Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.05.2003, Az.: BVerwG 1 WB 7.03

I

Der 1964 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 31. März 2006 festgesetzten Dienstzeit von 15 Jahren. Er wurde als Angehöriger der ehemaligen Nationalen Volksarmee am 25. Oktober 1990 mit dem vorläufigen Dienstgrad Oberfeldwebel in die Bundeswehr übernommen und mit Wirkung vom 1. April 1991 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Oberfeldwebel ernannt. Am 11. Dezember 2001 erfolgte seine Beförderung zum Hauptfeldwebel.

Seit dem 1. April 1994 wurde der Antragsteller beim Kommando ... Luftwaffendivision (Kdo .... LwDiv) zunächst als Stabsdienst-Feldwebel und später als Stabsdienst- und Organisationsfeldwebel verwendet, welches seinen Standort im Dezember 1994 von St. nach G. verlegte. Zurzeit ist er bei der Luftwaffenunterstützungskompanie (LwUKp) G. eingesetzt.

Mit dem an den Kompaniechef der LwUKp G. gerichteten Schreiben vom 5. November 2002 beantragte der Antragsteller - zum wiederholten Mal - seine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Bei Entgegennahme seines Antrages wurde er ausweislich eines Vermerks auf dem Antragsformular belehrt, dass er die formalen Voraussetzungen für das Auswahljahr 2003 aufgrund der aufgerufenen Jahrgänge nicht erfülle. Nach der "Besonderen Anweisung der Stammdienststelle der Luftwaffe" (BesAnSDL) 05/2002 - Sachgebiet 8 - Nr. 801 - (Stand: 5. Juli 2002) wurden für die Übernahme in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin/eines Berufssoldaten 2003 nur die Geburtsjahrgänge 1967 und jünger zur Bedarfsdeckung ausgeschrieben.

Im Anschluss an ein Gespräch am 6. November 2002 beim A 1 b Kdo .... LwDiv legte der Antragsteller unter dem 19. November 2002 Beschwerde ein und trug vor, dass er vom 1. April 2001 bis zum 30. September 2002 neben seinen damaligen Aufgaben als Organisations-Feldwebel zusätzlich die Aufgaben des vakanten Dienstpostens Organisations-Offizier im Kdo .... LwDiv übernommen habe. Diese langfristige Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit im Rahmen einer nicht dienstpostengerechten Verwendung habe das Kdo .... LwDiv nicht der SDL angezeigt. Die fehlende Information der SDL über seine zusätzliche Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten habe für ihn laufbahnrechtliche Nachteile zur Folge. Im Falle einer rechtzeitigen Information wäre denkbar gewesen, dass seine Anträge auf Übernahme zum Berufssoldaten von der SDL besser beurteilt worden wären bzw. würden. Außerdem beschwerte sich der Antragsteller gegen die Regelung der BesAnSDL 05/2002 - Sachgebiet 8 - Nr. 801 -, die eine Altersgrenze für bestimmte Geburtsjahrgänge festlege und damit seine Übernahme zum Berufssoldaten verhindere. Insoweit enthalte die BesAnSDL einen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Chancengleichheit.

Das Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 8 - bestätigte dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. Dezember 2002 den Eingang seiner Beschwerde, die das Kdo .... LwDiv am 26. November 2002 im Hinblick auf die Anfechtung der BesAnSDL 05/2002 vorgelegt hatte.

Den Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten lehnte die SDL mit Bescheid vom 27. Dezember 2002 unter Hinweis auf die Bestimmungen in der BesAnSDL 05/2002 ab. Mit Beschwerdebescheid vom 14. Januar 2003 gab der Chef des Stabes Kdo ... LwDiv bezüglich der nicht erfolgten Anzeige der Übertragung zusätzlicher Aufgaben der Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2002 statt und wies dessen Rechtsbehelf im Übrigen zurück.

Unter dem 27. Januar 2003 hat der Antragsteller gegen die Nichtbescheidung seiner Beschwerde durch das BMVg - PSZ I 8 - weitere Beschwerde eingelegt. Diesen Rechtsbehelf hat der A 1 a Kdo 3. LwDiv dem Senat mit Schreiben vom 4. Februar 2003 vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Eine Verletzung seiner Rechte sehe er in dem Umstand, dass seine Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit über einen Zeitraum von 18 Monaten der SDL nicht angezeigt worden sei. Darüber hinaus werde er durch die Bestimmungen der BesAnSDL 05/2002 erheblich benachteiligt. Bereits 1991 sei seine Dienstzeit bei der Bundeswehr auf maximal 15 Jahre festgelegt worden. Seinerzeit habe man ihm mitgeteilt, dass er jederzeit die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten beantragen könne und dass dieser Antrag in seinem Fall gute Erfolgsaussichten habe. Ihm sei nicht bekannt gegeben worden, dass es Altersgrenzen gebe. Aus seiner Sicht müssten alle Soldaten die Chance erhalten, sich über den gesamten Zeitraum ihrer Dienstzeit um die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu bewerben. Er betrachte es als eine Ungleichbehandlung, dass er - unabhängig von seinem persönlichen Leistungsvermögen - allein aufgrund seines Geburtsjahrganges nicht in die Betrachtung mit einbezogen werde.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - hat zum Vorbringen des Antragstellers Stellung genommen und hält seinen Antrag für unzulässig. Der Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2002 liege kein truppendienstliches, sondern ein Begehren statusrechtlicher Natur zugrunde, für dessen gerichtliche Überprüfung nur der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet sei. Einer Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht werde nicht widersprochen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 139/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Soweit der Antragsteller die seinem Wechsel in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten entgegenstehenden Regelungen in der BesAnSDL 05/2002 - Sachgebiet 8 - Nr. 801 - (Stand: 5. Juli 2002) angreift, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet.

Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht gesetzlich ein anderer Rechtsweg vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 - <BVerwGE 33, 307 [308]>, vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 20.98 - <Buchholz 311 § 18 WBO Nr. 2> und vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 74.01 -). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 27. März 1981 - BVerwG 1 WB 92.80 - <NZWehrr 1981, 229 [f.]>, vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - <BVerwGE 73, 208 [ff.]> und vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 74.01 -).

Mit seinem Antragsvorbringen greift der Antragsteller die Regelungen, insbesondere die Geburtsjahrsgangsregelung der BesAnSDL 05/2002 an, die die (formalen) Voraussetzungen für die Übernahme in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin/eines Berufssoldaten 2003 formulieren. Mit der BesAnSDL 05/2002 konkretisiert die SDL auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und des § 6 Abs. 1 SLV i.V.m. § 44 SLV für den BMVg das Verfahren für die Umwandlung des Dienstverhältnisses von Unteroffizieren der Luftwaffe im Dienstverhältnis einer Soldatin oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten.

Das Rechtsschutzziel des Antragstellers steht damit in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der von ihm angestrebten Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Über diesen Statuswechsel entscheidet nicht der militärische Vorgesetzte, sondern der Dienstherr, also die Bundesrepublik Deutschland. Für Rechtsstreitigkeiten, die das Statusverhältnis eines Soldaten betreffen, ist daher gemäß § 59 SG allein die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gegeben (Beschlüsse vom 6. November 1995 - BVerwG 1 WB 91.95 - <DokBerB 1996, 75>, vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 20.98 - <a.a.O.> und vom 14. November 2002 - BVerwG 1 WB 41.02 -). Das gilt auch, wenn die Untätigkeit des BMVg in einer Statusangelegenheit geltend gemacht wird (Beschluss vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - <a.a.O.>).

Nach mit Schreiben vom 2. April 2003 erfolgter Anhörung des Antragstellers gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG durch den Senat und mit dem hierzu vorab erklärten Einverständnis des BMVg - PSZ I 7 - ist deshalb der Rechtsstreit insoweit gemäß § 21 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das gemäß § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 1 AGVwGO Berlinörtlich und sachlich zuständige Verwaltungsgericht Berlin zu verweisen. Der für Klagen im Sinne des § 52 Nr. 4 VwGO maßgebliche "dienstliche Wohnsitz" ist entsprechend § 15 Abs. 1 Satz 2 BBesG bei einem Soldaten sein Standort. Die Legaldefinition des "dienstlichen Wohnsitzes" in § 15 BBesG ist auch im Rahmen des § 52 Nr. 4 VwGO maßgeblich (vgl. Beschluss vom 7. Mai 1996 - BVerwG 2 AV 1.95 - <NVwZ 1996, 998> und Urteil vom 31. Oktober 2001 - BVerwG 2 C 37.00 - <Buchholz 310 § 52 VwGO Nr. 38>).

2.

Soweit der Antragsteller im vorliegenden Verfahren weiterhin - zuletzt mit Schreiben vom 26. März 2003 - die Nichtanzeige der Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten vom 1. April 2001 bis zum 30. September 2002 beanstandet, ist zwar der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO eröffnet. Der Antrag ist jedoch unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 WBO für die instanzielle Zuständigkeit des Senats fehlen und der Antragsteller außerdem hinsichtlich dieses Streitgegenstandes nach erfolgter Abhilfe durch den Beschwerdebescheid des Chefs des Stabes Kdo .... LwDiv vom 14. Januar 2003 nicht mehr beschwert ist.

3.

Von der nach § 20 Abs. 2 WBO gegebenen Möglichkeit, den Antragsteller mit den Verfahrenskosten für den Streitgegenstand unter Nr. 2 zu belasten, hat der Senat abgesehen.