Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.01.1994, Az.: BVerwG 1 WB 27.93

I

Der Antragsteller war am 4. Juli 1983 in die Bundeswehr eingetreten und hatte sich für eine Dienstzeit von zwölf Jahren verpflichtet, die am 30. Juni 1995 geendet hätte. Er war zuletzt Flugabwehrraketenelektronik-Instandsetzungsoffizier im Materialamt der Luftwaffe.

Der Antragsteller schloß den Studiengang Elektrotechnik an der Universität der Bundeswehr in M. erfolgreich mit dem akademischen Grad "Diplom-Ingenieur" ab.

Auf seinen Antrag vom 8. Januar 1992 wurde seine Dienstzeit gemäß § 4 PersStärkeG auf zehn Jahre und drei Monate verkürzt und neu festgesetzt; sie endete mit Ablauf des 30. September 1993.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 1992 beantragte der Antragsteller die Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. Mai 1993 bis 30. September 1993, um in dieser Zeit am Internationalen Management Programm (IMP) 1993 der Gesellschaft zur Förderung der Weiterbildung an der Universität der Bundeswehr in M. teilzunehmen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 6 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23. Februar 1993 ab; zwar könne nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Durchführungsverordnung zu §§ 4, 5 und 5 a SVG eine Freistellung vom militärischen Dienst gewährt werden. Von Soldaten, die von § 4 PersStärkeG Gebrauch machten, könne aber bereits bei der Antragstellung nach dem Personalstärkegesetz erwartet werden, daß sie die Neufestsetzung ihres Dienstzeitendes so beantragten, daß die beabsichtigte Berufsbildungsmaßnahme ohne Freistellung vom militärischen Dienst beginnen könnte.

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 1. März 1993 ausgehändigt worden. Mit Schreiben vom 3. März 1993, beim BMVg am 4. März 1993 eingegangen, legte der Antragsteller gegen diese Entscheidung - entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung des BMVg - Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 14. April 1993, beim BMVg am 15. April 1993 eingegangen, stellte er klar, daß seine Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung anzusehen sei. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. Mai 1993 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, zum Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 4 PersStärkeG sei für ihn nicht absehbar gewesen, ob er als Teilnehmer in das IMP 1993 der Gesellschaft zur Förderung der Weiterbildung an der Universität der Bundeswehr in M. aufgenommen würde. Die Zulassungsbestätigung habe er erst am 9. Dezember 1992 erhalten. Ein vorbeugend gestellter Antrag auf Neufestsetzung des Dienstzeitendes für den 31. März 1993 hätte für den Fall der Nichtzulassung zum IMP 1993 bedeutet, daß er bis zum Beginn seines Vollzeitstudiums zum 1. Oktober 1993 sechs Monate ungenutzt hätte verstreichen lassen müssen. Dies hätte auf Grund des Zahlungsbeginns der Übergangsgebührnisse bei Dienstzeitende in Verbindung mit der Dauer des Studiums zur Folge gehabt, daß für den Studienzeitraum keine ausreichende Sicherung des Lebensunterhalts gewährleistet gewesen wäre. Der BMVg habe für die Ablehnung der beantragten Freistellung pflichtwidrig eine Pauschalbegründung gegeben, statt die ihm obliegende Ermessensentscheidung im Einzelfall zu treffen. Auch habe der BMVg seine Beschwerde vom 3. März 1993 nicht so unverzüglich an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet, wie dies für die Ermöglichung einer zeitgerechten Entscheidung notwendig gewesen wäre.

Der Antragsteller beantragte zunächst,

"die Aufhebung des ablehnenden Bescheides und Gewährung der beantragten FvmD vom 01.05.-30.09.1993", "des weiteren, die Unkorrektheit dieses Vorgehens festzustellen und als Abhilfe den Bundesminister der Verteidigung dazu zu verpflichten, mir die Teilnahme an der Ausbildungsmaßnahme, für die die FvmD beantragt wurde, durch Übernahme der notwendigen Ausbildungs- und Unterhaltskosten in 1994 statt in 1993 zu ermöglichen".

Mit Schreiben vom 24. September 1993 teilte der Antragsteller dem Senat mit, "diese Stellungnahme zugleich als Fortsetzungsfeststellungsantrag zu betrachten".

Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr und nach einem entsprechenden Hinweis des Berichterstatters des Senats ist der Antragsteller zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen.

Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 1993 hat er nunmehr gebeten,

"im Zuge der Aufhebung der Ablehnung meines Antrags auf Freistellung vom militärischen Dienst (FvmD) und der Feststellung der Unkorrektheit der Antragsbearbeitung seitens des Bundesministers der Verteidigung diesen dazu zu verpflichten, mir die Teilnahme an der Ausbildungsmaßnahme, für die ich die FvmD beantragt habe, durch Übernahme der notwendigen Ausbildungs- und Unterhaltskosten in einem späteren als dem ursprünglich vorgesehenen Zeitraum zu ermöglichen".

Die Aufhebung der Ablehnung des Antrags auf Freistellung vom militärischen Dienst sowie die Feststellung der unkorrekten Antragsbearbeitung erbitte er aus ideellem und wirtschaftlichem Interesse. An der Verpflichtung des BMVg zur Übernahme der notwendigen Ausbildungs- und Unterhaltskosten für die Teilnahme an der Ausbildung im Jahre 1994 habe er ein wirtschaftliches Interesse. Es gehe ihm nicht nur um den entstandenen finanziellen Schaden, sondern vor allem auch um die Art und Weise des Vorgehens des BMVg in dieser Angelegenheit, wodurch sein Vertrauen in die Personalführung des BMVg nachhaltig gestört worden sei.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, hinter dem dienstlichen Erfordernis müßten die Belange des Antragstellers, vorzeitig mit einer zivilen Weiterbildung beginnen zu wollen, zurückstehen. Der Antragsteller habe den Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Dienst gemäß § 4 PersStärkeG selbst bestimmt. Es treffe nicht zu, daß im Falle des Antragstellers eine Prüfung des Einzelfalles nicht, stattgefunden habe. Es sei weiterhin unzutreffend, daß der Antrag des Antragstellers auf Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht zu spät vorgelegt worden sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 211/93 - und die Stammakten des Antragstellers, Hauptteile A, B und C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Das Ausscheiden des Antragstellers aus dem aktiven Dienst hindert die Durchführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Das Gesamtvorbringen ist sachdienlich dahin auszulegen, daß er nunmehr sowohl die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Freistellung vom militärischen Dienst vom 1. Mai bis 30. September 1993 als auch die Feststellung, sein Rechtsbehelf vom 3. März 1993 sei rechtsfehlerhaft behandelt worden, sowie die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihm, dem Antragsteller, durch Übernahme der notwendigen Ausbildungs- und Unterhaltskosten die Teilnahme an der geplanten Ausbildung in einem späteren als dem ursprünglichen Zeitraum zu ermöglichen.

Das Verpflichtungsbegehren ist schon deshalb unzulässig, weil es sich insoweit um eine unzulässige Antragserweiterung handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist dem gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd (Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [325]>). Der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird vielmehr durch das Vorverfahren oder - wenn ein solches nicht erforderlich ist - durch die Antragsschrift bestimmt, im vorliegenden Fall also durch die Beschwerde bzw. die Antragsschrift vom 3. März 1993, mit welcher der Antragsteller lediglich die Verpflichtung des BMVg zur Freistellung vom militärischen Dienst vom 1. Mai bis 30. September 1993 begehrt hat. Den Antrag auf Übernahme der notwendigen Ausbildungs- und Unterhaltskosten durch den BMVg für die Ausbildung zu einer späteren Zeit hat der Antragsteller erstmals nach Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung mit Schreiben vom 30. Juli 1993 gestellt. Damit hat er sein Antragsbegehren nachträglich erweitert (vgl. Beschluß vom 13. März 1990 - BVerwG 1 WB 29.89 -). Für dieses Begehren, das sich im übrigen nicht, gegen den militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn richtet (§ 31 SG), kommt infolge der Unzulässigkeit der Antragserweiterung eine Verweisung an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht nicht in Betracht. Denn die Frage, ob eine zulässige Antragserweiterung vorliegt, ist vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen (vgl. Beschlüsse vom 9. März 1971 - BVerwG 1 WB 61.70 - <BVerwGE 43, 193 [195]>, vom 26. April 1974 - BVerwG 1 WB 2.74 - und vom 15. Juli 1987 - BVerwG 1 WB 13.87 -).

Auch der Antrag auf Feststellung, sein Rechtsbehelf vom 3. März 1993 sei rechtsfehlerhaft bearbeitet worden, weil er vom BMVg in Kenntnis der Dringlichkeit, der Entscheidung nicht so unverzüglich weitergeleitet worden sei, wie dies für die Ermöglichung einer zeitgerechten Entscheidung notwendig gewesen wäre, ist unzulässig, weil die Art und Weise des Verfahrens keine selbständig anfechtbare Maßnahme darstellt (Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 - <BVerwGE 53, 160 [f.]> und vom 4. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 52.89 -). Gegen eine Verzögerung der Bearbeitung einer Wehrbeschwerde ist der Soldat durch die Wehrbeschwerdeordnung ausdrücklich und ausreichend geschützt. Wird die Vorlage eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung an den Wehrdienstsenat (§ 17 Abs. 4 Satz 3 WBO) über den Zeitraum von einem Monat hinaus verzögert, so hat der Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO die Möglichkeit, seinen Antrag als sogenannten Untätigkeitsantrag selbst bei dem Gericht anzubringen. Hierdurch wird ausreichend Rechtsschutz gewährt. Für eine gesonderte gerichtliche Feststellung, daß die Vorlage unnötig verzögert worden sei, besteht grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse (Beschluß vom 20. November 1985 - BVerwG 1 WB 152.74 -).

Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Freistellung vom militärischen Dienst ist zulässig.

Das ursprüngliche Begehren - die Verpflichtung des BMVg zur Freistellung des Antragstellers vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. Mai 1993 bis 30. September 1993 - hat sich spätestens dadurch erledigt, daß der Antragsteller mit Ablauf des 30. September 1993 aus der Bundeswehr ausgeschieden ist. Der Antragsteller ist daher nach dem auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigt, von dem ursprünglichen Antrag zu dem Antrag überzugehen, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung festzustellen. Dieser sogenannte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist indessen nach der genannten Vorschrift nur zulässig, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, daß die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die rechtliche Position des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]>, vom 19. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 54.90 - und vom 10. März 1993 - BVerwG 1 WB 84.92 -).

Mit seinem Hinweis auf den ihm infolge der Ablehnung seines Freistellungsantrags "entstandenen finanziellen Schaden" und die hierbei vorgetragenen finanziellen Nachteile und Forderungen, wie die nach Übernahme der notwendigen Ausbildungs- und Unterhaltskosten für die Ausbildung zu einem späteren Zeitraum hat der Antragsteller ein wirtschaftliches Interesse zu erkennen gegeben und damit ein berechtigtes Interesse im vorgenannten Sinne dargetan.

Auf ein zusätzliches ideelles Interesse kommt es nicht mehr an.

Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Nichtgewährung der Freistellung vom militärischen Dienst war nicht rechtswidrig.

Die Dienstzeit des Antragstellers ist auf dessen Antrag durch Verfügung des BMVg vom 23. Juni 1992, dem Antragsteller eröffnet am 7. Juli 1992, auf zehn Jahre und drei Monate neu festgesetzt worden und endete am 30. September 1993. Hiervon hatte der BMVg bei der Entscheidung über den Freistellungsantrag auszugehen (§ 8 PersStärkeG).

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG vom 26. Oktober 1965 kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst, zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme am allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweiser Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG) ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Studium der Ingenieurwissenschaften an der Universität der Bundeswehr München vollständig erfüllt (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG).

Die begehrte Freistellung stand im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst hätte der Antragsteller nur dann beanspruchen können, wenn diese die einzig denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg gewesen wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert gewesen wäre (vgl. Beschluß vom 28. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 23.90 -). Das war nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5, 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 1973, 207) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht komme, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn der BMVg bei der Prüfung, ob einem Freistellungsbegehren dienstliche Gründe entgegenstehen, sich auch auf allgemeine dienstliche Erwägungen beruft, soweit sie nicht dem Bereich zuzurechnen sind, über den allein der Berufsförderungsdienst zu entscheiden hat (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 1989 - BVerwG 1 WB 15.89 - <BVerwGE 86, 128>, vom 26. März 1991 - BVerwG 1 WB 51.91 - <DokBer B 1991, 230> und vom 17. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 12.93 -).

Die Auffassung des BMVg, es sei dienstlich geboten, eine Freistellung dort nicht zu gewähren, wo der Soldat selbst das Ende seiner Dienstzeit bestimmen kann und dabei keine Einbuße an seiner Versorgung erleidet, läßt keinen Rechtsfehler erkennen (Beschlüsse vom 17. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 12.93- vom 10. November 1993 - BVerwG 1 WB 22.93 -).

Der Antragsteller hatte mit einem Antrag auf Dienstzeitfestsetzung von neun Jahren und zehn Monaten ein Dienstzeitende zum 30. April 1993 erreichen können, um seine Ausbildung bei der Gesellschaft zur Förderung der Weiterbildung unter Inanspruchnahme des ihm zustehenden Jahresurlaubs fristgerecht am 5. April 1993 beginnen zu können. Sein Einwand, zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Statusänderung im Januar 1992 sei für ihn nicht absehbar gewesen, ob er zum IMP 1993 zugelassen würde, gibt für sein Begehren nichts her. Denn der Antragsteller hätte später, nach Zulassung zum IMP 1993 Anfang Dezember 1992, erneut einen Antrag auf Festsetzung seines Dienstzeitendes stellen können. Hierauf wurde er ausdrücklich noch am 23./25. März 1993 durch seinen Personalbearbeiter beim BMVg - P IV 6 - hingewiesen. Wenn der Antragsteller diesen Weg aus persönlichen Gründen für nicht akzeptabel hielt, mußte dies den BMVg nicht veranlassen, von seinen Grundsätzen abzuweichen.

Nach alledem ist der Antrag insgesamt teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten besteht kein Anlaß, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.