfügung sei von Göring unterzeichnet worden. Der Kläger sei daher durch einen Verwaltungsakt entlassen worden. Die von ihm behauptete Rehabilitierung (Wiederbeförderung) hätte daher wiederum nur durch einen Verwaltungsakt erfolgen können. Im deutschen Wehrrecht habe weiterhin der Grundsatz gegolten, daß eine Beförderung und somit auch eine Wiederbeförderung vom zuständigen Personalamt verfügt und dem Betroffenen durch den zuständigen Vorgesetzten dienstlich habe bekanntgegeben werden müssen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz habe nur für Offiziere gegolten, die vor der Bekanntgabe der Beförderung gefallen, gestorben oder vermißt seien. Ein derartiger Sonderfall habe beim Kläger nicht vorgelegen.

Aus den Angaben des Klägers habe der Senat nicht die Überzeugung gewinnen können, daß er durch erneute Beförderung wieder in seine alten Rechte eingesetzt worden sei. Seine neuere Behauptung, General H. habe ihm eröffnet, das Urteil des Ehrengerichtsverfahrens "sei" aufgehoben, und er werde "hiermit" in seine alten Rechte wieder eingesetzt, sei unglaubhaft. Die gesamten Umstände des Gesprächs, die vom Kläger wiedergegebene Äußerung des Generals: "Machen Sie sich keine Sorgen", die Aufforderung, seine Uniform greifbar zu halten, und die Tatsache, daß General Henschke ihm keine Ernennungsurkunde ausgehändigt habe, sprächen dafür, daß die Angelegenheit in einem für den Kläger günstigen Sinne geregelt werden sollte, aber noch nicht geregelt worden sei. Diese Annahme werde dadurch bestätigt, daß der Kläger bei seiner Einheit in Schleswig-Holstein nach dem Rapport in Paris zum Feldwebel befördert worden sei.

Nach seinen Angaben sei das Schreiben über die erneute Beförderung zum Oberleutnant erst etwa neun Monate nach dem Rapport bei seiner Dienststelle in Schleswig-Holstein eingegangen. Lediglich dieses Schreiben könnte als der Verwaltungsakt angesehen werden, durch den der Kläger in seinen Offizierrang wiedereingesetzt werden sollte. Damit wäre er auch zugleich wieder in das Berufsoffizierverhältnis übernommen worden. Doch hätte ihm dann das Ernennungsschreiben durch seine Dienststelle in Schleswig-Holstein bekanntgegeben werden müssen. Das habe der Kläger aber durch die Unterdrückung des Schreibens selbst verhindert.

Dem Kläger könne zwar geglaubt werden, daß er in den letzten Kriegsmonaten nicht mehr habe Offizier werden wollen. Es könne ihm aber nicht geglaubt wenden, daß er mit Rücksicht auf das abzusehende Kriegsende von der behaupteten Wiedereinsetzung als Oberleutnant durch den General H. bereits im Jahre 1944 keinen Gebrauch gemacht hätte. Denn dann wäre sein Soldbuch unrichtig gewesen, und er hätte eine falsche Uniform getragen. Das sei damals noch nicht möglich gewesen, ohne bemerkt und bestraft zu werden. Hinzu komme schließlich, daß der Kläger in den Ranglisten der deutschen Luftwaffe, die Eintragungen bis zum 20. April 1945 enthielten, nicht geführt werde.

Nach alledem habe der Senat nicht die Überzeugung gewinnen können, daß der Kläger am 8. Mai 1945 wieder Berufssoldat gewesen sei. Die Unmöglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, gehe zu Lasten des Klägers, da er die materielle Beweislast trage.

Der Kläger sei auch nicht dadurch in seinen Rechten verletzt, daß der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden die gezahlten Versorgungsbezüge zurückgefordert habe. Die rückwirkende Rücknahme eines fehlerhaften begünstigenden Verwaltungsaktes sei schon dann zulässig, wenn es der Betroffene - wie der Kläger - bei seinem Antrag unterlassen habe, vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

Er hat in der mündlichen Verhandlung beantragt,

Er rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts, insbesondere der Grundsätze über die Beweislast.

Der Beklagte hat sich im Revisionsverfahren nicht vertreten lassen.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Zutreffend hat das Berufungsgericht in dem angefochtenen Bescheid vom 7. Mai 1962 nicht nur die "Sperrung" der Zahlungen für die Zukunft, d.h. die Rücknahme der Festsetzung von Ruhegehalt für die Zeit ab 1. Juni 1962, sondern auch die rückwirkende Rücknahme der früheren Festsetzungen von Übergangsgehalt (für die Zeit vom 1. September 1953 bis zum 30. September 1961) und von Ruhegehalt (für die Zeit vom 1. Oktober 1961 bis zum 31. Mai 1962) gesehen.

Der Beklagte hat zwar die den Zahlungen zugrunde liegenden Versorgungsfestsetzungsbescheide nicht ausdrücklich aufgehoben. In der Rückforderung der bereits empfangenen Bezüge ist jedoch hier die Aufhebung der entgegenstehenden Festsetzungsbescheide enthalten, weil der Beklagte zugleich zum Ausdruck gebracht hat, daß dem Kläger ein Versorgungsanspruch zu Unrecht zuerkannt worden sei, die Versorgungsfestsetzungsbescheide also fehlerhaft seien (vgl. Urteil vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63 - [Buchholz BVerwG 232, § 87 BBG Nr. 25 = ZBR 1966, 181]).

Die Rücknahme der früheren Versorgungsfestsetzungen ist nur rechtmäßig, wenn diese Festsetzungen fehlerhaft waren. Soweit das Berufungsgericht dies in Auslegung und Anwendung des früheren Wehrrechts dargelegt hat, ist das Revisionsgericht hieran gebunden. Denn das Recht der früheren deutschen Wehrmacht ist weder Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO, noch gehört es zu dem gemäß § 127 BRRG revisiblen Beamtenrecht (vgl. u.a. Urteil vom 20. Oktober 1967 - BVerwG VI C 75.65 -; ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Insbesondere ist der Senat daher an die Darlegungen des Oberverwaltungsgerichts gebunden, der Kläger sei im Juli 1941 auf Grund der Vorschriften zur "Wahrung der Ehre" durch Verwaltungsakt als Berufssoldat entlassen worden und habe auch nur durch einen erneuten Verwaltungsakt wieder in seine alte Rechtsstellung eingesetzt werden können; ferner habe zu der fraglichen Zeit noch immer der Grundsatz gegolten, daß eine Beförderung und somit auch eine Wiederbeförderung vom zuständigen Personalamt verfügt und dem Betroffenen durch den zuständigen Vorgesetzten dienstlich habe bekanntgegeben werden müssen. Alle Revisionsrügen, die sich hiergegen richten, müssen daher im Revisionsverfahren unberücksichtigt bleiben. Revisionsgerichtlicher Prüfung unterliegen aus diesem Grunde auch nicht die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß die Kenntnisnahme des Klägers von dem kurz vor Kriegsende auf seiner Dienststelle eingegangenen Ernennungsschreiben nicht die dienstliche Bekanntgabe der Ernennung ersetzt hat.

Soweit das Berufungsgericht schließlich die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Rapport des Klägers bei General Henschke in Paris dahin würdigt, auch bei dieser Gelegenheit sei der Kläger nicht wieder in seine frühere Rechtsstellung eingesetzt worden, wendet sich der Kläger gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. An sie ist das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO gebunden. Sie wären für das Revisionsgericht nur dann nicht verbindlich, wenn die Revision zulässige und begründete Verfahrensrügen gegen sie erhoben hätte oder das Tatsachengericht die Grundlagen der Beweiswürdigung verletzt hätte. Ordnungsmäßige Verfahrensrügen hat die Revision nicht erhoben. Der Hinweis auf die vom Kläger dem Berufungsgericht vorgelegten schriftlichen Erklärungen verschiedener Personen, es sei - im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts - bei der Beförderung gegen Ende des Krieges nicht strikt nach Vorschrift verfahren worden, genügt nicht den Anforderungen, die § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO an eine Verfahrensrüge stellt (vgl. BVerwGE 5, 12 [13] [BVerwG 09.11.1956 - BVerwG II C 175.54] zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 57 Abs. 2 Satz 2 BVerwGG; ständige Rechtsprechung).

Das Berufungsgericht hat bei dieser Würdigung auch nicht die Beweislast verkannt, wie die Revision meint. Die Frage der Beweislast ist zwar eine solche des materiellen Rechts, sie ist aber im vorliegenden Fall vom Revisionsgericht nachprüfbar, weil die einschlägigen Ausführungen des Berufungsgerichts eingebettet sind in die Anwendung des Gesetzes zu Art. 131 GG. Es ist eine Frage dieses Gesetzes und der zu seiner Ergänzung heranzuziehenden Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts, hier zur Rücknahme von Verwaltungsakten, ob es zu Lasten des Klägers geht, wenn nicht nachweisbar ist, daß er am 8. Mai 1945 Berufssoldat war, oder ob es zu Lasten der Behörde geht, wenn nicht nachweisbar ist, daß der zu einem bestimmten Zeitpunkt vor dem 8. Mai 1945 als Berufssoldat entlassene Kläger bis dahin nicht wieder Berufssoldat geworden ist (vgl. auch BVerwGE 18, 168 und Urteil vom 4. November 1964 - BVerwG VI C 219.61 - [Buchholz BVerwG 234, § 53 G 131 Nr. 45 - DÖD 1965, 37]).

Das Berufungsgericht hat dargelegt, es habe nicht die Überzeugung gewinnen können, daß der Kläger am 8. Mai 1945 (wieder) Berufssoldat gewesen sei. Manches spricht dafür, daß das Berufungsgericht damit zum Ausdruck bringen wollte, es sei überzeugt, daß der Kläger am 8. Mai 1945 nicht wieder Berufssoldat gewesen sei. Der weitere Satz jedoch, die Unmöglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, gehe zu Lasten des Klägers, da er die materielle Beweislast trage, spricht mehr dafür, daß das Berufungsurteil auf die Beweislast gestützt ist.

Der Kläger trägt bei dem vorliegenden Sachverhalt die Beweislast. Der erkennende Senat hat zwar in BVerwGE 18, 168 (173)[BVerwG 25.03.1964 - VI C 150/62] ausgeführt: Die materiellrechtliche Frage stelle sich (in den Fällen, in denen Versorgung bereits festgesetzt war und die Festsetzungsbescheide zurückgenommen werden, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung zweifelhaft geworden sind) nicht dahin, ob der frühere Berufssoldat noch eine Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG verlangen könne, sondern ob die Behörde nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen durch einen belastenden Verwaltungsakt, nämlich die Rücknahme früherer Festsetzungsbescheide, in die Rechtsstellung des früheren Berufssoldaten eingreifen dürfe. Da diese Frage dem materiellen Recht angehöre und die Behörde daraus die für sie günstige Rechtsfolge der Rücknahmebefugnis herleiten wolle, müsse die trotz erschöpfender Sachaufklärung verbliebene Ungewißheit über die Fehlerhaftigkeit der zurückgenommenen Festsetzungsbescheide nach den Grundsätzen über die Verteilung der materiellen Beweislast zu ihren Lasten gehen. Der Senat hat aber schon in jenem Urteil weiter ausgeführt, der Sachverhalt wäre rechtlich anders zu beurteilen, wenn der frühere Berufssoldat die Versorgungsfestsetzung mit unlauteren Mitteln, insbesondere arglistig erwirkt, die Aufklärung des Sachverhalts schuldhaft erschwert und es dadurch der Behörde unmöglich gemacht hätte, die Fehlerhaftigkeit der Festsetzung zu beweisen. Hierzu hat der Senat im Urteil vom 4. November 1964 - BVerwG VI C 219.61 - ergänzend ausgeführt, eine arglistige Täuschung sei ein solches "unlauteres Mittel", jedoch beschränke sich dieser Begriff nicht auf die arglistige Täuschung, sondern sei wesentlich umfassender und verlange vor allem nicht, daß alle Umstände vorlägen, die für den Tatbestand der arglistigen Täuschung erforderlich seien.

Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Frage, ob dem Kläger Vertrauensschutz gebührt, dargelegt, dieser habe es unterlassen, vollständige wahrheitsgemäße Angaben zu machen, die von ihm gefordert gewesen seien. Er habe sowohl im Melde- und Personalbogen vom 16. Mai 1953 als auch in der eidesstattlichen Erklärung vom 25. Juni 1956 nicht angegeben, daß er im Juli 1941 als Offizier aus der Wehrmacht entlassen worden sei. Er habe ferner in dem Melde- und Personalbogen bei der geforderten Angabe der Beschäftigungszeiten vor und nach dem 8. Mai 1945 nur seine "Amtsbezeichnungen" bis zum Februar 1942, und zwar zuletzt mit Oberleutnant angegeben, also seine Degradierung in den Mannschaftsstand wie auch seine Ernennungen und Beförderungen zum Unteroffizier und Feldwebel bis 1944 und schließlich seine angebliche Wiedereinsetzung als Oberleutnant weggelassen. Unlauter war dieses Verhalten deshalb, weil dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bewußt gewesen sein muß, daß es auf die Vorgänge um seine Entlassung und die angebliche Wiedereinsetzung in seine Rechte als Berufssoldat für die Beurteilung der Frage, ob er am 8. Mai 1945 Berufssoldat war, entscheidend ankam. Die erstmals im Revisionsverfahren aufgestellte Behauptung des Klägers, er habe sich vor der Antragstellung bei der zuständigen Senatsdienststelle erkundigt, ob er seine Entlassung aus dem Berufssoldatenverhältnis im Jahre 1941 angeben müsse, das sei verneint worden, kann gemäß § 137 Abs. 2, § 173 VwGO in Verbindung mit § 561 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden.

Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich der Rechtsstand des Klägers als Berufssoldat am 8. Mai 1945 ergeben kann, trifft den Kläger bei diesem - von den früher entschiedenen abweichenden - Sachverhalt aber auch deshalb, weil die dem Beklagten zunächst nicht bekannten Tatsachen, die nach der irrevisiblen Auffassung des Berufungsgerichts zur Entlassung des Klägers als Berufssoldat geführt haben, unstreitig feststehen und es sich lediglich nicht zur Gewißheit des Berufungsgerichts hat aufklären lassen, ob der Kläger wieder Berufssoldat geworden ist (vgl. zu den Grundsätzen über die Beweislast besonders BVerwGE 14, 181 [186 f.]).

Die Rücknahme der früheren Versorgungsfestsetzungsbescheide ist ferner nur Rechtens, wenn dem Kläger Schutz eines etwaigen Vertrauens in deren Bestand nicht gebührt. Das Berufungsgericht hat aus dem Verschweigen für die Versorgungsberechtigung wesentlicher Tatsachen ohne revisionsgerichtlich zu beanstandenden Fehler gefolgert, der Kläger habe die Festsetzungsbescheide durch unvollständige Angaben, die er zu verantworten habe, erwirkt. Da die Rechtswidrigkeit der Festsetzungsbescheide somit in den Verantwortungsbereich des Klägers fällt, ist sein etwaiges Vertrauen in den Bestand dieser Bescheide selbst für die Vergangenheit nicht zu schützen (vgl. BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57] [271] und Urteil vom 31. Januar 1968 - BVerwG VI C 49.67 - [DÖD 1968, 97 = RiA 1968, 213 = ZBR 1968, 192]).

Das Berufungsgericht hat nach alledem zutreffend entschieden, daß der Beklagte durch den angefochtenen Bescheid vom 7. Mai 1962 die früheren Festsetzungsbescheide zu Recht auch für die Vergangenheit (ex tunc) zurückgenommen hat. Dagegen ist die angefochtene Verfügung von den Vorinstanzen mit Recht nicht als verbindliche Anordnung der Rückzahlung des überzahlten Betrages (Leistungsbescheid) angesehen worden. Eine derartig einschneidende und die Existenz berührende Maßnahme wie die Anordnung der Zurückzahlung der gesamten für fast neun Jahre gezahlten Versorgungsbezüge durch Leistungsbescheid muß völlig eindeutig sein (vgl. auch BVerwGE 29, 310 [312]).

Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Beklagte wird nunmehr prüfen müssen, in welcher Weise - ob durch Leistungsbescheid oder im Wege der Klage - er die Rückforderung des überzahlten Betrages durchsetzen will (vgl. dazu einerseits BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57] [262]; BVerwGE 11, 283; BVerwGE 13, 248 [249]; BVerwGE 28, 1 [BVerwG 28.09.1967 - II C 37/67]; andererseits Urteile vom 30. März 1960 - BVerwG II C 193.57 - [Buchholz BVerwG 232, § 172 BBG Nr. 3] und vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63 - [Buchholz BVerwG 232, § 87 BBG Nr. 25 = ZBR 1966, 181]); insbesondere wird er eine Entscheidung nach § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG zu treffen haben.