Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.11.1994, Az.: BVerwG 1 WB 27.94

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Oberfeldapotheker wurde er am 1. April 1989 ernannt.

Nach seiner Ernennung zum Stabsapotheker am 27. Dezember 1979 wurde der Antragsteller zunächst als Leiter "Materialuntersuchung und Kontrolle" und Stellvertretender Kommandant des Sanitätsdepots G. eingesetzt. Zum 1. November 1981 wurde er als Referatsleiter "Wehrmedizin" zum Dienstältesten Offizier beim Amt für Datenverarbeitung der Bundeswehr versetzt. Vom 1. Oktober 1985 bis 30. September 1987 nahm der Antragsteller an der Führungsakademie der Bundeswehr am Verwendungslehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst teil. Im Anschluß hieran erfolgten Verwendungen als Referent im Bundesministerium der Verteidigung - InSan II 3 - bis 31. März 1989 und InSan II 4 ab 1. April 1989; in den förmlichen Personalverfügungen sind die Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 030010 (Versetzung zum 1. Oktober 1987) als STAN/ODP "OFA" (Oberfeldarzt) und TE/ZE 040010 (Dienstpostenwechsel zum 1. April 1989) als STAN/ODP "OFAP" (Oberfeldapotheker) ausgewiesen.

Die planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers nach seiner Teilnahme am Verwendungslehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst ergeben in der gebundenen Beschreibung 1989 einen Durchschnittswert von 1,27 und 1991 einen Durchschnittswert von 1,50. In der freien Beschreibung wurde 1989 in den Einzelmerkmalen Verantwortungsbewußtsein, Fähigkeit zur Menschenführung, Durchsetzungsvermögen, Kameradschaft und geistige Fähigkeiten sowie 1991 in den Einzelmerkmalen Verantwortungsbewußtsein, Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung, Durchsetzungsvermögen, Kameradschaft und geistige Fähigkeiten jeweils der Ausprägungsgrad "B" vergeben. 1993 wurde die planmäßige Beurteilung von 1991 in vollem Umfang aufrechterhalten.

Mit Schreiben vom 26. Januar 1994 beantragte der Antragsteller seine Versetzung zum 1. April 1994 auf den mit A 16/B 3 dotierten Dienstposten eines Abteilungsleiters Wehrpharmazie beim Generalarzt der Luftwaffe. Er fühle sich bei der Nachbesetzung des Dienstpostens übergangen, da er die Auffassung vertrete, u.a. auf Grund seiner Aus-, Fort- und Weiterbildung eine höhere Qualifikation als der ausgewählte Oberfeldapotheker (OFAp) zu besitzen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - wies den Antrag mit Bescheid vom 25. Februar 1994 im wesentlichen mit der Begründung zurück, daß der Antragsteller die für den begehrten Dienstposten erforderlichen langjährigen Erfahrungen im Bereich der Sanitätsmaterialwirtschaft zur Zeit nicht nachweisen könne. Entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen auf Grund seiner Vorverwendung habe dagegen der im Personalberaterausschuß (PBA) des Inspekteurs des Sanitäts- und Gesundheitswesens (jetzt: Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr - InspSan) ausgewählte Kandidat.

Gegen diesen ihm am 7. März 1994 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. März 1994, das am 21. März 1994 bei dem in der Rechtsbehelfsbelehrung angeführten Stellvertretenden InspSan und Chef des Stabes einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 30. März 1994 dem Senat vorgelegt.

Mit Schreiben vom 28. März 1994 beantragte der Antragsteller, dem BMVg im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den von ihm begehrten Dienstposten bis zur Entscheidung in der Hauptsache mit dem ausgewählten Offizier zu besetzen. Der Senat hat den Antrag mit Beschluß vom 31. März 1994 - BVerwG 1 WB 24.94 - zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

Der Antragsteller trägt unter Darlegung seiner wissenschaftlichen Qualifikation - Approbation als Apotheker 1977, Examen als staatlich geprüfter Lebensmittelchemiker 1979, Weiterbildungen zum "Fachapotheker für öffentliches Gesundheitswesen" 1993 und "Fachapotheker für Toxikologie und Ökologie" 1994 sowie Promotion 1993 -, der besuchten Lehrgänge von 1980 bis 1992, der Inhalte von Personalgesprächen bezüglich seiner Verwendungen und Verwendungsaussichten, seiner bisherigen Verwendungen und seines Beurteilungsbildes im wesentlichen vor, daß er nach dem Grundsatz von Eignung, Befähigung und Leistung besser als der ausgewählte Konkurrent geeignet sei, den begehrten Dienstposten auszufüllen. Die getroffene Entscheidung sei nicht vom Prinzip der Bestenauslese getragen, vielmehr ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Es dürfe bei der Ermessensentscheidung keine Rolle spielen, welche Verwendungsvorschläge oder Verwendungswünsche in vorhergegangenen Personalgesprächen in den Vordergrund gestellt worden seien. Der BMVg dürfe sich auch nicht darauf berufen, daß er angeblich über keinerlei A 16-Verwendungsvorschläge in seinen Beurteilungen verfüge, denn er sei bereits vor mehr als zwei Jahren als Kandidat für die Nachbesetzung eines Referatsleiter-Dienstpostens A 16/B 3 vorgeschlagen worden. Zu Unrecht sei bei der Entscheidung, ihn nicht für den begehrten Dienstposten vorzusehen, in den Vordergrund gestellt worden, daß ihm angeblich wehrpharmazeutische Erfahrung fehle. Abgesehen davon, daß er auf Grund seiner Verwendungen als Stellvertretender Depotkommandant und Referatsleiter im Amt für Datenverarbeitung der Bundeswehr und entsprechender Lehrgänge über wehrpharmazeutische Erfahrungen verfüge, sei gegen die vom BMVg aufgestellten Grundsätze über die Auswahl und den Verwendungsaufbau von Offizieren für Führungsverwendungen verstoßen worden. Er sei der einzige Apotheker in der Bundeswehr, der den Generalstabslehrgang absolviert habe, dessen Ausbildungsziel es gerade sei, Offiziere zu befähigen, Führungs- und Leitungsaufgaben auf allen Führungsebenen selbständig und verantwortlich wahrzunehmen. In seiner Beurteilung zum Abschluß des Lehrgangs sei ihm die Eignung für das Führungsgrundgebiet 4 (Logistik) bescheinigt worden. Der BMVg - InSan - habe bereits 1982 den Verwendungsablauf für Sanitätsoffiziere mit Generalstabslehrgang modellhaft dargestellt und zwar an dem Beispiel eines Sanitätsoffiziers Arzt. Danach seien nach dem Generalstabslehrgang und zwei Verwendungen auf Referentendienstposten im Ministerium eine Verwendung als Oberstarzt/Kommandoarzt vorgesehen. Dies müsse unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Sanitätsoffiziere auch für Apotheker gelten. Seine Verwendung auf Arzt-Dienstposten sei auch deshalb erfolgt, weil eine approbationsübergreifende Tätigkeit seine Verwendungsbreite insbesondere im Blick auf Führungsverwendungen deutlich erhöhe. Schließlich sei die getroffene Auswahlentscheidung auch deswegen fehlerhaft, weil der ausgewählte Konkurrent im Gegensatz zu ihm und entgegen der Dienstpostenbeschreibung weder über das geforderte Studium der Lebensmittelchemie noch über die geforderten Fremdsprachenkenntnisse verfüge. Wenn der BMVg nunmehr vortrage, er, der Antragsteller, sei unter Leistungsgesichtspunkten lediglich an fünfter Stelle der Oberfeldapotheker einzuordnen, heiße dies zunächst, daß der ausgewählte Konkurrent an noch schlechterer Stelle stehe. Im übrigen hätten sich die vier besseren Oberfeldapotheker - was er im übrigen nicht beurteilen könne - nach seiner Kenntnis nicht für den von ihm begehrten Dienstposten beworben, sie seien somit nicht beschwert.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet und trägt im wesentlichen vor:

Zwar besitze der Antragsteller als Apotheker und Lebensmittelchemiker grundsätzlich die Eignung für den streitigen Dienstposten. Im Eignungs- und Leistungsvergleich habe er sich jedoch gegen den ausgewählten Sanitätsoffizier nicht durchsetzen können, weil dieser unter Berücksichtigung aller Umstände für diese Verwendung besser geeignet sei. Unstreitig sei, daß der Antragsteller in den vergangenen Jahren besser als der ausgewählte Soldat beurteilt worden sei. Dessen planmäßige Beurteilungen hätten in der gebundenen Beschreibung 1993 und 1991 einen Durchschnittswert von 2,07 und 1989 einen Durchschnittswert von 2,57 ergeben, in der freien Beschreibung sei in allen drei Beurteilungen jeweils zweimal der Ausprägungsgrad "B" vergeben worden. Eine ausschließliche Berücksichtigung des Beurteilungsbildes würde aber den dienstlichen Erfordernissen der Besetzung des Dienstpostens mit einem besonderen Anforderungsprofil nicht gerecht. Der Antragsteller bringe nicht die notwendige Eignung für die Besetzung des Dienstpostens mit, da er nur die ersten zwei Dienstjahre einen wehrpharmazeutischen Dienstposten innegehabt hätte, ansonsten jedoch - abgesehen von der Generalstabsausbildung - lediglich auf Arzt-Dienstposten eingesetzt gewesen sei. Der begehrte Dienstposten beinhalte gemäß der Dienstpostenbeschreibung überwiegend Tätigkeiten in der Wehrpharmazie und in der Logistik, insbesondere in der Sanitätsmaterialbewirtschaftung der Luftwaffe. Diese Tätigkeiten erforderten von dem Dienstposteninhaber reichhaltige Erfahrungen und Kenntnisse in den genannten Gebieten. Auf beiden Gebieten verfüge der Antragsteller über keinerlei Erfahrung. Dagegen verfüge der ausgewählte Sanitätsoffizier auf Grund seiner bisherigen Verwendungen in besonderem Maße über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen. Er habe die Sanitätsmaterialversorgung der Luftwaffe in allen Einzelaspekten kennengelernt und sei bereits dreieinhalb Jahre als ständiger Vertreter des Abteilungsleiters Wehrpharmazie und Leitender Apotheker der Luftwaffe eingesetzt gewesen. Dieses Erfahrungsdefizit und somit der Eignungsmangel des Antragstellers könne dem Dienstherrn nicht vorgehalten werden. Denn der Antragsteller sei bereits 1992 darauf hingewiesen worden, daß er vor einer Verwendung auf einem A 16/ B 3-Dienstposten zwingend eine Verwendung im Bereich der Wehrpharmazie durchlaufen müsse. Zwei ihm in den Jahren zuvor angebotene Dienstposten außerhalb des Ministeriums habe der Antragsteller jedoch abgelehnt. Zu berücksichtigen sei auch, daß der Antragsteller unmittelbar über keine A 16-Verwendungsvorschläge verfüge und daß erst auf längere Sicht eine Verwendung als Referatsleiter befürwortet werde. Dagegen sei der ausgewählte Offizier bereits in der Beurteilung 1991 für eine Verwendung auf dem streitigen Dienstposten vorgeschlagen worden. Zwar sei der Antragsteller 1991 und 1992 in den Sitzungen des PBA beim InspSan für die Besetzung höherwertiger Dienstposten mitbetrachtet worden. Nach der Erinnerung des damaligen Referatsleiters P V 6 sei der Antragsteller in den PBA eingebracht worden, um vor einer erfolgversprechenden Kandidatur zunächst Erkenntnisse über seine grundsätzliche Akzeptanz für höherwertige Verwendungen zu gewinnen.

Soweit der Antragsteller vortrage, der ausgewählte Soldat verfüge nicht über die für die Besetzung des Dienstpostens geforderte Qualifikation als Lebensmittelchemiker, sei darauf hinzuweisen, daß die Dienstpostenbeschreibung dem Dienstposteninhaber keinerlei Aufgaben aus dem Bereich der Lebensmittelchemie zuweise. Auch sei die im Tätigkeitskatalog des Leitenden Apothekers der Luftwaffe geforderten englischen Sprachkenntnisse keine unabdingbare Voraussetzung für die Besetzung des Dienstpostens. Der ausgewählte Offizier verfüge zudem nach eigener Einschätzung über Grundkenntnisse dieser Sprache, die ausreichten, die dienstlich erforderlichen Kontakte zu den NATO-Dienststellen wahrzunehmen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 217/94 -, die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 24.94 sowie die Personalstammakten des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den mit A 16/B 3 dotierten Dienstposten Abteilungsleiter Wehrpharmazie beim Generalarzt der Luftwaffe - Dienststellenbenennung in der vom BMVg vorgelegten Dienstpostenbeschreibung "Leitender Apotheker der Luftwaffe" - versetzt zu werden. Dieser Antrag ist zulässig.

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, daß zwischenzeitlich der vom Antragsteller begehrte Dienstposten mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, zulässig (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 -). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten versetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 a.a.O.).

Der Antrag ist auch - nach Maßgabe des Entscheidungssatzes - begründet.

Als Verpflichtungsbegehren ist der Antrag grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (vgl. Beschlüsse vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245]> und vom 24. August 1994 - BVerwG 1 WB 5.94 -).

Die vom BMVg in seinem angefochtenen Bescheid vom 25. Februar 1994 angeführten Gründe tragen die Ablehnung der Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten "Leitender Apotheker der Luftwaffe" nicht; insoweit ist hinsichtlich der Ermessensausübung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheides vom 25. Februar 1994 abzustellen (vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 a.a.O.).

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem Antrag auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung des Antrags den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> m.w.N. und vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 -).

Die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des dem Vorgesetzten zustehenden Auswahlermessens bedingt auch die Achtung der Wertentscheidung des Grundgesetzes und der allgemeinen Gesetze. Wesentlich ist insoweit, daß nach Art. 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat und daß das Leistungsprinzip nach § 3 SG auch für die Personalauswahl der Soldaten gilt (vgl. Beschluß vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 169 [171]> m.w.N.).

Soldaten sind nach Eignung, Befähigung und Leistung zu ernennen und zu verwenden (§ 3 SG). Dieser Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im übrigen nur bei im wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen Gesichtspunkten für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beigemessen werden kann und soll (vgl. Beschluß vom 30. August 1989 a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen hat der BMVg mit seinem Bescheid vom 25. Februar 1994 das Begehren des Antragstellers auf Versetzung auf den von ihm begehrten Dienstposten ermessensfehlerhaft mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsteller verfüge wegen fehlender entsprechender Vorverwendungen nicht über die erforderlichen ausreichenden Erfahrungen im Bereich der Sanitätsmaterialwirtschaft.

Der vom BMVg ausgewählte Soldat wurde in den planmäßigen Beurteilungen 1993, 1991 und 1989 mit Durchschnittswerten für die leistungsbezogenen Merkmale (gebundene Beschreibung) von 2,07, 2,07 und 2,57 bewertet, der Antragsteller im Vergleichszeitraum mit Durchschnittswerten von 1,50, 1,50 und 1,27. Diese Beurteilungen ergeben über den Gesamtzeitraum Durchschnittswerte für den ausgewählten Soldaten von 2,23 und für den Antragsteller von 1,42. In den Bewertungen der persönlichkeitsbezogenen Merkmale (freie Beschreibung), die Hinweise auf die Eignung und Befähigung enthalten (Nr. 613 a ZDv 20/6) wurden dem ausgewählten Soldaten in allen drei Beurteilungen jeweils zweimal und dem Antragsteller jeweils fünfmal der Ausprägungsgrad "B" (deutliche Stärke des Beurteilten) zuerkannt. Hieraus ergibt sich für den Antragsteller im Verhältnis zu dem ausgewählten Konkurrenten ein deutlich besseres Beurteilungsbild, das auch über die Eignung für höherwertige Verwendungen Aussagekraft hat.

Nach dem Vortrag des BMVg besitzt der Antragsteller auch grundsätzlich die Eignung für den von ihm begehrten Dienstposten. Er verfügt über die nach der vom BMVg vorgelegten Dienstpostenbeschreibung erforderlichen Studienabschlüsse Pharmazie und Lebensmittelchemie sowie Fremdsprachenkenntnisse. Weitere Ausbildungen und/oder bestimmte Vorverwendungen werden nach der Dienstpostenbeschreibung nicht gefordert. Daß bei der Übertragung neuer, insbesondere höherwertiger Aufgaben auf einen Soldaten neue Kenntnisse erworben werden müssen und eine Einarbeitung in eine neue Materie erforderlich ist, ist nichts ungewöhnliches. Daß dies im vorliegenden Fall dem Antragsteller nicht möglich sei, hat der BMVg weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich, zumal in der - 1993 aufrechterhaltenen - Beurteilung von 1991 aufgeführt ist, der Antragsteller "erschließt sich neue Sachgebiete rasch und methodisch".

Bei dieser Sachlage durfte dem ausgewählten Soldaten nicht der Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben werden.

Zwar hat der Senat wiederholt entschieden, daß im Einzelfall ohne Rechtsfehler bei spezifischer Eignung eines Soldaten für einen bestimmten, besondere Anforderungen stellenden Dienstposten im Rahmen der Ermessensausübung von der auf Grund der allgemeinen Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung gestellten Reihung abgewichen und Gesichtspunkten wie besondere Ausbildung und/oder Vorverwendungen eine entscheidende Gewichtung beigemessen werden konnte; er hat diese Ausnahmen jedoch bei grundsätzlicher Eignung stets an die Voraussetzung geknüpft, daß nur geringe Leistungsunterschiede zwischen den in Betracht gezogenen Soldaten bestanden haben, der Konkurrent mithin nur geringfügig schlechter beurteilt worden war (vgl. Beschlüsse vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 - <DokBer B 1992, 5> m.w.N. und zuletzt vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 30.94 - m.w.N.). Im vorliegenden Fall kann jedoch von einem nur geringfügig schlechteren Beurteilungsbild des ausgewählten Konkurrenten nicht die Rede sein, da der Unterschied für den vom BMVg herangezogenen Beurteilungszeitraum 0,81, mithin nahezu einen vollen Wertungspunkt beträgt.

Die Entscheidung des BMVg vom 25. Februar 1994 ist daher aufzuheben.

Eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf den begehrten Dienstposten zu versetzen, kann jedoch nicht ausgesprochen werden, weil der Senat derzeit nicht davon ausgehen kann, daß diese vom Antragsteller begehrte Entscheidung die einzige rechtmäßige Auswahlentscheidung darstellen würde. Der BMVg ist daher zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog). Bei dieser Entscheidung wird der BMVg auch zu berücksichtigen haben, daß er der selbst gesetzten Dienstpostenbeschreibung grundsätzlich Rechnung zu tragen hat.

Ebensowenig kann sich der BMVg auf einen fehlenden unmittelbaren A 16-Verwendungsvorschlag in den Beurteilungen des Antragstellers berufen, da der Antragsteller bereits 1991 und 1992 in den Sitzungen des PBA beim InspSan für die Besetzung höherwertiger Dienstposten mitbetrachtet worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.