Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.12.1989, Az.: BVerwG 1 WB 164/88

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat im Range eines Oberstleutnants. Vom 25. November 1985 bis zu seiner Versetzung zum Streitkräfteamt (1. April 1989, Dienstantritt: 28. März 1989) war er als Referent im Bundesministerium der Verteidigung - Fü S III 6 - tätig.

In einem als "Kurzmitteilung" bezeichneten Schreiben vom 23. Februar 1987 wandte sich der Antragsteller an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - Fü S III 6 - und bat, "gemäß Erlaß (Anlage) in Diensträumen während meiner Anwesenheit nicht zu rauchen". Mit Schreiben vom 4. Mai 1988, zu dem er mit Schreiben vom 14. Juni 1988 ergänzende Ausführungen machte, beschwerte sich der Antragsteller über

1. a)

   Oberst i. G. ... M., Referatsleiter Fü S III 6,

2. b)

   S I 1,

3. c)

   Oberamtsrat ... T., Personalratsmitglied, bzw.

   Oberstleutnant Te. Vertrauensmann,

4. d)

   Generaloberstabsarzt Dr. ... V. Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens (InspSan),

5. e)

   wer sonst noch passivlegitimiert ist,

weil diese ihm durch Rauchen Gesundheitsschäden zufügten (a) oder zufügen ließen (b bis e). Der Antragsteller verwies darauf, daß sein Antrag vom 23. Februar 1987 erfolglos geblieben sei und machte im übrigen allgemeine Überlegungen zur Frage des Nichtraucherschutzes im Bundesministerium der Verteidigung, das nach seiner Meinung keine ausreichenden Maßnahmen zum Schutz der Nichtraucher veranlasse, geltend. Auch Oberamtsrat T., Personalratsmitglied, und Oberstleutnant Te., Vertrauensmann, nähmen ihre Dienstpflichten zur Vertretung seines Anliegens nicht wahr. Abschließend bat der Antragsteller "erneut um Zusage, daß das BMVg in angemessener Höhe Schadenersatz für entgangene Lebensfreude und Schmerzensgeld für erlittene Gesundheitsschäden zahlt".

Unter dem 2. August 1988 beantragte der Antragsteller beim BMVg, "sofort eine einstweilige Verfügung bis zum endgültigen Beschwerdebescheid zu erlassen, die meine Gesundheit im Dienst vor den Tabakraucheinwirkungen schützt". Diese einstweilige Verfügung könne entweder die Rücksichtnahme der Raucher nach Nichtraucherschutzerlaß des BMVg, wo sie aus eigenem Antrieb fehle, durch dienstliche Anordnungen erzwingen oder der Musterhausordnung des Bundesministers des Innern (BMI) folgen, die das Rauchen in Diensträumen nur gestatte, wenn alle Anwesenden zustimmten, oder sich an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 1984 - 2 C 33.82 - halten.

Mit Bescheid vom 5. August 1988, dem Antragsteller zugestellt am 8. August 1988, wies der BMVg - P II 5 - 25-05-12 335/88 - die Beschwerde zurück, soweit sie sich gegen den Referatsleiter Fü S III 6, gegen Oberstleutnant Te. und gegen Oberamtsrat T. richte. Im übrigen solle eine gesonderte Entscheidung ergehen. Es bestehe auch kein Anlaß, gegen den Referatsleiter Fü S III 6 eine einstweilige Maßnahme zu treffen.

Gegen diesen Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. August 1988, beim BMVg eingegangen am 18. August 1988, die gerichtliche Entscheidung und gleichzeitig vorab den Erlaß einer einstweiligen Verfügung. Mit Beschluß vom 2. November 1988 - 1 WB 147/88 - hat der Senat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird Bezug genommen.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller im wesentlichen vorgetragen:

Das Rauchen des Oberst i.G. M. und weiterer vier Referenten während der einstündigen täglichen Befehlsausgabe sei entgegen der Ansicht des BMVg rücksichtslos. Die Pflicht des Oberst i.G. M. zur Rücksichtnahme setze nicht erst dann ein, wenn er ihn - den Antragsteller - nach den nicht feststellbaren Maßstäben des Referats P II 5 "besonders häufig und intensiv" seinem Rauch aussetze, sondern bereits dann, wenn er - der Antragsteller - sich berechtigterweise belästigt und in seiner Gesundheit beeinträchtigt fühle. Daß er mit seinen Anträgen, in seiner Anwesenheit im Dienst nicht zu rauchen, keineswegs übertriebene Empfindlichkeit ausdrücke, sondern nur den weit- und bundesweit, außer im Bundesministerium der Verteidigung, anerkannten Schutz der Nichtraucher beanspruche, beweise die Musterhausordnung des BMI, die bei Widerspruch eines Besprechungsteilnehmers das Rauchen untersage. Er verweise insoweit erneut auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 1984 und bitte, seine "Beschwerde", soweit diese Oberamtsrat T. und Oberstleutnant Te. betreffe, an die zur Entscheidung zuständige Person oder Stelle zu übergeben. Er sehe im Beschwerdebescheid Ermessensmißbrauch durch willkürliche Fehlauslegung der Tatsachen zu seinem Nachteil und rechtswidrig unbegründete Abweichung von Recht und Verfahren im sonstigen öffentlichen Bereich, die zur pflichtwidrigen Zurückweisung bzw. Nichtweitergabe seiner Beschwerde geführt habe.

Auf den Hinweis des Senats, daß sich die Hauptsache durch die Versetzung des Antragstellers zum 1. April 1989 zum Streitkräfteamt unter vorangehender Kommandierung vom 28. bis 31. März 1989 in der Hauptsache erledigt haben dürfte, erklärt der Antragsteller mit Schreiben vom 20. Juni 1989, daß er auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergehen wolle. Das berechtigte Interesse an dieser begehrten Feststellung ergebe sich daraus, daß bei ihm inzwischen Hautkrebs aufgetreten sei, der nach Erkenntnissen englischer Ärzte vom Tabakrauch ausgelost werden könne. In einem diesbezüglichen Wehrdienstbeschädigungsverfahren wäre die Feststellung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, Gesundheitsschäden durch geeignete Verfahrensregelung vorsorglich von seinen Bediensteten abzuwenden, durchaus von Bedeutung. Auch wenn nur ganz selten ein zweifelsfreier Zusammenhang zwischen einem bestimmten auslosenden Schadstoff (hier Tabakrauch) und einer bestimmten ausgelösten Krankheit (hier Hautkrebs) beweisbar sei, so sollte der Arbeitgeber schon bei der Gefahr solcher Zusammenhänge vorbeugend aus Sorge für die Gesundheit seiner Arbeitnehmer tätig werden.

Auch die Folgekosten seiner unvorhergesehenen Versetzung sehe er im Zusammenhang mit der rücksichtslosen spannungsfordernden und gesundheitsschädigenden Tabakraucheinwirkung/der Oberst i.G. M. seine Untergebenen ausgesetzt habe. Unter rechtlichen Gesichtspunkten bitte er, sein Begehren nach einer klaren Regelung zum Nichtraucherschutz im Geschäftsbereich des BMVg als ein berechtigtes Interesse zu werten. Die gegenwärtige BMVg-Regelung sei nicht geeignet, das spannungsfreie Zusammenleben zu fördern, eher im Gegenteil, und bleibe in ihrer Schutzwirkung weit hinter den einschlägigen Gerichtsurteilen, der Verfahrensregelung in anderen Bereichen des öffentlichen Dienstes und im Ausland zurück und sei gar keine Regelung, sondern eine Beschwörung des allseitigen guten Willens zur Duldung.

Im ideellen Bereich sehe er ein berechtigtes Interesse an einer in sich widerspruchsfreien Gesamtvorstellung zum grundgesetzlich geschützten Recht auf Leben und Gesundheit. Die fehlende Nichtraucherschutzregelung des BMVg und der noch immer einzig gültige Rücksichtsaufruf vom 2. Juni 1976 bringe auch im nachgeordneten Bereich des Streitkräfteamts die gleichen Schwierigkeiten wie im BMVg selbst hervor. Auch hier, in seiner neuen derzeitigen Dienststelle habe er beantragt, sich bei dienstlichen Besprechungen vor Tabakrauch zu schützen, bisher jedoch ohne Erfolg.

Da wegen des geschilderten Erlaßnotstands der BMVg den unbefriedigenden gegenwärtigen Zustand nicht selbst heilen könne, wäre eine höchstrichterliche Entscheidung, die diesen binde, eine große Hilfe für alle Nichtraucher im Geschäftsbereich des BMVg, darunter auch für ihn selbst in seiner jetzigen Lage.

Im übrigen sei auch nicht ausgeschlossen, daß er selbst mit Oberst i.G. M. wieder dienstlich zusammentreffen und dieser wiederum in seiner Gegenwart rauchen werde.

Die nach stattgebender Senatsentscheidung vielleicht schneller erlassenen und wirksamer gefaßten Nichtraucherschutzbestimmungen des BMVg würden nicht nur seiner (Rest-)Gesundheit, sondern auch allen anderen Soldaten, einschließlich der Raucher selbst, zum "unmittelbaren Vorteil" gereichen, da sie alle, zumindest während der Dauer ihres Zusammenseins mit Nichtrauchern, den Gesundheitsgefahren des Rauchens entgingen. Auch hier sei es nicht verständlich, wie der BMVg die Warnung, die der Gesundheitsminister auf jede Zigarettenpackung und - reklame drucken lasse, in den Wind schlage.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Feststellungsantrag sei unzulässig, soweit dem ursprünglichen Antrag eine hinreichende Bestimmtheit fehle. Darüber hinaus bestehe kein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dem Oberst i.G. M. hätte das Rauchen in Gegenwart des Antragstellers verboten werden müssen. Da der Antragsteller nach seiner Versetzung nicht mehr unter seinem früheren Referatsleiter diene, könne die begehrte Entscheidung seine Rechtsposition diesem gegenüber nicht verbessern, sie würde auch andere Vorgesetzten in keiner Weise verpflichten. Die beantragte Feststellung würde ihm auch in einem Schadensersatzprozeß oder in einem Wehrdienstbeschädigungsverfahren nichts nützen. Die Durchsetzung entsprechender Ansprüche wäre von vorneherein offensichtlich aussichtslos, weil es keinerlei Anhaltspunkte dafür gäbe, daß eine Kausalität zwischen dem Unterlassen des BMVg und dem Hautkrebs des Antragstellers bestehe. Schließlich könne das Feststellungsinteresse nicht mit dem "Erlaßnotstand" auf dem Gebiet des Rauchens begründet werden. Selbst wenn der BMVg sich entschlösse, nach einer stattgebenden Senatsentscheidung (schneller) entsprechende Vorschriften zum Schutz der Nichtraucher zu erlassen, hätte der Antragsteller dadurch keine "unmittelbaren" Vorteile.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - 587/88 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B waren Gegenstand der Beratung des Senats.

II

Mit dem nunmehr gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag begehrt der Antragsteller die Feststellung, daß der BMVg verpflichtet gewesen wäre, u.a. seinem früheren Referatsleiter, Oberst i.G. M., zu verbieten, in seiner - des Antragstellers - Anwesenheit zu rauchen. Dieser Antrag ist unzulässig, weil für ihn das für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zwingend erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung fehlt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Zur Begründung seines Feststellungsinteresses beruft sich der Antragsteller zunächst darauf, daß die beantragte Feststellung für ein wegen seiner Hautkrebserkrankung mögliches Wehrdienstbeschädigungsverfahren vorgreiflieh sein konnte. Er verweist wegen der möglichen Kausalität auf eine Presseveröffentlichung, in der unter Hinweis auf Erkenntnisse britischer Wissenschaftler auf den möglichen Kausalzusammenhang zwischen Rauchen und Hautkrebs hingewiesen wird, und der mit der Bemerkung abschließt, daß schon das Passivrauchen ein ernstzunehmender Risikofaktor sei. Hinsichtlich dieses Vorbringens ist folgendes zu berücksichtigen:

Das Gesetz über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihrer Hinterbliebenen (Soldatenversorgungsgesetz - SVG) gewährt dem Soldaten eine Versorgung bzw. einen Ausgleich wegen der Wehrdienstbeschädigung nach näherer Maßgabe der §§ 80 ff. Eine Wehrdienstbeschädigung ist eine gesundheitliche Schädigung, die durch eine Wehrdienstverrichtung, durch einen während der Ausübung des Wehrdienstes erlittenen Unfall oder durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist (§ 81 Abs. 1 SVG). Zur Anerkenung einer Gesundheitsstörung als Folge einer Wehrdienstbeschädigung genügt die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs (§ 81 Abs. 5 Satz 1 SVG). Ober die nach diesem Gesetz zu gewährenden Leistungen hinausgehende Ansprüche sind durch § 91 a SVG - abgesehen von Fällen vorsätzlicher unerlaubter Handlung - ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 13. Dezember 1978 - 1 WB 98, 277/77 -, vom 19. Juni 1973 - 1 WB 176/71 -, vom 23. November 1983 - 1 WB 103/81 - und vom 26. November 1985 - 1 WB 181/84). Da nicht ersichtlich ist und auch vom Antragsteller nicht vorgetragen wird, daß die von ihm behauptete Gesundheitsschädigung auf eine vorsätzliche unerlaubte Handlung zurückzuführen sei, und andererseits die Rechtswidrigkeit einer Verhaltensweise nicht Voraussetzung für die Gewährung von Ansprüchen aus §§ 80 ff. SVG ist, ist nicht erkennbar, woraus sich ein Feststellungsinteresse in diesem Zusammenhang herleiten ließe.

Dafür, daß der Antragsteller erneut als Mitarbeiter des Oberst i.G. M. eingesetzt werden konnte oder daß die Möglichkeit bestünde, der Antragsteller käme auch künftig mit Oberst i.G. M. regelmäßig dienstlich in Berührung, ergeben sich keinerlei konkrete Anhaltspunkte. Der Antragsteller hat hierzu auch nichts substantiiert vorgetragen. Im übrigen ist der Senat überzeugt, daß Oberst i.G. M. im Falle eines aus dienstlichen Gründen unumgänglichen Zusammentreffens mit dem Antragsteller die ihm im Rahmen der "mittäglichen Befehlsausgaben" im Referat Fü III S durch den BMVg auferlegte Rücksicht gegenüber dem Antragsteller auch in einem solchen Fall beachten wird.

Ein Feststellungsinteresse kann auch nicht damit begründet werden, daß die begehrte Feststellung dem BMVg dienlich sein könnte, den "Nichtraucherschutz schneller auf den zeitgemäßen Stand" zu bringen. Selbst wenn eine solche gerichtliche Entscheidung den BMVg veranlassen würde, entsprechende Vorschriften zum Schutz der Nichtraucher umgehend zu erlassen, handelt es sich dabei um keinen Vorteil, der den Antragsteller in seinen rechtlichen Interessen unmittelbar berühren würde, sondern um einen Rechtsreflex, der kein Feststellungsinteresse begründet.

Soweit der Antragsteller ein Feststellungsinteresse im ideellen Bereich geltend macht, beruft er sich ersichtlich auf seinen Grundrechtsschutz aus Art. 2 Abs. 2 GG. Die von ihm begehrte Feststellung, der BMVg wäre verpflichtet gewesen, Oberst i.G. M. das Rauchen in seiner Anwesenheit zu verbieten, kann jedoch seine Rechtsposition, wie dargelegt, nicht verbessern, da keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, der Antragsteller könnte erneut Gefährdungen des Rauchens durch Oberst i.G. M. ausgesetzt werden. Soweit der Antragsteller zusätzlich die Feststellung begehrt, der BMVg hätte auch "anderen" das Rauchen verbieten müssen, ist die begehrte Feststellung viel zu unbestimmt, als daß der Senat damit die Schutzsphäre des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 2 GG festlegen und abgrenzen könnte.

Der Antrag ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.