Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.03.1994, Az.: BVerwG 1 WB 24.94

Der Antrag vom 28. März 1994, mit dem der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) zu untersagen, den zum 1. April 1994 beim Generalarzt der Luftwaffe nachzubesetzenden A 16-/B-3-Dienstposten "Abteilungsleiter Wehrpharmazie" mit Oberfeldapotheker ... Q. nachzubesetzen, bevor über das Begehren des Antragstellers auf Versetzung auf diesen Dienstposten rechtskräftig entschieden ist, ist zulässig, aber unbegründet.

Ein solcher Antrag, der das Unterlassen einer Maßnahme zum Gegenstand hat, ist zwar nach den entsprechend anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (§ 123 VwGO) auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren an sich statthaft. Im Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung kommt eine auf das Unterlassen von Maßnahmen gerichtete einstweilige Anordnung aber nur in Ausnahmefällen in Betracht (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 26. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 37.93 -). Ein schutzwürdiges Interesse an einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Vorgesetzten von vornherein bestimmte Maßnahmen verboten werden, kann allenfalls für diejenigen Fälle anerkannt werden, in denen schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise des Vorgesetzten geeignet ist, den Soldaten in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen. An die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen dann zu stellen, wenn es sich - wie hier - darum handelt, dem Vorgesetzten die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten einstweilen zu verbieten. Denn eine solche gerichtliche Anordnung greift in die Personalführung ein und trifft eine vorläufige Regelung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Soldaten, der sich bei der Personalentscheidung übergangen fühlt, und seinen militärischen Vorgesetzten, sondern betrifft auch den anderen Soldaten, der für diesen Dienstposten vorgesehen ist. Es besteht darüber hinaus an einer alsbaldigen Besetzung freiwerdender Dienstposten auch ein hoch zu veranschlagendes öffentliches Interesse. Im Rahmen einer geordneten Stellenbesetzung ist es militärisch unerläßlich, Dienstposten, wenn sie frei werden, so bald wie möglich zu besetzen. Der Antragsteller hat nicht dargetan, daß ihm ein besonders schwerer oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht, wenn zum 1. April 1994 auf den von ihm begehrten Dienstposten ein anderer Soldat versetzt wird.

Es ist insbesondere nicht ersichtlich, daß hierdurch ein Rechtsanspruch des Antragstellers vereitelt werden kann, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden; denn der Soldat hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwendung; hierüber entscheidet vielmehr der Vorgesetzte im Rahmen des militärischen Erfordernisses nach seinem Ermessen. Ein Fall, in welchem der Ermessensspielraum des Vorgesetzten derart eingeengt, d.h. auf Null reduziert wäre, daß jede andere Besetzung - als mit der Person des Antragstellers - des von ihm angestrebten Dienstpostens als ermessensmißbräuchlich angesehen werden müßte, ist bei der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich, zumal der Antragsteller die Qualifikation des Oberfeldapothekers Quilitz für den Dienstposten ausdrücklich nicht in Frage stellt.

Aber auch dann, wenn, worauf offenbar der Antragsteller abhebt, die Entscheidung über die Stellenbesetzung nicht an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung orientiert wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Antragsteller ein schwerwiegender oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde, wenn es bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu einer anderweitigen Stellenbesetzung kommt. Die Befürchtung des Antragstellers, die anderweitige Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens könnte im Hinblick auf nur wenige Oberstapotheker-Dienstposten die Durchsetzung seines vermeintlichen Anspruchs vereiteln, geht fehl. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen - selbst im Falle einer bereits erfolgten Beförderung -, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]>, vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [338 f.]> und vom 25. Februar 1991 - 1 WB 18.91 -).

Wie der Antrag dann zu beurteilen wäre, wenn der Soldat Anspruch auf einen Dienstposten erhebt, der mit einem Konkurrenten besetzt werden soll, der bis zur Entscheidung in der Hauptsache auf dem Dienstposten bereits befördert sein wird und keiner anderen Verwendung zugeführt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn der BMVg hat vorgetragen, daß in seinem Geschäftsbereich 16 A 16- bzw. A 16-/B3-Dienstposten für Sanitätsstabsoffizier-Apotheker vorhanden seien.

Nach alldem ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzung des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.