Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.05.1992, Az.: BVerwG 1 WB 54/90

I

Der Antragsteller war Berufssoldat. Sein Dienstverhältnis endete durch Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 3 SG mit Ablauf des 31. Januar 1991. Nach seiner Einstellung als Sanitätsoffizieranwärter in die Bundeswehr am 7. Juli 1969 war er von April 1970 bis Dezember 1976 zum Studium der Medizin beurlaubt. Am 17. Dezember 1976 wurde er zum Stabsarzt ernannt, mit Wirkung vom 1. März 1979 zum Oberstabsarzt und am 27. Februar 1983 zum Oberfeldarzt befördert.

Vom 1. Juli 1983 bis 30. November 1984 wurde er zur fachlichen Weiterbildung am Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) München eingesetzt und anschließend vom 1. Dezember 1984 bis zum 31. Mai 1989 zur Weiterbildung als Orthopäde an die Orthopädische Klinik des Klinikums G... L... Universität ... M... kommandiert. Zum 1. Oktober 1989 wurde er an das BwKrhs w... versetzt. Nachdem er zunächst aus gesundheitlichen Gründen um "Aussetzung" der Versetzung gebeten hatte, meldete er sich dort zum Dienstantritt und wurde noch am selben Tage mangels Dienstfähigkeit "bis auf weiteres" als krank zu Hause an seinen Familienwohnort entlassen.

Für in der Zeit vom 1. Dezember 1984 bis zum 31. Mai 1989 in der Weiterbildung als Orthopäde zusätzlich geleistete Dienste kam er in einer nach eigenen Aufzeichnungen zusammengestellten Berechnung für die Jahre 1984 bis 1987 auf 1.086 ausgleichspflichtige Mehrarbeitsstunden, für die er Freistellung oder andere Ausgleichsleistungen nicht erhalten habe.

Regelungen über Dienstzeiten und gegebenenfalls zu leistende Zusatzdienste sowie deren Ausgleich enthält der zwischen der Wehrbereichsverwaltung (WBV) ... und der LO M... mit Wirkung vom 20. August 1980 geschlossene Vertrag vom 19. August/12. September 1980. Dort heißt es in § 8:

"(1)
Der tägliche Dienst der Soldaten richtet sich nach den für vergleichbare Bedienstete der Ausbildungsstätte geltenden gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen sowie nach den besonderen Gepflogenheiten der Ausbildungsstätte.

(2)
Leisten Soldaten über ihre Dienstobliegenheiten hinaus auf Grund freiwilliger Vereinbarung zusätzlich Bereitschafts-, Nacht- oder Wochenenddienste, so erhalten sie dieselbe Abfindung, die Bedienstete der Krankenanstalt für die gleichen Leistungen erhalten würden. Die Abfindung wird durch die Ausbildungsstätte gegen Vorlage einer zweiten Lohnsteuerkarte unmittelbar an den Soldaten ausgezahlt.

Da die Soldaten über die ihnen im Sinne von § 6 der Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV) gewährten Vergütungen nach § 8 BNV ihrem Disziplinarvorgesetzten gegenüber abrechnungspflichtig sind, erteilt die Ausbildungsstätte nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres Nachweise für den Disziplinarvorgesetzten über die an die Soldaten gezahlten Beträge für ausgeübte Nebentätigkeiten."

Mit Schreiben vom 29. Dezember 1988 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - L -, eingegangen am 3./4. Januar 1989, machte der Antragsteller einen Ausgleichsanspruch diesem gegenüber geltend, wobei er sich die Benennung weiterer auszugleichender Oberstunden vorbehielt.

Unter dem 7. April 1989 erhob der Antragsteller gegenüber dem BMVg - P V 6 - L - Untätigkeitsbeschwerde, nachdem sein Schreiben vom 29. Dezember 1988 bis dahin ohne Antwort geblieben war.

Mit Bescheid vom 6. Oktober 1989, dem Bevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 10. Oktober 1989, wies der Amtschef des Sanitätsamtes der Bundeswehr die Untätigkeitsbeschwerde als unzulässig zurück. Dabei ging er irrtümlich davon aus, daß der Antrag vom 29. Dezember 1988 dem Chefarzt des BwKrhs M... - dem damaligen Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers - nicht vorgelegt worden sei.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 1989, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am 20. Oktober 1989 eingegangen, erhob der Antragsteller weitere Beschwerde. Der Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr (InspSan) wies die Beschwerde unter dem 10. Februar 1990, dem Antragsteller ausgehändigt am 21. Februar 1990, im wesentlichen mit der Begründung zurück, daß Freistellung vom Dienst schon deswegen nicht gewährt werden könne, weil Nr. 1 Abs. 2 Ausf-BestSUV - ZDv 14/5 F 511 - verbindlich festlege, daß die Freistellung vom Dienst als Ausgleich für zusätzlich geleisteten Dienst möglichst im Anschluß an den Dienst gewährt werden solle und innerhalb von zwei Monaten nach diesem Dienst gewährt werden müsse.

Gegen den Bescheid vom 10. Februar 1990 hat der Antragsteller mit Schreiben vom 2. März 1990, beim InspSan eingegangen am 5. März 1990, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der InspSan mit seiner Stellungnahme vom 30. März 1990 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt vor:

Nach der durch die Entlassung aus der Bundeswehr bedingten Erledigung des Freistellungsantrags richte sich sein Begehren nunmehr auf die Abgeltung der geleisteten Mehrarbeitsstunden. Wenn ihm Freizeitausgleich vorenthalten worden sei, habe er hierfür Anspruch auf eine billige Entschädigung. Die Kompensation nicht gewährter Freistellung vom Dienst durch Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung sei in § 8 der Vereinbarung der WBV ... mit der L... M ... vom 19. August/12. September 1980 geregelt. Für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags komme es nicht darauf an, ob er beabsichtige, den Schaden gegenüber dem Bund oder dem Freistaat Bayern geltend zu machen.

Aus der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung ergebe sich das berechtigte Interesse an der Feststellung, daß die Nichtgewährung der Freistellung vom Dienst durch seine Vorgesetzten rechtswidrig gewesen sei. Er sei z.B. dadurch, daß ihm die Einsichtnahme in Verträge zwischen der WBV VI und der L... M... versagt worden sei sowie durch den Befehl seines damaligen Disziplinarvorgesetzten vom 12. September 1985, gegenüber der L... M... hinsichtlich der Oberstunden auf Rechtsmittel zu verzichten, an der Wahrnehmung seiner Rechte gehindert worden, was ihm neben einem denkbaren finanziellen Schaden auch mittelbar Störungen an der Gesundheit zugefügt habe. Diese hätten schließlich zum Ausscheiden aus dem Dienst wegen Dienstunfähigkeit geführt. Zwar handele es sich bei dem insoweit geltend gemachten Schaden nach der Rechtsprechung nicht um einen materiellen, sondern um einen immateriellen Schaden; da aber die dienstliche Überlastung für die Dienstunfähigkeit mitursächlich gewesen sein könnte, stehe ihm möglicherweise ein Folgenbeseitigungsanspruch zu, der als materieller Schaden zu bezeichnen sei.

Zu denken wäre auch an Ansprüche, die sich aus der Erschwerniszulagenverordnung ergäben. Das Begehren festzustellen, daß die Nichtgewährung von Freizeit rechtswidrig gewesen sei, könnte sich schließlich auf das sogenannte Wehrdienstbeschädigungsverfahren auswirken. Er beantragte zunächst:

Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr und nach einem entsprechenden Hinweis des Berichterstatters des Senats beantragt der Antragsteller nunmehr,

Der InspSan bittet,

Er ist der Auffassung, der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzulässig, da die begehrte Feststellung nicht zur Verbesserung der in unmittelbarem Zusammenhang mit dem ursprünglichen Verfahrensgegenstand stehenden Rechtsposition des Antragstellers geeignet sei. Für ihn könne es nur darum gehen, die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches wegen fürsorgewidriger Versagung von Freizeitausgleich zu erleichtern. Insoweit fehle es jedoch an einer gesetzlichen Grundlage, da der Antragsteller keinen Vermögensschaden, sondern nur einen immateriellen Schaden geltend mache. Des weiteren könne § 8 der Vereinbarung der WBV VI mit der LMU München vom 19. August/12. September 1980 nicht zur Begründung eines Anspruchs herangezogen werden, da diese Bestimmung ein Einstehen der Bundeswehr für Leistungen im Verhältnis Soldat - Ausbildungsstätte gerade ausschließe. Das Vorbringen des Antragstellers, die dienstliche Überlastung habe die Dienstunfähigkeit mitbewirkt, da ihm Regenerationsmöglichkeiten vorenthalten worden seien, konkretisiere gleichfalls nur einen Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens. Sein Hinweis auf Auswirkungen im Wehrdienstbeschädigungsverfahren könne das Feststellungsinteresse ebensowenig begründen, da zur Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge einer Wehrdienstbeschädigung die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs genüge, und Ansprüche, die über die Wehrdienstbeschädigungsversorgung hinausgehen könnten, grundsätzlich gesetzlich ausgeschlossen seien. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die behauptete Gesundheitsschädigung auf eine vorsätzliche unerlaubte Handlung zurückzuführen wäre.

Zweifelhaft sei ferner, ob der Antragsteller ernsthaft behaupte, im Falle des Obsiegens den vermeintlichen Schaden in einem Prozeß gegen den Dienstherrn geltend machen zu wollen. Schließlich könne dem Antragsteller auch in der Sache kein Erfolg beschieden sein.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 132.89, die Beschwerdeakte des InspSan/RB - 25-05-11 WB 22/89 - sowie die Beiakten I (InspSan/RB - WB 22/89), II (San ABw - Gl -177/89) und III (Nebenakte InspSan/RB) lagen dem Senat bei der Beratung vor

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1.

Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Zwar richtet sich der Feststellungsantrag nach seinem Wortlaut nicht gegen einen militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn, d.h. gegen die Bundesrepublik Deutschland; denn Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers auf "...Feststellung, daß die Nichtgewährung von Freizeit durch den Dienstherrn rechtswidrig war." Über die Rechtsbeziehungen zwischen Dienstherrn und Soldaten haben die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden (vgl. § 59 SG i.V.m.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO). Daß "Dienstherr" hier aber nicht im Rechtssinne zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragstellers. Denn er beruft sich zur Begründung eines Anspruchs u.a. auch auf seiner Ansicht nach rechtswidrige Verhaltensweisen seiner früheren militärischen Vorgesetzten, so daß er insoweit von einer Rechtsverletzung durch eine ihm gegenüber getroffene Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 WBO ausgeht.

2.

Der Antragsteller begehrte ursprünglich die Gewährung von Freizeitausgleich. Seine Versetzung in den Ruhestand hindert die Fortsetzung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO). Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr ist der Antragsteller auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Er begehrt nunmehr die Feststellung, daß die Nichtgewährung von Freizeit durch die zuständigen Vorgesetzten rechtswidrig gewesen sei.

3.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nicht zulässig, weil der Antragsteller das für diesen Antrag zu fordernde berechtigte Interesse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) nicht dargetan hat.

Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Maßgeblich ist, daß die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]> und vom 26. November 1985 - BVerwG 1 WB 181.84 -). Der Senat hat zwar stets die Auffassung vertreten, daß ein Fortsetzungsfeststellungsantrag, der die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs vorbereiten soll, im allgemeinen statthaft sein wird. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Antrags ist allerdings, daß die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme für einen in Erwägung gezogenen Schadensersatzanspruch überhaupt von Bedeutung sein kann (vgl. Beschlüsse vom 27. Februar 1974 - BVerwG 1 WB 34.73-, vom 29. April 1986 - BVerwG 1 WB 77.85-, vom 2. September 1987 - BVerwG 1 WB 121.83 - und vom 23. März 1988 - BVerwG 1 WB 105.87 -). Um dies beurteilen zu können, muß erkennbar sein, welche Ansprüche konkret aus dem angeblich rechtswidrigen Verhalten des Vorgesetzten hergeleitet werden. Es muß aber auch die Behauptung des Antragstellers, den angeblichen Schaden im Falle eines Obsiegens tatsächlich geltend machen zu wollen, ernstzunehmen sein. Beide Voraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag gegeben sein. Nur im allgemeinen gehaltene Äußerungen eines Antragstellers zu irgendeinem Zeitpunkt des Verfahrens genügen diesen Anforderungen nicht.

a)

Daß die Versagung der Freistellung vom Dienst durch die zuständigen Vorgesetzten überhaupt einen Schadensersatzanspruch des Antragstellers begründen kann, ist zu verneinen. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - <BVerwGE 88, 60> entschieden, daß bei beamtenrechtlichen Schadensersatzansprüchen von dem Schadensbegriff auszugehen sei, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liege. Daher sei der Umstand, "... daß der Kläger ... Mehrarbeitsstunden ausgleichslos zu leisten hatte, ... kein Vermögensschaden und deshalb nicht in Geld zu ersetzen."

Der Senat hat keinen Anlaß, diese Auffassung nicht zu teilen. Damit wäre eine gerichtliche Feststellung, die Vorgesetzten hätten es rechtswidrig unterlassen, dem Antragsteller in der Zeit seiner tatsächlichen Dienstleistung im Bereich des BwKrhs M... (vom 1. Juni 1989 bis zu seiner Erkrankung im Oktober 1989) Freizeitausgleich für im Klinikum G... geleistete Mehrarbeitsstunden zu gewähren, unter keinem Gesichtspunkt zur Verbesserung seiner Position bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüche geeignet, gleichgültig gegenüber wem der Antragsteller solche Ansprüche erheben würde.

b)

Der Hinweis des Antragstellers, die erbetene Feststellung sei geeignet, die Durchsetzung eines Folgenbeseitigungsanspruchs zu erleichtern, verfängt ebenfalls nicht. Nach der Rechtsprechnung des Bundesverwaltungsgerichts - Urteil vom 19. Juli 1984 - BVerwG 3 C 81.82 - <NJW 1985, 817 [f.]> m.w.N. - ist der Folgenbeseitigungsanspruch allein auf die Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Tuns oder Unterlassens der vollziehenden Gewalt gerichtet und gewährt nur einen Anspruch in natura. Dies ist nunmehr, wegen des zwischenzeitlich erfolgten Ausscheidens des Antragstellers aus der Bundeswehr ausgeschlossen.

c)

Soweit sich der Antragsteller auf die Regelung des § 8 der Vereinbarung zwischen der WBV ... und der L... M... vom 19. August/12. September 1980 beruft, wäre die erbetene Feststellung ebenfalls ungeeignet, die Durchsetzung seiner Ansprüche auf einen finanziellen Ausgleich für zusätzliche Dienste zu erleichtern. Solche Ansprüche könnten sich aus der Vereinbarung nur gegen den Freistaat Bayern oder die L... M... richten.

§ 8 der genannten Vereinbarung verfolgt den Zweck, den militärischen Vorgesetzten des an die L... M... kommandierten Soldaten in Fragen des Dienstbetriebes und des Zusatzdienstes von jeder Einflußnahme auszuschließen. Das folgt bereits aus § 8 Abs. 1 der genannten Vereinbarung, wonach sich der tägliche Dienst des Soldaten neben den gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen nach den besonderen Gepflogenheiten der Ausbildungsstätte richtet. Darüberhinaus bestimmt § 7 der Vereinbarung, daß die Soldaten während der Ausbildung den Weisungen der Ausbildungsstätte und des für die Ausbildung verantwortlichen Arztes unterworfen sind. Insbesondere die in § 8 Abs. 2 getroffene Regelung über zusätzliche Bereitschafts-, Nacht- oder Wochenenddienste läßt erkennen, daß insoweit irgendein Tätigwerden der militärischen Vorgesetzten ausgeschlossen ist. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 sind die genannten Zusatzdienste nur auf Grund freiwilliger Vereinbarung durchführbar. Daß mit "Vereinbarung" nur eine solche zwischen Soldat und Ausbildungsstätte bezeichnet wird, ergibt sich aus dem eindeutigen Sachzusammenhang des § 8. Dieses Ergebnis erfährt eine Bestätigung durch die Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 2, wonach die Abfindung für die genannten Zusatzdienste unmittelbar von der LMU München an den Soldaten auszuzahlen ist. Somit können durch § 8 der Vereinbarung zwischen der WBV VI und der LMU München Rechte und Pflichten zwischen dem Soldaten und seinen militärischen Vorgesetzten nicht begründet werden. Der Antragsteller kann deswegen aus § 8 aaO auch keine entsprechenden Ansprüche herleiten. Das Verhalten von Vorgesetzten kann somit keinen Einfluß auf die Durchsetzung eventueller Ansprüche aus der Vereinbarung gegenüber dem Freistaat Bayern oder der L... M... haben.

d)

Die erbetene Feststellung wäre auch nicht geeignet, die Durchsetzung eventueller Ansprüche aus dem Soldatenversorgungsgesetz zu erleichtern. Zur Anerkennung einer gesundheitlichen Schädigung als Folge einer Wehrdienstbeschädigung nach § 81 SVG genügt bereits die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs. Auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Vorgesetzten kommt es nicht an (Beschluß vom 13. Dezember 1989 - BVerwG 1 WB 164.88 - <NZWehrr 1990, 75>). Etwas anderes würde dann gelten, wenn der Antragsteller die behauptete Gesundheitsschädigung auf eine vorsätzlich unerlaubte Handlung zurückführte. Hierzu hat er jedoch nichts vorgetragen.

Entsprechendes hatte zu gelten, wenn der Antragsteller die erbetene Feststellung dazu nutzen möchte, sich einen nicht mehr realisierbaren Anspruch auf Freizeitausgleich mit Geld abgelten zu lassen, wie dies neuerdings auf Grund des Erlasses des BMVg - Fü S I 1 - 19-02-20 - vom 11. Juni 1990 rechtlich möglich ist. Ein solcher Anspruch wäre unabhängig davon, ob die Gewährung von Freizeit rechtmäßig oder rechtswidrig unterblieben ist.

e)

Der Hinweis auf die möglicherweise gegebenen Voraussetzungen für eine Subsumtion des Sachverhalts unter die Erschwerniszulagenverordnung ist schließlich zu unsubstantiiert, um erkennen zu lassen, welche Ansprüche der Antragsteller aus dem angeblich rechtswidrigen Verhalten seiner Vorgesetzten überhaupt herleiten möchte.

Somit kann ein berechtigtes Interesse an dem Fortsetzungsfeststellungsbegehren nicht anerkannt werden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb zurückzuweisen.

Soweit die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Befehls im Räume steht, für die ein berechtigtes Interesse nicht darzutun wäre (§ 19 Abs. 1 Satz 2 WBO; Beschluß vom 15. Januar 1985 - BVerwG 1 WB 53.84 - <BVerwGE 76, 310>), fehlt es an einem entsprechenden Petitum. Der Senat kann über die ausdrücklich gestellten Anträge nicht hinausgehen (vgl. § 88 VwGO).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.