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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.01.2010, Az.: BVerwG 1 WB 38.09
Gerichtszuständigkeit bei einem Streit zwischen einem Berufsoldaten und dem Dienstherrn über die Versagung der Genehmigung von zusätzlichen Gleittagen über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus; Voraussetzungen für das Vorliegen einer den Wehrdienstgerichten zugewiesenen truppendienstlichen Angelegenheit
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 27.01.2010
Referenz: JurionRS 2010, 11587
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 38.09
 

Fundstelle:

DÖV 2010, 663

BVerwG, 27.01.2010 - BVerwG 1 WB 38.09

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Für die Bestimmung, ob eine truppendienstliche Angelegenheit oder ob eine Verwaltungsangelegenheit vorliegt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden.

  2. 2.

    Streitigkeiten um die Gewährung von Erholungsurlaub, von Sonderurlaub und von Betreuungsurlaub fallen in die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte.

  3. 3.

    Es besteht kein Rechtsanspruch auf die Zulassung zusätzlicher Gleittage über die Obergrenze von 12 ganzen Tagen im Abrechnungszeitraum hinaus.

  4. 4.

    Die Zulassung zusätzlicher Gleittage stellt ein nachträgliches Steuerungsinstrument des Leiters der Stammdienststelle dar, einen gerechten Zeitausgleich bei überobligationsmäßiger zeitlicher Belastung sicherzustellen.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wilcke und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Ballak
am 27. Januar 2010
beschlossen:

Tenor:

Der Bescheid des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 sowie die Beschwerdebescheide des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 23. April 2009 und des Bundesministers der Verteidigung vom 8. Juni 2009 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zusätzlicher Gleittage für den 15., 17., 18. und 19. Dezember 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die Versagung der Genehmigung von zusätzlichen Gleittagen im Zeitraum vom 15. bis 19. Dezember 2008 über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus.

2

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2015 enden wird. Seine Ernennung zum Hauptmann erfolgte am 15. August 2002. Er wird seit dem 1. Oktober 2006 als ...offizier ... bei der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln verwendet.

3

Die ...-Abteilung der Stammdienststelle teilte dem Antragsteller am 20. November 2008 mit, dass sein Korrekturbeleg für Zeitausgleich vom 15. bis 19. Dezember 2008 nicht mehr in der Gesamtheit der angegebenen Tage verbucht werden könne, weil er bereits 11 Gleittage im Abrechnungszeitraum (Kalenderjahr) erhalten habe; die Obergrenze im Abrechnungszeitraum betrage nach dem "Befehl für die Regelung der Dienstzeit der Soldaten in der Stammdienststelle der Bundeswehr" (vom 14. Juni 2006, im Folgenden: Dienstzeitregelungsbefehl) 12 Tage. Nur wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig sei, könnten bis zu 24 Tage zugelassen werden; die Entscheidung darüber treffe der Dienststellenleiter unter Beteiligung des Personalrates.

4

Mit E-Mail vom selben Tag beantragte der Antragsteller daraufhin beim Leiter der Stammdienststelle Zeitausgleich über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus. Den Antrag lehnte der Stellvertretende Leiter und Chef des Stabes der Stammdienststelle mit Bescheid vom 15. Dezember 2008 ab.

5

Diesen Bescheid hob der Leiter der Stammdienststelle auf die Beschwerde des Antragstellers mit dem angefochtenen Bescheid vom 27. März 2009 unter Hinweis auf die fehlende Zuständigkeit des Stellvertretenden Leiters der Stammdienststelle auf; er lehnte seinerseits den Antrag des Antragstellers auf Gewährung von mehr als 12 Arbeitszeitausgleichs-Gleittagen ab. Zur Begründung führte er aus, die beim Antragsteller zu berücksichtigende Anzahl von 120 Stunden und 32 Minuten Arbeitszeit könne auch bei voller Ausnutzung der Gleitzeitmöglichkeiten im Jahr 2008 nicht mehr abgebaut werden. Dessen ungeachtet sei es seine Aufgabe und die seiner Vorgesetzten, im Verlauf des Jahres für einen Ausgleich der Überstunden Sorge zu tragen. Nach Ablauf des ersten Halbjahres 2008 habe die Überstundenzahl des Antragstellers 88 Stunden betragen. Von diesem Zeitpunkt an sei deren Abgeltung noch problemlos möglich gewesen. Die im Dienstzeitregelungsbefehl vom 14. Juni 2006 getroffene Arbeitszeitregelung enthalte eine für die Gruppe der Soldaten großzügige Kernarbeitszeitregelung; darüber hinaus stünden jedem Soldaten pro Jahr ein Urlaubsanspruch von 26 bis 30 Tagen sowie bis zu 12 Gleittage zu. Hinzu kämen Sonderurlaub und Ansprüche aus Dienstzeitausgleich für Sonderdienste. Während der Dienstzeit hätten die Soldaten weitere Dienste zu absolvieren. Daraus ergäben sich zwangsläufig weitere Reduzierungen der fachlichen Arbeit. Die für gemeinsame Besprechungen und Abstimmungen nutzbaren Zeiträume seien dadurch so knapp bemessen, dass deren zusätzliche Reduzierung durch Gewährung von Gleittagen über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus die Festsetzung solcher Termine deutlich erschwere. Die Gewährung weiterer Gleittage sei daher weder vertretbar noch zweckmäßig. Hierfür sei auch maßgeblich, dass die Genehmigung weiterer Gleittage für den Antragsteller insoweit eine Gleichbehandlung anderer Angehöriger der Dienststelle zur Folge haben müsse.

6

Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 6. April 2009 wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit Beschwerdebescheid vom 23. April 2009 zurück.

7

Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 15. Mai 2009 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 8. Juni 2009 zurück.

8

Dagegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juli 2009 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 15. Juli 2009 dem Senat vorgelegt.

9

Der Antragsteller musste an den streitbefangenen Ausgleichstagen keinen Dienst leisten: Er erhielt

  • am 15. Dezember 2008 Erholungsurlaub,
  • am 16. Dezember 2008 Arbeitszeitausgleich (12. Gleittag),
  • am 17. Dezember 2008 Sonderurlaub im Rahmen einer förmlichen Anerkennung,
  • am 18. und 19. Dezember 2008 Freistellung vom Dienst für geleisteten Wachdienst.

10

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Im Kalenderjahr 2008 sei er bis zum 15. August im Rahmen einer Arbeitsgliederung im Dezernat ... mit den Schwerpunktaufgaben "...", "..." und "..." betraut gewesen. Nach Auflösung dieses Dezernates habe er die Aufgabe als Sachgebietsleiter ... und stellvertretender Dezernatsleiter im Dezernat ... übernommen. Zeitgleich seien ihm im Rahmen eines Aufgabentransfers in die Zielstruktur der Stammdienststelle unter anderem die Aufgabenbereiche "..." und "..." übertragen worden. Bis Oktober 2008 habe er außerdem das Amt als ... im Gesamtpersonalrat der Stammdienststelle wahrgenommen. Bis zum 29. Februar 2008 seien ihm im Kalenderjahr 2008 bereits mehr als 152 Überstunden entstanden. Es sei ihm gelungen, durch 11 Gleittage im Zeitraum von April bis Juni 2008 seine Überstunden auf 88 zu reduzieren. Der von ihm beabsichtigte weitere Überstundenabbau durch Reduzierung der täglichen Arbeitszeit sei aufgrund der beschriebenen Aufgaben gescheitert. An den Tagen, für die er die zusätzlichen Gleittage beantragt habe, sei er dienstlich abkömmlich gewesen. Anstelle der Gleittage habe man ihm Erholungsurlaub gewährt, der - anders als der Anspruch auf Arbeitszeitausgleich - am Jahresende nicht verfallen wäre. Mit der Ausgleichsvorschrift im Dienstzeitregelungsbefehl sei die Dienststellenleitung eine Selbstbindung eingegangen, über die jährlich zu gewährenden 12 Tage Arbeitszeitausgleich hinaus maximal weitere 12 Tage als Gleittage dann zu genehmigen, wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig sei. Diese Entscheidung liege nicht in der freien und willkürlichen Entscheidung des Dienststellenleiters. Die zusätzlichen Gleittage hätten vermutlich zu einer Verschiebung der Erholungsurlaubszeiten in das nicht derart belastete Folgejahr geführt.

11

Der Antragsteller beantragt,

  1. 1.

    den Bescheid des Stellvertretenden Leiters und Chefs des Stabes der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2008 in Gestalt der Entscheidung des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 23. April 2009 aufzuheben, weil die darin erfolgte Versagung von Zeitausgleich über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus rechtswidrig gewesen sei,

  2. 2.

    hilfsweise

    festzustellen, dass die durch den Bescheid des Stellvertretenden Leiters und Chefs des Stabes der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2008 in Gestalt der Entscheidung des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 23. April 2009 erfolgte Versagung von Zeitausgleich über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus rechtswidrig gewesen ist,

  3. 3.

    ihm die erstrebten Gleittage zu gewähren und die ersatzweise und unter ausdrücklichem Vorbehalt beantragten Tage für Erholungsurlaub am 15. Dezember 2008, für Sonderurlaub am 17. Dezember 2008 und zwei Tage Freistellung vom Dienst am 18. und 19. Dezember 2008 als nicht verbraucht festzustellen,

  4. 4.

    die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

12

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13

Er hält - wie der Antragsteller - den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für zulässig, den Antrag aber für unzulässig. An den streitbefangenen Tagen habe der Antragsteller keinen Dienst leisten müssen, sodass hinsichtlich seines Verpflichtungsbegehrens Erledigung eingetreten sei. Für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag habe er das erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargelegt. In der Sache sei die Entscheidung des Leiters der Stammdienststelle in Gestalt der ergangenen Beschwerdebescheide, den Antrag auf Genehmigung zusätzlicher Gleittage über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus für den Zeitraum vom 15. bis 19. Dezember 2008 abzulehnen, rechtmäßig. Gerade wegen der auch vom Antragsteller vorgetragenen erheblichen Arbeitsbelastung innerhalb der Stammdienststelle sei es nachvollziehbar, dass der Leiter dieser Dienststelle zu dem Ergebnis gekommen sei, dass eine zusätzliche, über 12 Tage hinausgehende Gewährung von Gleittagen den dienstlichen Belangen nicht förderlich und nach den dienstlichen Verhältnissen nicht zweckmäßig sei. Vielmehr hätte eine weitere Abwesenheit des Antragstellers angesichts dieser erheblichen Arbeitsbelastung zur Einschränkung von dienstlichen Belangen geführt.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

16

Die Anträge des Antragstellers im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 24. August 2009 sind sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass er hauptsächlich - in Zusammenfassung der Anträge zu 1. und 3. - beantragt, den Bescheid des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 in der Gestalt der Beschwerdebescheide des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 23. April 2009 sowie des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juni 2009 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, die erstrebten Gleittage zu gewähren und die ersatzweise und unter Vorbehalt beantragten Tage für Erholungsurlaub (am 15. Dezember 2008), für Sonderurlaub (am 17. Dezember 2008) und für Freistellung vom Dienst (am 18. und 19. Dezember 2008) als nicht verbraucht festzustellen. Der Hauptantrag ist nicht auf den Bescheid des Stellvertretenden Leiters der Stammdienststelle vom 15. Dezember 2008 zu erstrecken, weil dieser Bescheid durch den angefochtenen Bescheid des Leiters der Stammdienststelle vom 27. März 2009 vollständig aufgehoben und durch eine neue Sachentscheidung des Leiters ersetzt worden ist. Ferner ist der hilfsweise formulierte Antrag zu 2. dahin auszulegen, es möge festgestellt werden, dass die durch die genannten Bescheide erfolgte Versagung von Gleittagen über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus rechtswidrig gewesen ist.

17

1.

Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

18

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - <insoweit nicht veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212> und vom 20. November 2009 - BVerwG 1 WB 55.08 - m.w.N.). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 7.03 -, vom 6. April 2005 a.a.O. und vom 15. Juli 2008 - BVerwG 1 WB 46.07 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 3 = NZWehrr 2009, 31).

19

Danach liegt hier eine den Wehrdienstgerichten zugewiesene truppendienstliche Angelegenheit vor.

20

Die Wehrdienstgerichte sind insbesondere für Streitigkeiten über die dienstliche Verwendung eines Soldaten sachlich zuständig (Urteil vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258 <259> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2; Beschlüsse vom 15. Juli 2008 a.a.O, vom 30. September 2008 - BVerwG 1 WB 31.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 48; vgl. ferner Beschluss vom 9. August 2005 - BVerwG 2 B 15.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 58 = DVBl 2006, 50). Truppendienstliche Verwendungsentscheidungen sind solche Maßnahmen oder Entscheidungen, die sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten (z.B. Begründung, Änderung oder Dauer des Wehrdienstverhältnisses), sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs beziehen und durch die der zuständige militärische Vorgesetzte (oder die zuständige Dienststelle der Bundeswehr) festlegt, wann, wo und wie - d.h. zu welchen Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen und/oder persönlichen Voraussetzungen - der Soldat seinen Dienst zu verrichten hat (vgl. auch Beschluss vom 9. August 2005 a.a.O.). Deshalb stellt die Gewährung von Urlaub nach Maßgabe des § 28 SG eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung dar. Bei Anträgen auf Bewilligung von Erholungsurlaub, Sonderurlaub oder Betreuungsurlaub entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die zeitliche Konkretisierung der Dienstpflicht, also darüber, ob der Soldat an bestimmten Tagen oder für einen bestimmten Zeitraum von der individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem Dienstposten freigestellt werden kann. Streitigkeiten um die Gewährung von Erholungsurlaub (§ 28 Abs. 1 SG), von Sonderurlaub (§ 28 Abs. 3, Abs. 4 SG) und von Betreuungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG) gehören deshalb in die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte (vgl. zum Erholungsurlaub: Beschluss vom 12. Juli 1989 - BVerwG 1 WB 46.88 -; zum Sonderurlaub: Beschlüsse vom 7. Mai 1991 - BVerwG 1 WB 72.91 - DokBer(B) 1992, 31 und vom 18. Dezember 1991 - BVerwG 1 WB 143.91 -; zum Betreuungsurlaub: Beschlüsse vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005, 213 und vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB 18.05 - BVerwGE 124, 187 = Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7).

21

Eine derartige zeitliche Konkretisierung der Dienstpflicht durch den zuständigen Vorgesetzten ist auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antragsteller wünscht für konkret benannte Tage (15., 17., 18. und 19. Dezember 2008) primär die nachträgliche Bewilligung einzelner Gleittage nach Maßgabe des Dienstzeitregelungsbefehls und damit die Befreiung von seiner Dienstleistungspflicht an diesen Tagen durch eine Zulassungsentscheidung des Leiters der Stammdienststelle als des insoweit zuständigen militärischen Vorgesetzten. Das vom Antragsteller geltend gemachte Rechtsschutzbegehren betrifft demnach nicht eine Streitigkeit um die lediglich "abstrakte" Festlegung der Arbeitszeit der Soldaten und die Bewertung von Tätigkeiten der Soldaten als Dienst, für die der 2. Revisionssenat den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten als eröffnet angesehen hat (Beschluss vom 9. August 2005 a.a.O.).

22

2.

Der Hauptantrag ist zulässig.

23

Das mit ihm verfolgte Rechtsschutzziel ist nicht durch Zeitablauf erledigt. Rechtsgrundlage für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist Nr. 6 Buchst. j des "Befehls für die Regelung der Dienstzeit der Soldaten in der Stammdienststelle der Bundeswehr" vom 14. Juni 2006. Nach dieser Bestimmung ist ein Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit, wobei eine Obergrenze von 12 ganzen Tagen im Abrechnungszeitraum besteht. Wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist, können bis zu 24 Tage zugelassen werden; die Entscheidung trifft der Dienststellenleiter unter Beteiligung des Personalrats. Diese Regelung setzt für das Arbeitszeitmodell der gleitenden Arbeitszeit in der Stammdienststelle die Vorschrift in § 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV) vom 23. Februar 2006 (BGBl. I S. 427) um. Danach kommen bei automatischer Zeiterfassung bis zu 12 Gleittage in Betracht; wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist, können bis zu 24 Gleittage zugelassen werden. Nach § 2 Nr. 8 AZV ist der Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit das Kalenderjahr oder ein ähnlich bestimmter Zeitraum von 12 Monaten, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist. Auf dieser Basis legt Nr. 6 Buchst. g des Dienstzeitregelungsbefehls das Kalenderjahr als Abrechnungszeitraum fest. Der maßgebliche Abrechnungszeitraum für den Zeitausgleich bei gleitender Arbeitszeit, den der Antragsteller geltend macht, endete damit am 31. Dezember 2008.

24

Dieser Umstand führt indessen nicht zur Erledigung des Hauptantrags durch Zeitablauf. Der Hauptantrag bezieht sich auf vier Tage innerhalb des Abrechnungszeitraums 2008, an denen der Antragsteller tatsächlich keinen Dienst geleistet hat. Das Kalenderjahr stellt den rechnerisch maßgeblichen Zeitraum für den Zeitausgleich dar. Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls schließt deshalb den materiellen Anspruch des Soldaten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über zusätzliche Gleittage nur für zusätzliche Termine außerhalb des jeweiligen Abrechnungszeitraums aus. Mit Ablauf des Kalenderjahrs 2008 ist es weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich geworden, nachträglich für die vier gewünschten - dienstfrei gebliebenen - Tage zusätzliche Gleittage zuzulassen und die vom Antragsteller "unter Vorbehalt" wahrgenommenen Urlaubs- und Freistellungstage rechnerisch in das Folgejahr 2009, erforderlichenfalls auch in das Jahr 2010 zu übertragen. Insoweit könnte eine rückwirkende Verrechnung der Gleittage für das Jahr 2008 mit den bewilligten Urlaubs- und Freistellungstagen stattfinden.

25

3.

Der Hauptantrag ist begründet.

26

Die Ablehnung der Zulassung von zusätzlichen Gleittagen über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus für den 15., 17., 18. und 19. Dezember 2008 ist rechtswidrig. Die angefochtenen Bescheide weisen Ermessensfehler auf und verletzen den Antragsteller in seinen Rechten. Sie sind deshalb aufzuheben. Da die Sache nicht spruchreif ist, ist der Bundesminister der Verteidigung zur Neubescheidung zu verpflichten.

27

Auf die Zulassung zusätzlicher Gleittage über die Obergrenze von 12 ganzen Tagen im Abrechnungszeitraum hinaus besteht kein Rechtsanspruch. Die Zulassung zusätzlicher Gleittage bis zu 24 Tagen steht vielmehr nach Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls im pflichtgemäßen Ermessen des Dienststellenleiters und hängt davon ab, ob sie dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist. Das Ermessen ist jeweils einzelfallbezogen auszuüben, weil die Entscheidung über die Zulassung zusätzlicher Gleittage durch den Umfang des individuellen Zeitguthabens eines Antragstellers und die Stellungnahmen seiner unmittelbaren Vorgesetzten mit bestimmt wird. Die Ermessensentscheidung kann gerichtlich darauf überprüft werden, ob der Dienststellenleiter den Antragsteller mit der Ablehnung der beantragten zusätzlichen Gleittage durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Beschluss vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6). Die angefochtene Ablehnungsentscheidung weist - auch in der Gestalt der Beschwerdebescheide - Ermessensfehler auf.

28

Der Begriff der "dienstlichen Belange" ist in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls nicht näher definiert. Es kann offen bleiben, ob dieser Befehl als Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG eine normative Vorgabe der Arbeitszeitverordnung (hier des § 7 Abs. 5 Satz 2 AZV) und damit auch den Terminus der "dienstlichen Belange" als unbestimmten Rechtsbegriff umsetzt oder ob er als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift anzusehen ist, die Bindungswirkung nur über Art. 3 Abs. 1 GG unter Berücksichtigung der ständigen Verwaltungspraxis der Stammdienststelle entfaltet. Den angefochtenen Bescheiden liegt ersichtlich eine Interpretation des Begriffs der "dienstlichen Belange" zugrunde, die im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden ist; sie lässt sich als "dienstliches Interesse an einer zeitnahen und reibungslosen Aufgabenerfüllung in der Stammdienststelle der Bundeswehr" zusammenfassen. Weder vom Antragsteller noch vom Bundesminister der Verteidigung wird behauptet, dass diese Begriffsauslegung nicht der ständigen Verwaltungspraxis der Stammdienststelle entspräche. Sie steht auch im Einklang mit der Interpretation der "dienstlichen Belange" in arbeits- bzw. dienstzeitrechtlichen Normen durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B. Urteil vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C 21.03 - BVerwGE 120, 382 <384> = Buchholz 237.95 § 88a SHLBG Nr. 1). Gegenüber dem Begriff der "dienstlichen Belange" hat der Begriff der "dienstlichen Verhältnisse" keine eigenständige Bedeutung. Vielmehr ist er ersichtlich sowohl in § 7 Abs. 5 Satz 2 AZV als auch in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls nur deshalb aufgenommen worden, um eine sprachlich korrekte Anpassung an den Begriff der Zweckmäßigkeit - im Verhältnis zur Förderlichkeit - sicherzustellen. Davon gehen auch die angefochtenen Bescheide aus, indem sie beide Begriffe synonym verwenden.

29

Bei der erforderlichen einzelfallbezogenen Prüfung, ob die Zulassung der beantragten Gleittage dem dienstlichen Interesse an einer zeitnahen und reibungslosen Aufgabenerfüllung förderlich oder für sie zweckmäßig ist, wird in den angefochtenen Bescheiden jedoch verkannt, dass die Reibungslosigkeit der Aufgabenerfüllung nicht nur durch den persönlichen Einsatz der Soldaten, sondern in gleicher Weise durch die Fürsorgepflicht der Vorgesetzten bestimmt wird. Im Abschnitt "Gleitende Arbeitszeit" schreibt der Dienstzeitregelungsbefehl dazu als "Grundsätze" fest: "Alle Vorgesetzten und Angehörigen der Dienststelle sind gemeinsam verantwortlich, die der Stammdienststelle der Bundeswehr übertragenen Aufgaben zu erfüllen. Hieran haben sich die Regelungen zur Arbeitszeit in der Stammdienststelle der Bundeswehr auszurichten." Mit dieser Bestimmung nimmt der Dienstzeitregelungsbefehl ausdrücklich alle Vorgesetzten in die Pflicht, verantwortlich, das heißt auch und gerade unter Einhaltung ihrer Fürsorgepflicht, im Zusammenwirken mit den Angehörigen der Stammdienststelle einen substanziellen Beitrag zur Aufgabenerfüllung zu leisten.

30

Zur Fürsorgepflicht des Leiters der Stammdienststelle gehört die Kontrolle, ob bei sehr hoher Dienstzeitbelastung und umfangreichen Zeitguthaben der Soldaten durch deren unmittelbare Vorgesetzte zeitgerecht für angemessenen Ausgleich gesorgt wird. Das dienstliche Interesse an einer reibungslosen Aufgabenerfüllung schließt deshalb die fürsorgliche Beachtung der persönlichen Belange eines einzelnen Soldaten ein; die Zulassung zusätzlicher Gleittage stellt insofern ein nachträgliches Steuerungsinstrument des Leiters dar, einen gerechten Zeitausgleich bei überobligationsmäßiger zeitlicher Belastung sicherzustellen. Das schließt nicht aus, dass nach Betrachtung und Würdigung der persönlichen Belange des einzelnen Antragstellers gleichwohl die zusätzlichen Gleittage versagt werden können, wenn dienstliche Gründe dem entgegenstehen. In dieser Abwägung können besondere Belastungssituationen, wie sie im Jahr 2008 z.B. infolge der Zusammenführung der ehemaligen Stammdienststellen der Teilstreitkräfte in der Stammdienststelle der Bundeswehr vorlagen, ebenso eine maßgebliche Rolle spielen wie die Frage der dienstlichen Unabkömmlichkeit des betroffenen Antragstellers.

31

Unter Beachtung dieser Maßgaben enthält der angefochtene Ausgangsbescheid unzureichende Ermessenserwägungen. Der Leiter der Stammdienststelle beschränkt sich darin auf die Wiedergabe von Urlaubs- und Dienstbefreiungsregelungen und lehnt unter Hinweis auf eine großzügige Kernarbeitszeitregelung die Zulassung zusätzlicher Gleittage generell ab. Damit ist die erforderliche Einzelfallbetrachtung der Belange des Antragstellers unterblieben und zugleich das in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls ausdrücklich eingeräumte Ermessen letztlich nicht ausgeübt worden. Soweit der Leiter der Stammdienststelle erwähnt, die Vorgesetzten des Antragstellers über ihre Fürsorgepflicht bezüglich seiner Dienstzeitbelastung belehrt zu haben, handelt es sich um eine Maßnahme der Dienstaufsicht, die den festgestellten Ermessensfehler nicht kompensiert.

32

Die Beschwerdebescheide enthalten ebenfalls keine hinreichende Abwägung der Belange des Antragstellers mit denen der Stammdienststelle; insbesondere ist nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die Zulassung der zusätzlichen Gleittage nicht in Betracht kam, obwohl der Antragsteller an den vier strittigen Tagen im Dezember 2008 durchgehend als dienstlich abkömmlich betrachtet wurde und ihm deshalb Urlaub bzw. Dienstbefreiung wegen geleisteter Wachdienste bewilligt worden sind. Außerdem hat der unbestritten gebliebene Vortrag des Antragstellers keine Berücksichtigung gefunden, seine Überstunden seien im Wesentlichen durch Aufträge der Abteilung ... und ... sowie durch seine Mitarbeit im Gesamtpersonalrat verursacht worden. Der Sinn und Zweck der Vorschriften über die Freistellung eines Personalvertretungsmitglieds (§ 46 Abs. 3 BPersVG) wird unterlaufen, wenn dessen dienstliche Aufgaben in erheblichem Umfang nur durch Überstundenleistung erledigt werden können, für die es dann anschließend keinen angemessenen Arbeitszeitausgleich gibt.

33

Der Senat verkennt nicht, dass eine sehr hohe Dienstzeitbelastung möglicherweise ein grundsätzliches Phänomen in bestimmten Einheiten und Dienststellen der Bundeswehr darstellt. Im Hinblick auf die Spanne der gestatteten Zulassung von "bis zu" 24 Ausgleichstagen stehen dem insoweit zuständigen Vorgesetzten aber quantitative Abstufungen in seinen Zulassungsentscheidungen zur Verfügung, mit deren Hilfe er den zu beachtenden Belangen Geltung verschaffen kann.

34

Die angefochtenen Bescheide sind deshalb aufzuheben und der Bundesminister der Verteidigung ist zur Neubescheidung zu verpflichten. Die Sache ist nicht spruchreif, weil offen ist, ob der Zulassung der beantragten Gleittage andere als die bisher genannten dienstlichen Gründe entgegenstehen und welche Äußerung der zu beteiligende Personalrat im Rahmen des neuen Entscheidungsverfahrens gegenüber dem Leiter der Stammdienststelle abgeben wird.

35

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Für einen gesonderten Ausspruch über die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren ist schon deswegen kein Raum, weil der Bevollmächtigte erst im gerichtlichen Antragsverfahren die Interessen des Antragstellers wahrgenommen hat.

Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer

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