Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.04.1997, Az.: BVerwG 4 B 206/96

A.

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Oberstadtdirektor der Stadt Köln die Erteilung eines baurechtlichen Vorbescheides. Sie ist Eigentümerin eines unbebauten Grundstücks in der ehemals selbständigen Gemeinde Lövenich. Die Stadt Köln ist - bis auf einen kleinen Gebietsteil - 1975 durch Eingemeindung Funktionsnachfolgerin dieser Gemeinde geworden.

Das klägerische Grundstück liegt am Südwestrand des Stadtteils Junkersdorf, und zwar im Bereich des Bebauungsplans Nr. 28 A 7 der früheren Gemeinde Lövenich. Der Plan ist Teil einer Serie von Bebauungsplänen, die die Gemeinde Lövenich 1971 aufgestellt hat. Dabei hingen die Bebauungspläne Nr. 28 A 3 bis A 9 räumlich zusammen. Ihre Abgrenzung gegeneinander erfolgte entlang der Kartenblattgrenzen der Deutschen Grundkarte. Diese teilt das klägerische Grundstück in einen kleinen nördlichen Teil, der im Bereich des Bebauungsplans Nr. 28 A 6 liegt, und einen größeren südlichen Teil, der vom Bebauungsplan Nr. 28 A 7 erfaßt wird.

Das Oberverwaltungsgericht erklärte die Bebauungspläne Nr. 28 A 5 und Nr. A 6 im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle mit Urteil vom 8. März 1982 für nichtig. Am 30. Oktober 1984 beschloß der Rat der Stadt Köln, die Bebauungspläne Nr. 28 A 3, A 4, A 7 bis A 9 wegen schwerwiegender Mängel nicht mehr anzuwenden. In derselben Weise erklärte er den vorherigen Bebauungsplan Nr. 28 für rechtsunwirksam und nicht anwendungsfähig.

Die Klägerin beantragte 1985, ihr eine Bebauungsgenehmigung (Vorbescheid) zur Errichtung von fünf, hilfsweise vier, weiter hilfsweise drei Reihenhäusern in ein- bis zweigeschossiger Bauweise auf ihrem Grundstück zu erteilen, und zwar in jenem Teil, der im Bereich des Bebauungsplans Nr. 28 A 7 liegt. Der Beklagte lehnte dies ab. Er vertrat die Auffassung, das klägerische Grundstück liege im Außenbereich. Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer dagegen erhobenen Klage im wesentlichen vorgetragen: Der Bebauungsplan Nr. 28 A 7 sei weiterhin wirksam. Insbesondere sei die Schlußbekanntmachung verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Außerdem habe der Rat der Stadt Köln keine Kompetenz zur Normverwerfung. Sei der Bebauungsplan Nr. 28 A 7 jedoch unwirksam, dann gelte jedenfalls der frühere Bebauungsplan Nr. 28 der früheren Gemeinde Lövenich von 1964. Auch dieser Plan habe für das klägerische Grundstück eine Bebauung vorgesehen. Bei Unwirksamkeit auch des früheren Bebauungsplans sei ihr Vorhaben nach § 34 BBauG zu beurteilen und danach ebenfalls zulässig.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten unter Aufhebung entgegenstehender Bescheide zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid zur Bebauung des streitigen Grundstücks entsprechend ihrem Bauantrag zu erteilen. Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage nach Ortsbesichtigung mit Urteil vom 26. Mai 1987 abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat nach einem Ortstermin durch den Berichterstatter mit Urteil vom 17. August 1989 die Berufung zurückgewiesen und dazu ausgeführt: Der Bebauungsplan Nr. 28 A 7 der ehemaligen Gemeinde Lövenich sei unwirksam. Ob das klägerische Vorhaben nach den Festsetzungen des früheren Bebauungsplans Nr. 28 der Gemeinde Lövenich zulässig wäre, brauche nicht geprüft zu werden. Dieser Plan habe keine Geltung mehr. Der Gemeinderat der Gemeinde Lövenich habe mit seinem Beschluß über die neuen Bebauungspläne Nr. 28 A 7 bis A 9 - wenn auch nicht ausdrücklich, so doch sinngemäß - die entgegenstehenden Festsetzungen des früheren Bebauungsplans Nr. 28 aufgehoben. Als Vorhaben im Außenbereich oder im nicht beplanten Innenbereich sei das klägerische Vorhaben nicht genehmigungsfähig.

Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10. August 1990 - BVerwG 4 C 3.90 -(BVerwGE 85, 289) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung die Auffassung vertreten, daß entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gesondert geprüft werden müsse, ob das klägerische Vorhaben nach Maßgabe des Bebauungsplans Nr. 28 genehmigungsfähig sei. Wenn eine Gemeinde ihren früheren Bebauungsplan ändere, insbesondere einen Bebauungsplan durch einen neuen ersetze, verliere zwar der alte Bebauungsplan seine bisherige rechtliche Wirkung. Entfalle jedoch wegen eines Rechtsfehlers die Rechtswirksamkeit des späteren Bebauungsplans, so gelte grundsätzlich der frühere Bebauungsplan unverändert fort. Die übrigen Gründe des Berufungsgerichts, die zur Zurückweisung der Klage führten, hat das Bundesverwaltungsgericht als zutreffend angesehen.

Das Berufungsgericht hat im zweiten Berufungsverfahren die Berufung mit Urteil vom 25. Juli 1996 wiederum abgewiesen.

Dazu hat es dargelegt: Der Bebauungsplan Nr. 28 sei nicht anzuwenden. Der Plan sei trotz der Aufklärungsbemühungen des Gerichts und der Prozeßbeteiligten nicht aufzufinden. Sei eine Planurkunde nicht mehr vorhanden, führe dies zu der Unwirksamkeit des Planes. Zu diesem Ergebnis zwängen rechtsstaatliche Erwägungen. Eine Rechtsnorm müsse ihrem Inhalt nach nicht nur im Zeitpunkt der Verkündung, sondern auch später mit Gewißheit bekannt sein. Anderenfalls könne das objektiv geltende Recht nicht festgestellt werden. Wenn man von einem anderen rechtlichen Standpunkt ausgehe, müsse das klägerische Begehren dennoch scheitern. Es lasse sich nicht feststellen, mit welchem Inhalt der Bebauungsplan Nr. 28 rechtswirksam erlassen wurde. Es seien auch keine Planungsunterlagen vorhanden. Dem Berufungsgericht sei nicht erkennbar, in welcher Weise es über seine bisherigen Bemühungen hinaus zu den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 28 noch Beweis erheben könne. Es würde zudem nicht genügen, nur für einzelne Grundstücke des Planbereichs zu ermitteln, was der Plan dort festgesetzt habe. Der Nachweis der Planfestsetzungen müßte auch die Genauigkeit aufweisen, welche die Prüfung ermögliche, ob der Plan wirksam sei. Derartige Feststellungen seien dem Berufungsgericht nicht möglich.

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision. Sie macht geltend, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung. Das Berufungsgericht habe auch in verfahrensfehlerhafter Weise die vorhandenen Erkenntnismittel nicht hinreichend ausgeschöpft.

Die Beklagte ist der Beschwerde entgegengetreten.

B.

Die Beschwerde ist begründet.

Die vorgetragenen Beschwerdegründe ergeben zwar nicht, daß die geltend gemachten Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt sind. Hingegen leidet das Berufungsurteil unter einem Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung macht der beschließende Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch.

I. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit mit ihr die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend gemacht wird. Ein von der Beschwerde angenommener Klärungsbedarf besteht nicht.

1. Die Beschwerde hält die Frage für klärungsbedürftig, ob ein Bebauungsplan mit dem Zeitpunkt unwirksam wird, in dem er oder zumindest eine beglaubigte Abschrift nicht mehr aufgefunden werden kann. Diese Frage rechtfertigt keine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Das Bundesverwaltungsgericht hat die von der Beschwerde gestellte Frage bereits entschieden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - BVerwG 4 C 7.91 - Buchholz 406.11 § 10 BauGB Nr. 30 = NVwZ 1994, 281 = BRS 55 Nr. 34 = ZfBR 1993, 304 = BauR 1993, 698 = UPR 1993, 445).

Danach führen Verlust oder Teilverlust des Bebauungsplandokuments - also sozusagen des "materiellen" Substrats der "ideellen" Norm - nicht schon für sich gesehen zur Ungültigkeit oder zum Außerkrafttreten des Bebauungsplans. Der Verlust des Dokuments läßt den Rechtssetzungsakt als solchen grundsätzlich unberührt. Allerdings können sich im Einzelfall Probleme beim Nachweis des tatsächlich geltenden Rechts ergeben. Solche Nachweisschwierigkeiten liegen beispielsweise dann nicht vor, wenn den noch vorhandenen Dokumenten ausreichende Feststellungen für die Beurteilung des konkreten Genehmigungsantrages entnommen werden können. Dabei kann ggf. nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der überbaubaren Grundstücksfläche oder der örtlichen Verkehrsfläche unterschieden werden. Die Beschwerde weist - etwa in Auseinandersetzung mit der angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - insoweit weiterführende Fragen nicht auf.

Allerdings hat sich das Berufungsgericht mit der angegebenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auseinandergesetzt, sondern widerspricht ihr der Sache nach. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Zulassung der Revision. Die Beschwerde hat eine Rüge der Divergenz nicht erhoben. Die erhobene Grundsatzrüge kann auch nicht durch eine Divergenzrüge substituiert werden. Dies wäre nur möglich, wenn eine Beschwerde eine Grundsatzrüge erhoben hätte, bevor das Beschwerdegericht die aufgeworfene Rechtsfrage grundsätzlich entscheidet und dadurch der zuvor bestehende Klärungsbedarf entfällt. In einem derartigen Falle hatte der Beschwerdeführer mit der erhobenen Grundsatzrüge das ihm prozessual Mögliche getan. In diesem Fall ist es gerechtfertigt, die erhobene Grundsatzrüge in eine Divergenzrüge umzudeuten (BVerwG, Beschluß vom 20. Januar 1988 - BVerwG 7 B 47.87 - Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 36). So liegt es hier nicht. Die Darlegungspflicht des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt gerade, daß der Beschwerdeführer auf der Grundlage der veröffentlichten höchstrichterlichen Rechtsprechung seine ihm durch § 132 Abs. 2 VwGO eröffneten Zulassungsgründe ausdrücklich formuliert.

2. Die übrigen von der Beschwerde vorgetragenen Fragen rechtfertigen ebenfalls die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht.

2.1 Die Beschwerde hält es für eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, ob die wegen eines Verlustes der Planurkunde fehlende inhaltliche Bestimmtheit eines Bebauungsplans zu dessen Nichtigkeit führe.

Diese Frage stellt sich so nicht. Nicht der Bebauungsplan muß hinreichend bestimmt sein, sondern seine einzelnen Festsetzungen. Sie sind "Bestimmungen" im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG und unterliegen aus diesem Grunde rechtsstaatlichen Anforderungen. Das wirft für den Streitfall als solchen keine klärungsbedürftigen Fragen auf. Dessen Besonderheit liegt gerade darin, daß das Berufungsgericht einen Inhalt - welchen auch immer - nicht festgestellt hat. Daß diese Feststellungen - von deren Notwendigkeit das Berufungsgericht in seinen Erwägungen ausgeht - so genau sein müssen, um dem beantragten Vorhaben entsprechen zu können, ist nicht zweifelhaft und insoweit nicht klärungsbedürftig.

2.2 Die Beschwerde hält es ferner für eine grundsätzliche Frage, ob die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht zur Beweislast zutreffend ist. Auch dieses Vorbringen - seine Zulässigkeit unterstellt - rechtfertigt keine Zulassung der Revision.

Dem Berufungsgericht ist in seiner grundsätzlichen Auffassung zu folgen, daß ein Bauwerber, der sich für die Zulässigkeit eines Vorhabens auf die ihm günstigen Festsetzungen eines Bebauungsplans stützen will, für deren Vorhandensein die objektive Beweislast trägt. Die von der Beschwerde betonte "Baufreiheit" steht dem nicht entgegen. Das subjektive Recht des Bauherrn, sein Grundstück im Rahmen der Gesetze zu bebauen, ist zwar durch die Eigentumsgarantie geschützt (vgl. BVerfGE 35, 263 (276)). Im Regelfall ist daraus indes nur das Recht abzuleiten, nach den geltenden Bauvorschriften zu bauen. Diese Vorschriften bestimmen gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG konstitutiv den Inhalt des Grundeigentums. Daß sich Bauvorschriften ihrerseits u.a. am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG messen lassen müssen, steht dem nicht entgegen. Derartige Bestimmungen des Inhalts sind die Vorschriften über die bauplanerische Zulässigkeit eines Vorhabens nach §§ 30 ff. BauGB.

Dabei unterscheidet das gesetzgeberische System zwischen der Zulässigkeit aufgrund eines Bebauungsplans und aufgrund gesetzlicher Regelungen. Genügt ein Vorhaben entweder § 34 oder § 35 BauGB, so hat die Genehmigungsbehörde eine hiervon abweichende planerische Festsetzung nachzuweisen. Will hingegen der Bauwerber sein Vorhaben weder § 34 noch § 35 BauGB zugeordnet wissen, trifft ihn die objektive Beweislast, daß sein Vorhaben gemäß § 30 BauGB den ihm günstigen Festsetzungen eines Bebauungsplans entspricht. Von dieser grundsätzlichen Verteilung der objektiven Beweislast ist das Berufungsgericht ausgegangen. Das Vorbringen der Beschwerde ergibt angesichts der Deutlichkeit des gesetzlichen Systems der §§ 30 ff. BauGB keinen weiteren Klärungsbedarf. Für die in diesem Zusammenhang vorgetragene Abweichung des Berufungsurteils von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. November 1986 - BVerwG 4 C 22.83 - (BVerwGE 75, 142) und - BVerwG 4 C 60.84 - (Buchholz 406.11 § 11 BBauG Nr. 2) fehlt es an jedem Anhalt.

2.3 Die Beschwerde wirft als rechtsgrundsätzlich die Frage auf, ob ein Gericht befugt sei, die Nichtigkeit eines Bebauungsplans auch dann festzustellen, wenn wegen Fehlens der vollständigen Planaufstellungsunterlagen und wegen eines nachträglichen Verlustes der Planurkunde ein Rechtsverstoß im Rechtssetzungsverfahren nicht feststellbar sei.

Die so gefaßte Frage ist nicht klärungsbedürftig. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem angegebenen Urteil vom 17. Juni 1993 - BVerwG 4 C 7.91 - entschieden, daß der Verlust oder Teilverlust des Bebauungsplandokuments nicht schon für sich gesehen zur Ungültigkeit oder zum Außerkrafttreten des Bebauungsplans führt. In der Konsequenz dieser Rechtsansicht liegt es, daß aufgrund des Verlustes von Planungsunterlagen nicht mehr oder minder spekulativ die Möglichkeit von Mängeln im Rechtssetzungsverfahren unterstellt werden darf. Das Vorhandensein von formellen und materiellen Fehlern ist stets "denkbar". Es ist auch grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, daß sich das befaßte Gericht, welches einen Bebauungsplan anzuwenden hat, über die Rechtswirksamkeit des Planes hinreichende Gewißheit verschafft. Aber bereits dies bedarf der Einschränkung. Zwar gibt es keinen ungeschriebenen Rechtssatz des Inhalts, daß die Gültigkeit eines Bebauungsplans nach Ablauf eines gesetzlich nicht näher bestimmten Zeitraums oder nach Verwirklichung der in ihm enthaltenen Festsetzungen nicht mehr in Frage gestellt werden darf (vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Februar 1995 - BVerwG 4 B 210.94 - Buchholz 406.11 § 12 BauGB Nr. 20). Gleichwohl ist eine Sichtweise, Bebauungspläne nach längerem Zeitablauf nicht ohne Not etwa an Erfordernissen ihres verfahrensfehlerfreien Zustandekommens scheitern zu lassen, an sich sachgerecht (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 1979 - BVerwG 4 C 7.77 - Buchholz 406.11 § 10 BBauG Nr. 10 = DVBl 1980, 230[BVerwG 07.09.1979 - 4 C 7/77]). Angesichts dessen wäre es verfehlt, wenn ein Verwaltungsgericht seine ihm gemäß § 86 Abs. 1 VwGO auferlegte Sachaufklärungspflicht zum Anlaß nähme, in Verwaltungsstreitverfahren gleichsam "ungefragt" in eine Suche nach Fehlern in der Vorgeschichte und Entstehungsgeschichte eines Bebauungsplans einzutreten. Das bedeutet keineswegs, daß es eine rechtliche Vermutung der Fehlerfreiheit gäbe. Richtig ist nur, daß bei Fehlen der Planurkunde die Beweiskraft gemäß § 418 Abs. 1 ZPO entfällt und daher die Frage zu stellen ist, ob es begründeten Anlaß gibt, an der formellen oder materiellen Rechtswirksamkeit des im Wege der Beweiserhebung "rekonstruierten" Bebauungsplans und der in ihm getroffenen Festsetzungen zu zweifeln.

2.4 Die Beschwerde wirft als rechtsgrundsätzlich schließlich die Frage auf, ob die Rechtsfolgen des Fehlens eines Bebauungsplans nur durch ein Aufhebungsverfahren nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes erreicht werden könnten. Versteht man das Vorbringen der Beschwerde dahin, daß das Fehlen einer Planurkunde gemeint ist, so ist die gestellte Frage nicht klärungsbedürftig. Ihre Antwort ergibt sich unmittelbar aus § 2 BauGB.

Will die Gemeinde die durch Verlust der Planurkunde eingetretene Rechtsunsicherheit beseitigen, so eröffnet ihr dafür das Bundesbaugesetz geeignete Möglichkeiten. Die Gemeinde kann den früheren Bebauungsplan durch ein Verfahren nach § 2 Abs. 4 BauGB förmlich aufheben oder durch einen neuen Bebauungsplan ersetzen. Wählt die Gemeinde statt dessen das Verfahren, durch einen "einfachen" Beschluß die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans festzustellen, so stellt dies keinen die Rechtslage konstitutiv verändernden Akt dar. Daß ein derartiger Beschluß bei Bebauungsplänen, die eindeutig an im Sinne der §§ 214, 215 BauGB beachtlichen Rechtsfehlern leiden, durchaus förderlich ist, um beizeiten einen etwaigen Rechtsschein zu beseitigen, ist eine andere Frage; auf sie kommt es hier nicht an, weil solche Rechtsfehler für den Bebauungsplan Nr. 28 vom Berufungsgericht nicht festgestellt sind.

II. Die Beschwerde ist begründet, soweit mit ihr geltend gemacht wird, daß das Berufungsurteil an einem Verfahrensfehler leide und hierauf beruhe.

1. Das Berufungsgericht führt aus, daß es die ihm möglichen Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft habe. Ihm sei nicht erkennbar, in welcher Weise es über seine bisherigen Bemühungen hinaus zu den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 28 noch Beweis erheben könnte. Als weiteres Beweisziel bezeichnet das Gericht, die erforderlichen Erkenntnisse über den planerischen Gesamtzusammenhang und über die planerischen Festsetzungen zu gewinnen, um die Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans prüfen zu können.

1.1 Das Berufungsgericht hat mit diesen Beweiszielen - auch wenn man seine Ansicht zur materiellrechtlichen Rechtslage zugrunde legt - die Beweisanforderungen im Sinne der §§ 86 Abs. 1, 108 Abs. 1 Satz 1 VwGOüberspannt. Dem Ziel objektiver Wahrheitsermittlung widerspricht es, den Beteiligten einen bestimmenden Einfluß auf das Ergebnis zuzugestehen. Auch ohne Verschulden kann ein Beweismittel, auf das der eine zum Nachweis angewiesen ist, in der Handlungs- und Verantwortungssphäre des anderen verloren gehen. Hierbei sind Mitwirkungspflichten der Behörde regelmäßig strenger als solche der Bürger zu beurteilen. Das gilt insbesondere für Nachweis-, Aufbewahrungs-, Protokollierungspflichten (vgl. für das Zivilrecht BGHZ 72, 132 (136) [BGH 15.06.1978 - VI ZR 183/76]; BGH NJW 1986, 2365 = JZ 1986, 958; NJW 1989, 2330). Außer einer Beachtung bei der Beweiswürdigung kann eine Mißachtung naheliegender organisatorischer Vorsorge und Beweissicherung im Einzelfall sogar zur Umkehr der Beweislast führen. Maßgebend ist auch hier, welche Folgen sich aus der Beweislosigkeit oder der Beweislastumkehr ergeben und wie diese materiellrechtlich zu bewerten sind.

Im Streitfall sind die Beweisschwierigkeiten struktureller Art. Darauf weist das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang selbst hin. Es legt zutreffend dar, welche Bedeutung das Verfahren der Ersatzverkündung besitzt. Die Verkündung des Bebauungsplans nach den Regeln des § 12 BauGB sichert den Verkündungszweck. Es soll sichergestellt werden, daß der Bebauungsplan jederzeit eingesehen werden kann. Deshalb muß er von der Gemeinde auf Dauer zur Einsicht bereitgehalten werden (vgl. § 12 Satz 2 BauGB). Der Bürger besitzt einen Rechtsanspruch auf Einsicht und auf Auskunft (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1980 - BVerwG 4 C 25.78 - Buchholz 406.11 § 2 BBauG Nr. 21 = DVBl 1981, 99). Es muß dabei ein hinreichendes Maß an archivmäßiger Sicherheit und Dokumentationsbeständigkeit gewährleistet werden (vgl. OVG Münster, Beschluß vom 29. Januar 1990 - 11 a NE 94.88 - NVwZ 1990, 886 = NuR 1991, 390). Damit legt der Bundesgesetzgeber der Gemeinde als Satzungsgeberin archivmäßige Verwahrungspflichten auf. Diese sind im vorliegenden Falle der Ersatzverkündung von besonderer Bedeutung, weil der Plan und die in ihm zeichnerisch oder textlich enthaltenen Festsetzungen nicht Gegenstand der öffentlichen Bekanntmachung sind. Der Bürger ist daher keineswegs in der Lage, sich bereits aufgrund des Inhalts der Bekanntmachung eine gesicherte Kenntnis über die Festsetzungen zu verschaffen. Der Gesetzgeber will ihm auch eine eigene, vorsorgliche Inhaltssicherung nicht zumuten. Aus diesem Grunde eröffnet § 12 Satz 2 BauGB gerade ein Einsichtsrecht, dessen Effektivität verlangt, daß die Verwahrung der Planurkunde zeitlich nicht begrenzt wird.

Die beklagte Stadt vermag dieser gesetzlichen Verfahrenspflicht nicht (mehr) zu entsprechen. Da sie Rechtsnachfolgerin der eingemeindeten Gemeinde Lövenich ist, muß sie sich deren mögliches Fehlverhalten rechtlich zurechnen lassen. Aus der Sicht des § 12 BauGB ist es unerheblich, ob die Ursachen für den Verlust der Planurkunde bei der Gemeinde Lövenich oder bei der Stadt Köln zu suchen sind. Der Schutzzweck der verletzten Pflicht kann es im Einzelfall sogar verlangen, dem Berechtigten die auftretende Beweisnot vollständig abzunehmen (vgl. etwa BGH NJW 1988, 200 (203) [BGH 01.10.1987 - IX ZR 117/86]; ferner BGHZ 61, 118 (121 f.) [BGH 05.07.1973 - VII ZR 12/73]). Das bedarf hier keiner Vertiefung. Schutzwürdigen Interessen kann es hier genügen, unterhalb der Schwelle einer völligen Beweislastumkehr nur verstärkte Aufklärungspflichten des Gerichts und nach dem Ergebnis gerichtlicher Ermittlungen auch Beweiserleichterungen anzunehmen.

1.2 Die Klägerin hat im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 3. März 1992 drei ehemalige Mitarbeiter des Planungsamtes der Gemeinde Lövenich namentlich mit ladungsfähiger Anschrift angegeben. Die Klägerin hat dazu als Beweisthema vorgetragen, die Mitarbeiter könnten über Inhalt und Verbleib des Bebauungsplans Auskunft geben. Die Mitarbeiter hätten den unauffindbaren Bebauungsplan seinerzeit bearbeitet. Sie waren dem äußeren Anschein nach taugliche Zeugen, die etwas zum Beweisthema beitragen konnten.

Das Berufungsgericht ist diesem Ermittlungsvorbringen nicht nachgegangen. Dies stellt einen Aufklärungsmangel im Sinne des § 86 Abs. 1 VwGO dar. Unter Berücksichtigung der erörterten Beweisschwierigkeiten mußte es sich dem Berufungsgericht aufdrängen, den von der Klägerin vorgetragenen Zeugenbeweis zu erheben. Das Gericht war angesichts der objektiven Beweisschwierigkeiten der Klägerin gehindert, an die Substantiierungspflicht der Klägerin zu hohe Anforderungen zu stellen. In keinem Falle durfte es - auch angesichts der ihm bereits bekannten Indiztatsachen - die Erfolglosigkeit seiner Aufklärungsbemühungen unterstellen. Dies wäre eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses gewesen (vgl. BVerwG, Beschluß vom 30. August 1995 - BVerwG 9 B 397.95 - InfAuslR 1996, 28; Beschluß vom 8. April 1994 - BVerwG 9 B 71.94 - EzAR 610 Nr. 32; Beschluß vom 10. Juli 1991 - BVerwG 4 B 106.91 - NVwZ 1992, 479; Beschluß vom 11. April 1991 - BVerwG 3 C 73.89 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 229; Urteil vom 12. Dezember 1985 - BVerwG 5 C 57.82 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 176; Urteil vom 30. September 1983 - BVerwG 4 C 18.80 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 151).

Das Vorhandensein derartiger Indiztatsachen ergibt sich aus den Gründen des Berufungsurteils selbst. Aus dem Satzungsbeschluß vom 22. Juli 1963 geht hervor, daß die Gemeinde Lövenich für das Gemeindegebiet einen Bebauungsplan unter der Nummer 28 aufstellen wollte. Es ist danach auch aufgeklärt, daß das beigeladene Regierungspräsidium den Bebauungsplan durch Verfügung vom 7. Januar 1964 "mit Ausnahme des Kerngebietes" sachlich und räumlich vorweg genehmigte (vgl. § 11 Satz 2, § 6 Abs. 4 Satz 1 BBauG). Ferner hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Rat der Gemeinde Lövenich am 22. September 1964 die Änderung des Bebauungsplans Nr. 28 hinsichtlich der Festsetzungen über die zulässige Bautiefe beschloß und daß das beigeladene Regierungspräsidium diese Änderung mit Verfügung vom 8. März 1965 genehmigte. Im Zuge eines späteren Planverfahrens gelangte die Verwaltung der Gemeinde Lövenich - also mutmaßlich das Planungsamt, dem die von der Klägerin benannten Personen angehörten - ausweislich einer Vorlage für die Sitzung des Bau- und Planungsausschusses der Gemeinde am 24. März 1969 zu der Empfehlung, den Bebauungsplan Nr. 28 aufzuheben und einen neuen Bebauungsplan Nr. 28.1 aufzustellen. Tatsächlich beschloß der Rat am 30. Juni 1969, den Bebauungsplan mit einer nunmehrigen Bezeichnung Nr. 28 A aufzustellen. Aus diesem zeitlichen Zusammenhang darf man als Indiz annehmen, daß den damals Beteiligten durchaus der Inhalt des Bebauungsplans Nr. 28 bekannt war und daß sie von dessen Rechtswirksamkeit - zumindest in materieller Hinsicht - ausgingen. Des weiteren könnten - wie die Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragen hat - aus einer vorhandenen Bebauung und den darauf bezogenen Bauakten Hilfstatsachen abgeleitet oder entnommen werden. Weitere Indizien sind denkbar, um die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vorhandenen bauplanerischen Entscheidungen für das klägerische Grundstück konkretisieren zu können.

1.3 Die Beschwerde genügt mit ihrem Vorbringen auch den formellen Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Wird die mangelhafte Erforschung des Sachverhalts gerügt, so ist substantiiert darzulegen, welche Beweise angetreten worden sind oder welche Ermittlungen sich dem Gericht hätten aufdrängen müssen, welche Beweismittel in Betracht gekommen wären und welches Ergebnis von einer entsprechenden Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre. Dies hat die Beschwerde zwar knapp, auch doch für das Beschwerdegericht noch ausreichend verständlich getan. Nach ihrem Vorbringen hätten die von ihr benannten Personen etwas über den Verbleib und den Inhalt des Bebauungsplans angeben können. Dies hätte - im Zusammenhang mit anderen Indiztatsachen - je nach dem Ergebnis der Bekundungen immerhin geeignet sein können, die bauplanerische Situation des klägerischen Grundstücks besser beurteilen zu können. Damit ist auch zugleich dargetan, daß die angegriffene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler beruhen kann.

Allerdings hat die anwaltlich vertretene Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keinen förmlichen Beweisantrag gestellt. Dies nimmt ihr indes nicht die prozessuale Möglichkeit, einen Ermittlungsfehler gemäß § 86 Abs. 1 VwGO dann geltend zu machen, wenn sich dem Gericht von Amts wegen eine weitere Aufklärung aufdrängen mußte. Es mag vielleicht sein, daß das Berufungsgericht nicht von sich aus nach früheren Mitarbeitern des Planungsamtes der Gemeinde Lövenich forschen mußte. Wurden diese ihm aber durch einen der Prozeßbeteiligten benannt, so gab es keinen Grund, die beruflich qualifizierten Personen nicht zur Aufklärung des Sachverhaltes heranzuziehen. Das konnte zunächst auch durch schriftliche Befragung geschehen (vgl. § 98 VwGO, § 377 Abs. 3 ZPO). Dem Berufungsgericht konnte auch bewußt sein, daß die von ihm erbetene Auskunft des zuständigen Staatsarchivs nur eine grobe sein konnte. Das Staatsarchiv hatte seine Auskunft nur nach Maßgabe der bei ihm geführten Findbücher gegeben, eine eigene Einsicht indes anheimgestellt.

2. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung nach seinem eigenen Verständnis auf zwei jeweils selbständig tragende Erwägungen gestützt. Das Gericht hat zum einen den Verlust der Planurkunde aus Rechtsgründen als durchgreifend angesehen. Zum anderen hat es sich in tatsächlicher Hinsicht gehindert gesehen, zugunsten der Klägerin positive Feststellungen zu treffen. Wird eine Entscheidung auf zwei selbständig tragende Erwägungen gestützt, kann die Beschwerde grundsätzlich nur begründet sein, wenn gegen beide tragenden Begründungsalternativen ein durchgreifender Zulassungsgrund besteht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 28. September 1990 - BVerwG 9 B 107.90 - NVwZ 1991, 376; Beschluß vom 20. Juni 1994 - BVerwG 4 B 120.94 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 298 = NVwZ 1994, 637).

Der vorliegende Streitfall liegt bei näherer Sicht indes anders. Das Berufungsgericht hat nur äußerlich zwei selbständig tragende Erwägungen seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Es hat zwar die logisch vorrangige Frage aufgeworfen, ob der Verlust der Planurkunde ohne weiteres dazu führen muß, ein Vorhaben nicht mehr auf der Grundlage einer planerischen Festsetzung beurteilen zu können. Diese Frage hat das Gericht bejaht. Indes hat es die von ihm als zusätzlich angegebene Erwägung, ob ein Nachweis erbracht werden könne, nicht als einen wirklich selbständig tragenden Erwägungsgrund zugrunde gelegt. Vielmehr sind - wie ausgeführt - die Anforderungen, die an diesen Nachweis nach Inhalt und Umfang gestellt wurden, von der grundsätzlichen, aber vom Beschwerdegericht nicht zu billigenden Auffassung geprägt, ein Verlust der Planurkunde und der zugeordneten Planungsunterlagen könne nur unter erheblichen Schwierigkeiten durch Beweiserhebung ersetzt werden. Das zeigt, daß das Berufungsgericht letztlich nicht von zwei von einander unabhängigen Entscheidungsgründen ausgegangen ist.

3. Bei seiner erneuten Beurteilung der Sach- und Rechtslage wird das Berufungsgericht die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts zum Verlust der Planurkunde zugrunde zu legen haben. Es wird ferner davon auszugehen haben, daß nur eine Gesamtschau der bereits vorhandenen und noch zu ermittelnden Hilfstatsachen der beweisprozessual angemessene Weg ist, um die von der Beklagten zu vertretende Beweisnot der Klägerin zu mindern.

III. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 14 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Gaentzsch

Berkemann

Hien