Das Verhalten des Soldaten ist wie folgt disziplinarrechtlich zu würdigen:

Eine Verletzung der Treuepflicht (§ 7 Halbs. 1 SG) liegt vor, weil der Soldat mit der von ihm veranlassten vorläufigen Festnahme des Fliegers K. im dienstlichen Bereich eine strafbare Handlung (§ 240 StGB) begangen hat und dadurch der Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung nicht nachgekommen ist (vgl. zur Dienstpflichtwidrigkeit strafbarer Handlungen im dienstlichen Bereich z.B. - Urteil vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 NZWehrr 2006, 252 <insoweit nicht veröffentlicht> m.w.N.).

Des Weiteren hat der Soldat gegen seine Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) verstoßen, indem er den ihm als Kompaniechef nach § 1 Abs. 5 (jetzt: Abs. 3) Satz 1 SG a.F.i.V.m. § 1 Abs. 1 VorgV unterstellten Flieger K. nach ausgesprochener vorläufiger Festnahme durch das Verbringenlassen in eine Arrestzelle der Freiheit beraubte und damit ungerechtfertigt in dessen Grundrecht auf persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) eingriff. ...

Zwar war der Soldat Disziplinarvorgesetzter des Festgenommenen und hatte damit grundsätzlich die Befugnis nach § 21 Abs. 1 WDO. Was den sinngemäßen Ausspruch des Fliegers K. "Das geht mir am Arsch vorbei!" während der Vernehmung betrifft, kann auch von einem Dienstvergehen i.S.d. § 23 Abs. 1 SG wegen vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Wahrung der Disziplin (§ 17 Abs. 1 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) ausgegangen werden. Denn jener überschritt durch diese gegenüber seinem Kompaniechef in Anwesenheit weiterer Soldaten getroffene respektlose ordinäre Bemerkung die Grenze des im Rahmen einer wirksamen Verteidigung ihm Zuzubilligenden und achtete damit nicht dessen dienstliche Autorität. Dieses Verhalten war des Weiteren geeignet, das dienstliche Ansehen des Fliegers K. zu beeinträchtigen. Es war jedoch für den Soldaten keine Veranlassung, diesen vorläufig festzunehmen. Dies ergibt sich daraus, dass der vom Soldaten im Formular "Meldung einer vorläufigen Festnahme" eingetragene und zur Rechtfertigung der vorläufigen Festnahme herangezogene Grund lediglich dessen Weigerung war, die Namen beteiligter Kameraden zu nennen.

Dieses Verhalten des Fliegers K. war aber nicht als Dienstvergehen zu qualifizieren. Trotz der Nichtbeachtung des Befehls zur Aussage lag kein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht (§ 11 Abs. 1 SG) vor, weil dieser Befehl für ihn unverbindlich war. Denn seine Ausführung war für den Flieger K. bei Abwägung aller maßgeblichen Umstände unzumutbar (vgl. zu den Grenzen der Verbindlichkeit eines militärischen Befehls u.a. Urteil vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - Buchholz 236.1 § 11 SG Nr. 1 = NJW 2006, 77 ff. [BVerwG 21.06.2005 - BVerwG 2 WD 12.04] <80 f.> = EuGRZ 2005, 636 <646 ff.>).

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SG muss jeder Soldat der Bundeswehr seinen Vorgesetzten gehorchen. Er hat ihre Befehle gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SG nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich auszuführen. Die Pflicht zum Gehorsam gehört zu den zentralen Dienstpflichten eines jeden Soldaten (stRspr, vgl.u.a. Urteile vom 14. November 1991 - BVerwG 2 WD 12.91 - BVerwGE 93, 196[BVerwG 14.11.1991 - 2 WD 12.91] <199>, vom 3. August 1994 - BVerwG 2 WD 18.94 - NZWehrr 1995, 211 , vom 4. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 52.00 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 46 = NZWehrr 2002, 76 , vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 47.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 8 = NZWehrr 2004, 80 und vom 21. Juni 2005 a.a.O.). Allerdings liegt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SG dann kein Ungehorsam vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, der die Menschenwürde verletzt oder der nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist. Auch darf ein Befehl nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde (§ 11 Abs. 2 Satz 1 SG).

Die Regelungen in § 11 Abs. 1 Satz 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SG normieren die Gründe, deretwegen ein militärischer Befehl unverbindlich ist, jedoch nicht abschließend. Dies ist allgemein anerkannt und entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. dazu u.a. Schölz/Lingens, WStG, 4. Aufl. 2000, § 2 Rn. 34; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 11 Rn. 16 jeweils m.w.N.). Dementsprechend ist auch in § 22 Abs. 1 WStG, der die strafrechtliche Beurteilung des Nichtbefolgens eines unverbindlichen Befehls regelt, normiert, dass ein Befehl nicht verbindlich ist, "insbesondere" wenn er nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt ist oder die Menschenwürde verletzt oder wenn durch das Befolgen eine Straftat begangen würde. Aus dieser gesetzlichen Formulierung ("insbesondere") ergibt sich bei systematischer, den Regelungszusammenhang berücksichtigender Auslegung, dass die Unverbindlichkeitsgründe vom Gesetzgeber in § 11 SG nicht erschöpfend geregelt sind.

Es ist gewohnheitsrechtlich seit langem anerkannt, dass ein militärischer Befehl für einen Untergebenen auch dann unverbindlich ist, wenn ihm die Ausführung nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände nicht zugemutet werden kann. Bereits der Bundesdisziplinarhof nahm in Anknüpfung an die vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ergangene Rechtsprechung des Reichsmilitärgerichts, des Reichsgerichts und des Reichskriegsgerichts die Voraussetzungen eines unzumutbaren und daher unverbindlichen Befehls dann an, wenn dieser "besonders tief in die Persönlichkeitssphäre des Untergebenen eingreift"; ein Befehl sei "nur unter der Voraussetzung der ‚Verhältnismäßigkeit‘ zwischen Mittel und Zweck verbindlich" ( Beschluss vom 8. März 1958 - BDH WB 2.58 - BDHE 4, 181 = NZWehrr 1959, 13). Dies entsprach der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum Soldatengesetz vom 23. September 1955, in der die Erwartung ausgedrückt worden war, "dass die Rechtsprechung diese Gedanken", d.h. die genannte Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit eines militärischen Befehls, "aufnehmen" werde (BTDrucks II/1700, S. 21). In Anwendung und Fortentwicklung dieser Grundsätze entschied der Bundesdisziplinarhof, das in Art. 2 Abs. 1 GG verankerte Grundrecht setze "auch im Wehrdienstverhältnis dem Eingriff in die freie Entfaltung der Persönlichkeit eine Grenze" ( Beschluss vom 16. November 1961 - BDH WB 1.61, 27.61 - BDHE 6, 160 <162> = NJW 1962, 1319 <1320>; vgl. OLG Hamm, Urteil vom 16. Juli 1965 - 3 Ss 375/65 - NZWehrr 1966, 90 = NJW 1966, 212 [OLG Hamm 16.07.1965 - 3 Ss 375/65] <213>) . Dem haben sich die Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen (vgl.u.a. Beschluss vom 30. September 1970 - BVerwG 1 WDB 1.70 - DokBer B 1971, 3915; Urteil vom 21. Juni 2005 a.a.O.m.w.N.; Scherer, NZWehrr 1959, 130; Schreiber, NZWehrr 1965, 1; Schölz/Lingens, a.a.O., § 2 Rn. 45; Scherer/Alff, a.a.O., § 11 Rn. 17 m.w.N.).

Die Befolgung eines Befehls, der unter Nichtbeachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit besonders tief in die Persönlichkeitssphäre eines Untergebenen eingreift, ist jedenfalls dann unzumutbar, wenn das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) dergestalt betroffen ist, dass elementare rechtsstaatliche Verfahrensrechte des beschuldigten Soldaten missachtet werden. Dazu gehört u.a. das Recht, sich als Beschuldigter nicht selbst belasten zu müssen.

Die in Art. 20 GG verankerten Grundsätze (unter anderem) des Rechtsstaatsgebots sind nach Art. 79 Abs. 3 GG jeder Verfassungsänderung entzogen. Sie gehören deshalb zu den elementaren und selbst vom verfassungsändernden Gesetzgeber nicht aufhebbaren Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Grundgesetzes (vgl.u.a. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1966 - 2 BvR 506/63 - BVerfGE 20, 323 [BVerfG 25.10.1966 - 2 BvR 506/63] <331>; Jarasss/Pieroth, GG, 8. Aufl. 2006, Art. 79 Rn. 6; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 10. Aufl. 2004, Art. 79 Rn. 36), die bei der Auslegung und Anwendung (einfach-)gesetzlicher Regelungen zwingend zu beachten sind.

Für den einzelnen Bürger erhält das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) besondere Bedeutung in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG und dem Recht auf ein rechtsstaatliches Verfahren ( BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 2004 - 1 BvR 1892/03 - BVerfGE 110, 339 [BVerfG 04.05.2004 - 1 BvR 1892/03] <342>; vgl. auch Art. 6 EMRK und das darin gewährleistete Recht auf ein "faires Verfahren", dazu EGMR, Entscheidung vom 3. Mai 2001 - 31827/96  Ns 46 - NJW 2002, 499 [EGMR 03.05.2001 - 31827/96] und Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl. 2006, Art. 6 Rn. 35, 35a und 52 m.w.N.). Wie das Bundesverfassungsgericht für den Bereich des Strafprozessrechts entschieden hat, ist ein Zwang, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verfolgung liefern zu müssen, für jeden Bürger unzumutbar ( BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 - 1 BvR 116/77 - BVerfGE 56, 37 <49> ) . Niemand darf im Strafverfahren gezwungen werden, gegen sich selbst auszusagen ( BVerfG, Beschlüsse vom 13. Januar 1981 - 1 BvR 116/77 - BVerfGE 56, 43  m.w.N. und vom 1. Juni 1989 - 2 BvR 239/88 - und - 2 BvR 1205, 1533, 1095/87 - BVerfGE 80, 109 [BVerfG 01.06.1989 - 2 BvR 239/88] <121> m.w.N.).

Ein Verdächtiger im Strafverfahren erlangt bereits dann die Stellung eines Beschuldigten, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde Maßnahmen gegen ihn ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen des Verdachts einer Straftat vorzugehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. August 2000 - 2 BvR 1372/00 - NJW 2000, 3775 f. [BVerfG 21.08.2000 - 2 BvR 1372/00][BVerfG 21.08.2000 - 2 BvR 1372/00]). Die Beschuldigteneigenschaft wird allein durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde begründet (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl. 2006, Einl Rn. 76 m.w.N.). Dies gilt gemäß § 91 Abs. 1 WDO für Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung entsprechend und bedeutet, dass der zuständige Disziplinarvorgesetzte bzw. im gerichtlichen Disziplinarverfahren die zuständige Einleitungsbehörde/Wehrdisziplinaranwaltschaft die Beschuldigteneigenschaft eines Soldaten dann begründet und herbeiführt, wenn das Verfahren gegen den Betreffenden aufgenommen und betrieben wird.

Ob jemandem die Rolle als Beschuldigter zukommt - was die eines Zeugen im selben Verfahren ausschließt (vgl. für das Strafverfahren BGH, Urteil vom 18. Oktober 1956 - 4 StR 278/56 - BGHSt 10, 8 <10, 12> ) -, richtet sich mithin danach, gegen wen das Verfahren mit dem Vorwurf strafrechtlicher oder disziplinarrechtlicher Verfehlungen betrieben wird. Zeuge ist dagegen derjenige, der in einem nicht gegen sich selbst gerichteten Verfahren Auskunft über die Wahrnehmung von Tatsachen gibt (vgl. für den Bereich der Strafprozessordnung Meyer-Goßner, a.a.O., vor § 48 Rn. 1).

Die Beschuldigteneigenschaft besteht so lange, wie das betreffende Verfahren, in dem die Vorwürfe gegen den Beschuldigten erhoben werden, nicht beendet ist. Es steht im Verfahren nach der Strafprozessordnung nicht im Belieben der Strafverfolgungsbehörde und damit gemäß § 91 Abs. 1 WDO im Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung auch nicht des ermittelnden Disziplinarvorgesetzten, der Einleitungsbehörde oder der Wehrdisziplinaranwaltschaft, einem Beschuldigten vor Abschluss des betreffenden Verfahrens die Stellung eines Zeugen zu demselben Verdachtskomplex zuzuweisen.

Dies ergibt sich auch aus § 32 Abs. 4 WDO. Einem beschuldigten Soldaten ist nach dieser Vorschrift bei Beginn der ersten Vernehmung zu eröffnen, welche Pflichtverletzungen ihm zur Last gelegt werden (Satz 2); gleichzeitig ist er darauf hinzuweisen, dass es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern oder nicht auszusagen (Satz 3). Die nur auf einen beschuldigten Soldaten anwendbaren Regelungen gewähren damit Schutzrechte, die einem Zeugen in diesem Ausmaße nicht zukommen (vgl. §§ 52 - 55 StPO).

Eine eigenmächtige Absenkung dieses Schutzniveaus durch den Vernehmenden würde auch das für den Disziplinarvorgesetzten im Disziplinarverfahren geltende Gebot der Fürsorge nach § 10 Abs. 3 SG verletzen (vgl. Weiß in: GKÖD, Stand 2005, Teil 5b, Yt, § 32 WDO Rn. 10).

Angesichts dessen stand dem Flieger K., an den der Soldat seinen Befehl zur Aussage richtete, ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht zu. Denn der Soldat führte in seiner dienstlichen Eigenschaft als Disziplinarvorgesetzter ab der Mittagszeit des 10. März 2004 unter anderem gegen den Flieger K. als Beschuldigten bewusst und gewollt Ermittlungen nach der Wehrdisziplinarordnung. Er legte damit dessen verfahrensrechtliche Rolle fest. Er durfte mithin aus den dargelegten Gründen jenen - im selben Verfahren - sodann nur noch als Beschuldigten, jedoch nicht als Zeugen vernehmen.

Diese Stellung als Beschuldigter kam dem Flieger K. so lange zu, wie das in Rede stehende Verfahren gegen ihn nicht abgeschlossen war. Sie durfte dem Flieger K. auch nicht durch Befehl entzogen werden. Ein solcher Befehl war für ihn unverbindlich.

Einem Beschuldigten nur deswegen die Rolle eines Zeugen zuzuweisen und ihn entsprechend zu vernehmen, um ihn der für Zeugen geltenden Aussagepflicht zu unterwerfen und ihn entsprechend zu vernehmen, war im Hinblick auf das rechtsstaatlich grundlegende Gebot des "fairen Verfahrens" auch sachfremd (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1956 - 4 StR 278/56 - BGHSt 10, 8 <10, 12> ) und letztlich rechtsmissbräuchlich.

Eine derartige Konstellation liegt hier vor.

Der Soldat wollte nach eigenen Angaben den Flieger K. nur deshalb als Zeugen vernehmen, weil er in dieser Funktion grundsätzlich hätte aussagen müssen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Soldat vor dem Wechsel der Vernehmungsart mehrfach ausdrücklich fragte, ob der Flieger K. sich im Falle einer Aussage selbst belasten würde. Denn auch ohne mögliche unmittelbare Selbstbelastung, deren Ausbleiben zudem nicht immer im Voraus sicher eingeschätzt werden kann - bei einem Offenbaren weiterer Beschuldigter könnte es beispielsweise unvermuteterweise zu belastenden Angaben von jenen kommen -, verliert eine derartige Verfahrensweise nichts an ihrer Sachfremdheit, da sie die dargelegten verfassungsrechtlichen Vorgaben missachtet.

War mithin der vom Soldaten dem Flieger K. erteilte Befehl zur Aussage als Zeuge unverbindlich, lag in der erfolgten Gehorsamsverweigerung auch kein Dienstvergehen, das § 21 Abs. 1 WDO als Voraussetzung für eine vorläufige Festnahme verlangt.

Selbst wenn man bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 WDO - trotz der eindeutigen Angabe im Formular "Meldung einer vorläufigen Festnahme" und trotz der Äußerung des Soldaten, dass die Nichtbefolgung des Befehls zur Namensnennung für ihn der Grund für die Maßnahme zur Disziplinwahrung gewesen sei - ein Dienstvergehen des Fliegers K. im Hinblick auf seine dienstpflichtwidrigen Aussagen gegenüber dem Soldaten ("Das geht mir am Arsch vorbei!") wegen dessen möglicher Mitursächlichkeit für die spätere vorläufige Festnahme zugrunde legen würde, vermag dies die vorläufige Festnahme ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Sie war in der konkreten Situation zur "Aufrechterhaltung der Disziplin" im Sinne des § 21 Abs. 1 WDO nicht "geboten".

Ob diese Voraussetzung, die eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit darstellt, vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. Beschluss vom 9. Januar 1973 - BVerwG 1 WB 83.72 - BVerwGE 46, 49[BVerwG 09.01.1973 - I WB 83/72] <53> ) . Dabei geht es um die Durchsetzung der in § 17 Abs. 1 SG normierten Dienstpflicht zur Wahrung der Disziplin, d.h. zur Einhaltung der dem betroffenen Soldaten obliegenden dienstlichen Verpflichtungen. Bei der Prüfung der Frage, ob zur Aufrechterhaltung der Disziplin eine Maßnahme nach § 21 WDO "geboten" ist, sind die berechtigten Interessen des handelnden Vorgesetzten an der Durchführung der Maßnahme mit den geschützten Belangen des Soldaten hinsichtlich der Wahrung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Die vorläufige Festnahme darf dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats nur letztes Mittel zur Aufrechterhaltung der Disziplin sein; es dürfen keine anderen, weniger belastenden Alternativen bestehen. Für das Grundrecht der persönlichen Freiheit folgt dies aus der besonderen Bedeutung, die gerade ihm als Basis der allgemeinen Rechtsstellung und Entfaltungsmöglichkeit des Bürgers zukommt und die das Grundgesetz dadurch anerkennt, dass es in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG die Freiheit der Person als "unverletzlich" bezeichnet. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist nur gerechtfertigt, wenn sich der Soldat mit der Begehung eines Dienstvergehens als Störer der militärischen Disziplin erweist und der bereits eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Beeinträchtigung der Ordnung nur dadurch noch wirksam begegnet werden kann, dass er auf der Stelle in Gewahrsam genommen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1965 - 1 BvR 513/65 - BVerfGE 19, 342 <349>; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1973 - BVerwG 1 WB 83.72 - BVerwGE 46, 49 <53> ) .

Das Interesse des Soldaten als vernehmender Disziplinarvorgesetzter lag - hier alleine unter dem Gesichtspunkt der vorangegangenen Disziplinlosigkeit des (damaligen) Fliegers K. in Form der (sinngemäßen) Äußerung "Das geht mir am Arsch vorbei." betrachtet - darin, seine Autorität als Kompaniechef zu wahren und weiteren ähnlichen Äußerungen vorbeugend zu begegnen. Das Interesse des später Festgenommenen bestand darin, auch bei provozierenden (Meinungs-)Äußerungen im Rahmen seiner Verteidigung während der Vernehmung nicht sofort mit einer vorübergehenden Freiheitsentziehung rechnen zu müssen.

In dieser Situation war die vorläufige Festnahme bei verfassungskonformer Auslegung des § 21 Abs. 1 WDO nicht geboten, weil dem Soldaten mildere, jedoch nicht weniger wirksame Mittel als die vorläufige Festnahme zur Aufrechterhaltung der Disziplin zur Verfügung standen. Naheliegend war etwa, dass er den Flieger K. energisch auf dessen Disziplinlosigkeit hinwies, die Äußerungen zu Protokoll nahm und ihm für den Fall einer Wiederholung dieser Äußerungen mit disziplinarrechtlichen oder strafrechtlichen Konsequenzen drohte. Ferner hätte er die Ermittlungen gegen den Flieger K. zunächst aussetzen und diesem eine Bedenkzeit einräumen sowie zunächst andere beteiligte Soldaten vernehmen können. Es ist nicht ersichtlich, dass der Soldat dies erwogen und von dieser Befugnis Gebrauch gemacht hat. Ebenso wenig ist erkennbar, dass er in geeigneter Weise einen Rechtsberater eingeschaltet hat, um sich der Rechtslage zu vergewissern. Die dienstliche Autorität des Soldaten als Kompaniechef hätte dadurch nicht gelitten.

Ein Rechtfertigungsgrund für die vom Soldaten angeordnete Freiheitsentziehung lag deshalb nicht vor; er verstieß damit gegen § 10 Abs 3 SG.

Der Soldat hat ferner gegen die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) verstoßen, indem er durch die - von ihm veranlasste - rechtswidrige vorläufige Festnahme das Recht des Fliegers K. auf (Fortbewegungs-)Freiheit verletzte.

Schließlich hat der Soldat die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. ...

Der Soldat handelte schuldhaft.

Trotz des Umstandes, dass der Soldat die vorläufige Festnahme als Mittel zur Aussageerzwingung sowie zur Aufrechterhaltung der Disziplin mit der Konsequenz der Freiheitsbeschränkung bewusst einsetzen wollte, ist nur von Fahrlässigkeit auszugehen. Denn dem Soldaten ist ein Erlaubnistatbestandsirrtum zuzubilligen, der wie ein den Vorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB zu bewerten ist (vgl.u.a. BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 StR 558/99 - BGHSt 45, 378 <384> ) .

Ein Erlaubnistatbestandsirrtum, also ein Irrtum über die sachlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes, liegt vor, wenn der Täter - hier der beschuldigte Soldat - irrig Umstände für gegeben hält, die im Fall ihres wirklichen Gegebenseins die Tat rechtfertigen würden.

Im vorliegenden Fall nahm der Soldat an, dass der Flieger K. durch seinen - vermeintlichen - Verstoß gegen die Gehorsamspflicht ein Dienstvergehen begangen habe und dadurch sowie gegebenenfalls auch durch provokative Äußerungen (sinngemäß: "Das ist mir zu blöd!" sowie "Das geht mir am Arsch vorbei!") die Disziplin wegen der Anwesenheit weiterer Soldaten bei der Vernehmung (erheblich) gefährdet gewesen sei. Hätte ein Dienstvergehen der vorgenannten Art vorgelegen und wären auch die weiteren Voraussetzungen für eine vorläufige Festnahme nach § 21 Abs. 1 WDO erfüllt gewesen, hätte der Soldat gerechtfertigt gehandelt und damit kein Dienstvergehen begangen.

4. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) "Eigenart und Schwere" des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten.

Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer.

Es ist dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat insbesondere seine Fürsorgepflicht dadurch verletzte, dass er als Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter einen unterstellten Soldaten im Rahmen einer Vernehmung durch Androhung und Ausspruch einer vorläufigen Festnahme zu einer Aussage zwingen wollte, obwohl diesem ein Aussageverweigerungsrecht zustand. Für dieses Verhalten wurde der Soldat rechtskräftig wegen Nötigung verurteilt.

Das rechtswidrige Einschließen eines Untergebenen in die Arrestzelle verletzt das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG). Solche Verhaltensweisen eines Vorgesetzten zerstören das gegenseitige Vertrauen und die Bereitschaft, füreinander einzustehen, untergraben seine Autorität und die Dienstbereitschaft der Untergebenen. Eine rechtswidrige Freiheitsentziehung ist daher dem militärischen Zusammenhalt und der Einsatzbereitschaft der Truppe in hohem Maße abträglich und - bei Bekanntwerden - auch schädlich für das Ansehen der Bundeswehr in der Öffentlichkeit ( Urteil vom 11. November 1993 - BVerwG 2 WD 17.93 - ).

Die Eigenart des Dienstvergehens ist auf der anderen Seite dadurch mitgeprägt, dass der Soldat sich vor seiner Befehlsgebung mehrfach vergewissert hatte, dass sich der zu vernehmende Flieger K. nicht selbst belastet, sondern (lediglich) Informationen über Dritte preisgibt. Er handelte in dem Glauben, zu seinem Handeln befugt zu sein.

Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört zu den vornehmlichsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, ...

Die Beachtung der Kameradschaftspflicht ist nicht minder wichtig; ...

Aber auch die festgestellte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierten Pflicht jedes Soldaten, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, wiegt nicht leicht. ...

Zu Lasten des früheren Soldaten ist zu werten, dass er in der herausgehobenen Stellung als Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter, die ihm gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 SG a.F.i.V.m. § 1 Abs. 1 VorgV Vorgesetzteneigenschaft verlieh, dem nach § 10 Abs. 1 SG geforderten Beispiel an Haltung und Pflichterfüllung nicht gerecht wurde.

b) Unmittelbare Auswirkung des Dienstvergehens war, dass sich der vom Soldaten vorläufig festgenommene Flieger K. mehr als eine Stunde in der Arrestzelle aufhalten musste.

Der Soldat muss sich erschwerend auch zurechnen lassen, dass aufgrund des Dienstvergehens Maßnahmen der Personalplanung und -führung nach der maßgeblichen Beurteilung der zuständigen Vorgesetzten notwendig wurden. ...

Dass der angeschuldigte Sachverhalt aufgrund der sachgleichen strafrechtlichen Verurteilung den beteiligten Strafverfolgungsorganen und dem Gericht bekannt wurde - die Öffentlichkeit dürfte wegen des (bloßen) Strafbefehlsverfahrens keine Kenntnis erhalten haben -, muss der Soldat gegen sich gelten lassen (vgl.u.a. Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 14 = NVwZ 2004, 884 [BVerwG 26.11.2003 - 2 WD 7.03]). Das Gleiche gilt für die - anonymisierte - Darstellung des Sachverhalts im Jahresbericht 2004 des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages, weil dadurch der Vorfall einem größeren Personenkreis bekannt wurde und er ein schlechtes Licht auf die Einheit des Soldaten warf.

c) Der Soldat handelte lediglich fahrlässig.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. ...

Die vom Soldaten geschilderten belastenden persönlichen und dienstlichen Umstände - insbesondere nur zwei Stunden Schlaf in der Nacht vor der Tat wegen der Pflege der akut erkrankten beiden Söhne und seelische Belastung wegen der Sorge um sie; Drucksituation wegen des eigenen Anspruchs, die in seiner Kompanie bekanntgewordenen disziplinarrechtlich relevanten Vorfälle (Verwendung von NS-Kennzeichen, -Grußformen u.a.) schnell aufzuklären; kurzfristig notwendig gewordene Dienstplanänderungen aufgrund der vorgenannten Vorfälle - sind nicht außergewöhnlich genug, um einen (typisierten) Milderungsgrund in den Umständen der Tat im Sinne der Rechtsprechung des Senats begründen zu können.

Zu Gunsten des Soldaten ist allerdings dennoch schuldmildernd zu berücksichtigen, dass er nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zur Zeit des Dienstvergehens beruflich und familiär stark belastet war und sich in einer erheblichen Stresssituation befand. ...

d) Beweggrund seines Handelns war, nichts falsch machen zu wollen. ...

e) Der Soldat ist disziplinarrechtlich bisher nicht negativ in Erscheinung getreten. Abgesehen von der sachgleichen strafrechtlichen Verurteilung ist er auch nicht vorbestraft.

Zu seinen Gunsten sprechen seine guten dienstlichen Leistungen, die gewährte Leistungsprämie und die verliehene Auszeichnung.

Ebenfalls mildernd ist die Entschuldigung des Soldaten beim betroffenen Flieger K. zu berücksichtigen. Dem Soldaten tut sein damaliges Fehlverhalten ersichtlich leid.

f) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens des Soldaten ist vor allem die Schwere des Dienstvergehens zu gewichten.

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist wegen des gravierenden Unrechtsgehalts der Tat - die Freiheitsbeschränkung erfolgte im Dienst durch einen Disziplinarvorgesetzten - grundsätzlich eine "reinigende" Disziplinarmaßnahme in Form der Dienstgradherabsetzung. Bei der Einstufung des Schweregrades eines solchen Dienstvergehens können wegen des ähnlichen Unrechtsgehalts als Orientierungsmaßstab die Fälle des schwerwiegenden Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit eines Untergebenen dienen. Dabei sind allerdings jeweils die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

Der Soldat handelte im vorliegenden Fall nicht, um einem Untergebenen Schaden zuzufügen. Vielmehr wollte er - einem Erlaubnistatbestandsirrtum unterliegend - alle rechtlichen Instrumentarien ausschöpfen, über die er im konkreten Fall zu verfügen glaubte, um im Rahmen disziplinarrechtlicher Ermittlungen an bestimmte Informationen zu gelangen. Es ging ihm um die Aufklärung von Vorfällen, bei denen der im dienstlichen Bereich entstandene Verdacht des Herstellens oder Verbreitens von Propagandamitteln in Rede stand, die nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sind, Bestrebungen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation fortzusetzen (§ 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB) sowie um den Verdacht des Verwendens von Kennzeichen und Grußformen solcher Organisationen (§ 86a StGB) und den Verdacht eines Verstoßes gegen § 8 SG, wonach jeder Soldat die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamten Verhalten für ihre Erhaltung eintreten muss. Sein Fehlverhalten erklärt sich also nicht aus einem zu missbilligenden Eigeninteresse, sondern sollte der Sachaufklärung dienen, wenn auch mit unzulässigen Mitteln.

Seine aufrichtige Reue, seine Entschuldigung beim Opfer sowie sein - ersichtlich ernst gemeintes - heutiges Entsetzen über seine damalige Handlungsweise lässt eine spezialpräventive Einwirkung auf den Soldaten als nicht (mehr) erforderlich erscheinen.

Aus generalpräventiven Gesichtspunkten erscheint jedoch eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme unerlässlich. Aufgrund der lediglich fahrlässigen Begehungsweise und mehrerer Milderungsgründe wäre eine Kürzung der Dienstbezüge im oberen Bereich angemessen gewesen. Diese durfte aber wegen der auferlegten Geldstrafe im sachgleichen Strafverfahren gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO nicht (mehr) verhängt werden. Die in dieser Norm genannten Ausnahmevoraussetzungen lagen hier nicht vor.

Das Verfahren ist daher bei gleichzeitiger Feststellung des Begehens eines Dienstvergehens einzustellen (§ 108 Abs. 3 Satz 1 3. Alt. WDO).