I.

Die Staatsanwaltschaft hatte ein Ermittlungsverfahren "gegen Unbekannt" wegen Geheimnisbruchs und Beleidigung eingeleitet, weil der in einem Strafverfahren gegen den Amtsdirektor a.D. S. erlassene Eröffnungsbeschluß durch einen Unbefugten mittels Matrizen vervielfältigt und zahlreichen Personen zugesandt worden war. Verdacht, den Eröffnungsbeschluß aus dem dienstlichen Gewahrsam entfernt zu haben, schöpfte die Staatsanwaltschaft u.a. gegen den Angeklagten. Auf ihren Antrag wurde er vom Ermittlungsrichter eidlich vernommen. Da der Täter unbekannt blieb, stellte die Staatsanwaltschaft ihr Verfahren ein.

Als der Angeklagte später verdächtig erschien, vor dem Ermittlungsrichter die Unwahrheit beschworen zu haben, leitete die Staatsanwaltschaft gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Meineids ein. Außerdem nahm sie wegen neuer Verdachtsgründe das Ermittlungsverfahren "gegen Unbekannt" wieder auf. Ihrem Antrag gemäß wurde der Angeklagte in dem letztgenannten Verfahren nochmals vom Ermittlungsrichter vernommen. Dabei verschwieg er unter Berufung auf den schon früher geleisteten Eid bewußt, daß er es war, der den Eröffnungsbeschluß vervielfältigt und versandt hatte.

Diese bewußt unrichtige eidliche Aussage ist Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens. Von der Anklage des Meineids hat ihn die Strafkammer freigesprochen: er sei, als er vom Ermittlungsrichter vernommen wurde und sich für die Richtigkeit seiner Aussage auf seinen früheren Eid berief nicht Zeuge, sondern Beschuldigter gewesen. Denn er habe "die Stellung ... eines Beschuldigten gehabt", der "in dem Verdacht der Täter- oder Mittäterschaft stand". Der Antrag der Staatsanwaltschaft, ihn als Zeugen zu vernehmen, sei deshalb unzulässig gewesen. Demgemäß habe der Ermittlungsrichter ihn weder als Zeugen vereidigen noch ihm die Versicherung nach § 67 StPO abnehmen dürfen. Da der Angeklagte geglaubt habe, der Ermittlungsrichter sei zu seiner Vereidigung nicht befugt gewesen, dürfe er auch nicht wegen versuchten Meineides bestraft werden.

II.

Das freisprechende Urteil kann, wie die Revision der Staatsanwaltschaft mit Recht geltend macht, aus sachlichrechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben.

1.

Von der Regel, daß an sich jedermann tauglich ist, als Zeuge vor Gericht vernommen zu werden, gilt allerdings die grundlegende, aus dem Wesen des deutschen Strafverfahrens folgende Ausnahme, daß ein Beschuldigter in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren nicht die einem Zeugen obliegenden Aufgaben erfüllen kann. Der Beschuldigte soll in keinem Abschnitt des gegen ihn geführten Strafverfahrens in den Zwiespalt zwischen Aussagepflicht, die - von Ausnahmen abgesehen - durch Eideszwang erhöhtes Gewicht erlangt, und seinem Recht zur Aussageverweigerung oder Verteidigung ( § 136 StPO) gedrängt werden. Ihm soll und darf die Rolle eines Beweismittels gegen sich selbst nicht zufallen. Geschieht es doch, so ist jedenfalls seine Vereidigung unter allen Umständen unzulässig. Würde er trotzdem vereidigt und unter Eid die Unwahrheit bekunden, so dürfte er nicht wegen Meineides bestraft werden (RGSt 57, 53, [54]).

Ob jemand in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren oder gerichtlichen Strafverfahren die Stellung eines Beschuldigten mit der notwendigen Folge seiner Unfähigkeit, Zeuge zu sein, inne hat oder nicht, kann nicht allein danach beurteilt werden, ob er als Täter der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat oder als Teilnehmer daran verdächtig ist oder nicht. Dem § 60 Nr. 3 StPO der die Vereidigung einer solchen Person in einem gegen einen anderen Angeklagten gerichteten Strafverfahren untersagt, wird nur im Hinblick auf die rechtliche Möglichkeit verständlich und anwendbar, daß ein so Verdächtiger als Zeuge vernommen werden kann und wird. Es muß also zu einem so gearteten Verdacht - mag er auch noch so groß sein - eine weitere Voraussetzung hinzukommen, die dem Verdächtigen die mit der Rolle eines Zeugen unverträgliche Stellung eines Beschuldigten verleiht (vgl RGSt 6, 279, [280]).

Aufschlußreich ist insoweit die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der Frage, wann jemand Mitbeschuldigter in einem gegen einen anderen laufenden Strafverfahren ist. Denn auch für einen Mitbeschuldigten gilt der Grundsatz, daß er, weil und solange er dies ist, nicht Zeuge sein kann, und zwar weder gegen sich selbst noch gegen einen anderen Mitbeschuldigten. Er hat ohne weiteres die Fähigkeit verloren, in dem Verfallen Zeuge im Sinne der Strafprozeßordnung zu sein, sei es gegen sich selbst, sei es gegen einen Mitbeschuldigten (RGSt 6, 280). In der letztgenannten Entscheidung hat das Reichsgericht mit zutreffender Begründung die Auffassung vertreten, daß der Verlust der Zeugeneignung in einem solchen Falle sich sogar auf selbständige Straftaten eines anderen Mitbeschuldigten erstreckt, hinsichtlich deren er selbst nicht beschuldigt, ja nicht einmal verdächtig ist. Dem Aufbau des Strafverfahrens würde es, wie das Reichsgericht a.a.O. darlegt, widerstreiten, einzelne Mitbeschuldigte bald als solche zu behandeln, bald als Zeugen anzusehen und sie in dieser Eigenschaft wegen der ihre Mitbeschuldigten betreffenden Anklagepunkte zu vernehmen.

Die Eigenschaft einer Person als eines Mitbeschuldigten in diesem Sinne beginnt aber erst mit dem Zeitpunkt, von dem an das Verfahrengegen ihn mit dem gegen einen anderen Beschuldigten von der Strafverfolgungsbehörde oder vom Strafgericht ausdrücklich oder stillschweigend für die ganze Dauer des Strafverfahrens oder für einen bestimmten Verfahrensabschnitt verbunden ist. Jene Eigenschaft dauert nur so lange, als diese Verbindung selbst besteht (vgl RGRspr 9, 403 f). Demgemäß hat es das Reichsgericht in seiner Entscheidung in RGRspr 5.258 für zulässig erklärt, einen Mitbeschuldigten, gegen den das Hauptverfahren noch nicht eröffnet ist, in dem Hauptverfahren gegen einen anderen Beschuldigten als Zeugen zu vernehmen. Ebenso hängt, wie das Reichsgericht in seiner Entscheidung RGSt 27, 312 [314] darlegt, die Frage, ob jemand in einer Hauptverhandlung als Zeuge oder Beschuldigter anzusehen ist, lediglich davon ab, ob auch gegen ihn das Hauptverfahren eröffnet ist oder nicht. Jede andere Person, mag sie der Teilnahme an der Tat, deretwegen das Hauptverfahren gegen einen anderen eröffnet ist, verdächtig sein oder mag deswegen gegen sie bereits ein Ermittlungsverfahren oder eine Voruntersuchung eingeleitet sein, kann in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten Zeuge sein (RG in JW 1912, 943 Nr. 28).

Diesen Entscheidungen liegt der Rechtsgedanke zugrunde, daß jemand in einem Strafverfahren, einerlei wieweit es gediehen ist, die Stellung eines Beschuldigten (Angeschuldigten, Angeklagten) mit der Folge seiner Ungeeignetheit als Zeuge nur dann inne hat, wenn das Strafrechtspflegeorgan, welches das Verfahren in seinem jeweiligen Abschnitt maßgeblich gestaltet, es gegen ihn gerade als Beschuldigten betreibt. Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft das gegen einen unbekannten Täter eingeleitete und dann eingestellte Ermittlungsverfahren wegen Vertrauensbruchs u.a. auch nach seiner Wiederaufnahme "gegen unbekannt" fortgeführt, obwohl der Angeklagte in diesem Zeitpunkt wie auch noch bei seiner eidlichen Vernehmung nach wie vor verdächtig war, Täter oder Teilnehmer wenigstens des Geheimnisbruchs gewesen zu sein, der neben Beleidigung Gegenstand des Ermittlungsverfahrens war.

2.

Es muß zwar grundsätzlich der pflichtgemäßen Beurteilung der Strafverfolgungsbehördeüberlassen bleiben, ob sie gegen jemanden einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, daß sie ihn als Beschuldigten verfolgt. Denn sie ist Herrin des Ermittlungsverfahrens. Würde sie aber einen als Täter einer Straftat oder als Teilnehmer an ihr Verdächtigen, den als Beschuldigten zu verfolgen, gute Gründe vorlägen, aus sachfremden Erwägungen willkürlich in die Rolle eines Zeugen drängen, etwa zu dem Zweck, ihn als solchen dem Aussage- und womöglich dem Eideszwang auszusetzen, so vermöchte ein solcher Mißbrauch des Ermessens ihm nicht die Eigenschaft eines Zeugen zu verleihen.

Es bleibt dem Landgericht aufgegeben, zu beurteilen, ob im vorliegenden Fall die Staatsanwaltschaft dadurch, daß sie ihr Ermittlungsverfahren nicht gegen den Angeklagten als Beschuldigten führte, sondern "gegen Unbekannt" fortsetzte und die Vernehmung des Angeklagten als Zeugen in diesem Verfahren beantragte, sich innerhalb der Grenzen ihres pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat und ob dann der Ermittlungsrichter ihn als Zeugen vernehmen und vereidigen durfte. Bei Prüfung dieser Frage wird hauptsächlich zu beachten sein, daß, wie der Inhalt der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Vernehmungsniederschrift beweist, im Zeitpunkt der Vernehmung des Angeklagten in erster Linie die Frage zu klären war, wer die Abschrift des Eröffnungsbeschlusses gegen Schilling aus dem gerichtlichen Gewahrsam entfernt hatte, wer also Täter des Geheimnisbruchs war; denn die in der Verbreitung des Beschlusses gelegene Beleidigung Schillings war nach Rücknahme des Strafantrags als Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ausgeschieden.

Sollte die Prüfung des Landgerichts ergeben, daß die Staatsanwaltschaft ihre Ermessensgrenzen eingehalten hat, als sie das Ermittlungsverfahren "gegen Unbekannt" anstatt gegen den Angeklagten als Beschuldigten fortführte - möglicherweise, weil sie keine zu seiner Verfolgung wegen Geheimnisbruchs hinreichenden Verdachtsgründe für gegeben hielt -, dann war ihr auf seine Vernehmung gerichteter Antrag an das Amtsgericht und seine Vernehmung und Vereidigung als Zeuge zulässig. Folgeweise war seine unter Eid geschehene bewußt unrichtige Aussage tatbestandsmäßig und rechtswidrig im Sinne der Strafvorschrift wegen Meineid.

Im entgegengesetzten Fall wäre er trotz seiner Vernehmung und Vereidigung in Wirklichkeit Beschuldigter, demgemäß seine Vereidigung unzulässig gewesen. Da er auch selbst, wie die Feststellungen der Strafkammer ergeben, seine Vereidigung für unzulässig gehalten hat, könnte er dann weder wegen vollendeten noch wegen versuchten Meineides bestraft werden.

Für den Fall jedoch, daß er Zeuge und seine Vereidigung demgemäß zulässig gewesen sein sollte, sieht sich der Senat für die Beurteilung des inneren Tatbestandes zu folgenden Ausführungen veranlaßt:

a)

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in dem in der Entscheidung BGHSt 3, 248 ff beurteilten Fall, bei dem in einem Verfahren nach dem württembergisch-badischen Entschädigungsgesetz vom 9. Juli 1947 zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts der antragstellende Verfolgte auf Ersuchen der Wiedergutmachungsbehörde vom Amtsgericht vernommen und vereidigt worden war, dessen Zuständigkeit zur Abnahme des Eides verneint. Denn auch bei einem Gericht hänge diese Zuständigkeit davon ab, ob der Eid in einem Verfahren geschworen werde, in dem ein Eid dieser Art gesetzlich zugelassen sei. Diese Voraussetzung hielt der 1. Strafsenat in dem von ihm zu beurteilenden Fall nicht für gegeben. In der fehlenden Befugnis des Gerichts zur Vereidigung sah er den Mangel der Zuständigkeit, bei der es sich im Rahmen des § 154 StGB um ein Tatbestandsmerkmal rechtlicher und wertender Art handle.

Dieser Auffassung hat sich der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem in BGHSt 5, 111 ff entschiedenen Fall angeschlossen, bei dem er in einem Verfahren nach dem niedersächsischen Personenschadengesetz vom 22. September 1948 die Zulässigkeit der Vereidigung des Antragstellers durch das hierum ersuchte Amtsgericht verneinte.

In beiden Fällen bejahten jedoch diese Senate für den Fall, daß der jeweils unzulässigerweise Vereidigte das Amtsgericht zur Abnahme des Eides für zuständig gehalten haben sollte, die Möglichkeit des versuchten Meineids (BGHSt 3, 248 [253 ff]; 5, 111 [117]).

b)

Im vorliegenden Fall kommt - wenn die Prüfung der Strafkammer ergibt, daß der Angeklagte Zeuge war und deshalb vereidigt werden durfte - nach ihren bisherigen Feststellungen zum inneren Tatbestand in Betracht, daß er - anders als in den Fällen BGHSt 3, 248 ff und 5, 111 ff - die Zulässigkeit seiner Vereidigung irrigerweiseverneint hat. Sein Irrtum bezog sich auch nicht wie die Vorstellung der Angeklagten in jenen beiden anderen Fällen auf dieZuständigkeit des vernehmenden Richters. Der erkennende Senat sieht deshalb keinen Anlaß, zu den Einwänden Stellung zu nehmen, die im Schrifttum, besonders von Welzel (JZ 1953, 119), gegen die Annahme des 1. und des 5. Strafsenats geltend gemacht worden sind, bei dem Merkmal der Zuständigkeit handle es sich um ein Tatbestandsmerkmal des § 154 StGB. Denn im vorliegenden Fall hielt der Angeklagte seine Vereidigung nicht etwa deshalb für unzulässig, weil er nicht an die Zuständigkeit des ihn gerade vernehmenden Richters glaubte. Vielmehr hielt er seine Vereidigung für schlechthin unzulässig, einerlei durch welchen Richter sie erfolgen mochte.

c)

Welche Vorstellungen freilich im einzelnen dieser Meinung zugrunde lagen, bleibt nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts ungewiß. Möglicherweise hat es deshalb, weil es die Stellung des Angeklagten im Ermittlungsverfahren und demgemäß die Frage nach der Zulässigkeit seiner Vereidigung rechtlich ungenügend gewürdigt hat, auch nicht ausreichend geklärt, wie der Angeklagte als juristischer Laie die bei seiner Vernehmung ihm zugefallene Rolle bewertet hat.

Sollte er über diese Rolle etwa deshalb geirrt haben, weil die Umstände, unter denen es zu seiner Ladung, Vernehmung und Vereidigung kam, ihn zu der Meinung veranlaßten, er sei Beschuldigter, dann kam dieser Vorstellung die Bedeutung eines Tatbestandsirrtums zu. Denn weil in einem Strafverfahren nur ein Zeuge, nicht aber der Beschuldigte, vereidigt werden darf, kann dieser kein geeigneter Täter im Sinne des § 154 StGB sein.

Dagegen würde sich der Angeklagte in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn er sich der Stellung eines Zeugen, die er möglicherweise innehatte, bewußt geworden sein sollte, er aber trotzdem - möglicherweise, weil er sich nach wie vor einem Tatverdacht ausgesetzt sah - gemeint haben sollte, er dürfe als Verdächtiger auch unter Zeugeneid die Unwahrheit sagen.

Bei der Entscheidung der Frage, von welcher dieser beiden Arten der Irrtum des Angeklagten war, wird die Strafkammer nicht außer Betracht lassen dürfen, daß der Ermittlungsrichter ihn vor der Vernehmung und Vereidigung über die Bedeutung des Eides und die strafrechtlichen Folgen einer falschen eidlichen und uneidlichen Aussage und außerdem darüber belehrt hatte, daß er in dem laufenden Strafverfahren "nicht mehr wegen der Verbreitung des Eröffnungsbeschlusses bestraft werden könne", weil der gegen die Täter gestellte Strafantrag des Beleidigten inzwischen zurückgenommen war (UA S 8). Insoweit wird ferner zu berücksichtigen sein, daß der Angeklagte daraufhin zum Ausdruck brachte, er sei sich darüber im Klaren, daß er mangels der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung die Aussage nicht mehr mit der Begründung verweigern könne, er habe den Eröffnungsbeschluß verbreitet, und daß sich seine unwahren Angaben gerade hierauf bezogen.

Andererseits aber wird das Landgericht nicht übersehen dürfen, daß das "Verfahren gegen Unbekannt" trotz Rücknahme des Strafantrages wegen Beleidigung - unter dem Gesichtspunkt des Geheimnisbruchs - fortgesetzt wurde und daß der Angeklagte möglicherweise einen sachlichen Zusammenhang zwischen dem früheren Ermittlungsverfahren wegen Meineids gegen ihn und dem Ermittlungsverfahren "gegen Unbekannt" angenommen und vielleicht deshalb geglaubt hat, auch im letztgenannten Verfahren Beschuldigter zu sein. Diese vermeintliche Sachgleichheit beider Verfahren, des ersten Meineidsverfahrens gegen den Angeklagten und des Ermittlungsverfahrene "gegen Unbekannt", hat Übrigens selbst die Strafkammer mit der Erwägung bejaht, beide Verfahren ständen "in untrennbarem Zusammenhang und betreffen die gleichen Vorgänge" (UA S 15). Zwar ist diese Beurteilung unrichtig. Denn Gegenstand schon des ersten Ermittlungsverfahrens war der Geheimnisbruch und die Verbreitung des Eröffnungsbeschlusses. Beide Verfahren betrafen demnach durchaus verschiedene Vorgänge, mochten sie auch, geschichtlich betrachtet,einer Wurzel entsprungen sein. Immerhin darf die Möglichkeit nicht außer Acht gelassen werden, daß der Angeklagte gerade deshalb von einer ähnlichen falschen Vorstellung wie die Strafkammer ausgegangen sein kann.