Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.11.1993, Az.: BVerwG 1 WB 22.93

I

Der Antragsteller war am 1. Juli 1982 in die Bundeswehr eingetreten und hatte sich für eine Dienstzeit von zwölf Jahren verpflichtet, die am 30. Juni 1994 geendet hätte. Er war zuletzt Batteriechef der 2./Panzerartilleriebataillon ... in N....

Der Antragsteller ist Diplom-Ingenieur (Universität) des Vermessungswesens und durchläuft seit dem 2. Mai 1993 die Referendarausbildung für den höheren Vermessungsdienst beim B. Staatsministerium ....

Am 24. März 1992 beantragte der Antragsteller beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg), seine Dienstzeit in Anwendung des § 4 PersStärkeG auf elf Jahre und drei Monate festzusetzen. Zugleich beantragte er eine Freistellung vom militärischen Dienst auf die Dauer von fünf Monaten, um am 2. Mai 1993 die Referendarausbildung beginnen zu können.

Mit Bescheid vom 1. Oktober 1992 setzte der BMVg - P III 3 - die Dienstzeit antragsgemäß neu fest.

Unter dem 4. November 1992 beantragte der Antragsteller Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. Mai bis zum 30. September 1993. Dieses Begehren lehnte der BMVg - P III 3 - mit Bescheid vom 29. Dezember 1992 ab; zwar könne nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Durchführungsverordnung zu §§ 4, 5 und 5 a SVG eine Freistellung vom militärischen Dienst gewährt werden. Von dieser Möglichkeit werde aber kein Gebrauch gemacht, wenn der Soldat das Ende seiner Dienstzeit mit dem Antrag nach § 4 PersStärkeG selbst bestimmen könne. Er könne das Ende der Dienstzeit so festlegen lassen, daß er anschließend ohne Freistellung mit der gewünschten Ausbildung beginnen könne. Würde ihm dagegen noch zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt, sich vom militärischen Dienst freistellen zu lassen, käme es zu einer "Überversorgung".

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 4. Januar 1993 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 1993, beim BMVg als Telefax am selben Tag eingegangen, hat er Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der BMVg mit Schreiben vom 6. April 1993 dem Senat vorgelegt hat.

Inzwischen hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. März 1993, eingegangen beim Senat am 5. März 1993, den Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die begehrte Freistellung rechtzeitig vor dem 2. Mai 1993 zu erhalten, beantragt. Auf Anraten des BMVg und mit der Zusicherung, einem entsprechenden Antrag rechtzeitig stattgeben zu wollen, beantragte der Antragsteller unter dem 5. April 1993, sein Dienstzeitende auf den 30. April 1993 festzusetzen. Diesem Begehren wurde entsprochen. Das Dienstverhältnis des Antragstellers endete am 30. April 1993.

Der Antragsteller hat daraufhin die Hauptsache des Eilverfahrens für erledigt erklärt und Kostenentscheidung beantragt. Der Senat hat den Antrag, die dem Antragsteller im Eilverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, zurückgewiesen (Beschluß vom 17. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 12.93 -).

Der Antragsteller trägt vor, einen Anspruch auf die begehrte Freistellung gehabt zu haben. Die Ablehnung sei rechtswidrig gewesen. Er habe von Anfang an deutlich gemacht, daß er die Neufestsetzung der Dienstzeit und die Freistellung begehre. Bei Neufestsetzung der Dienstzeit auf elf Jahre und drei Monate in Verbindung mit der begehrten Freistellung von fünf Monaten hätten ihm anschließend noch Übergangsgebührnisse für die Dauer von 18 Monaten zugestanden. Da die Referendarausbildung zwei Jahre dauere, wäre insgesamt nur eine Versorgungslücke von einem Monat entstanden, in dem er nur Anwärterbezüge bekommen hätte. Dies hätte er verkraften und in Kauf nehmen können.

Bei Antragstellung am 24. März 1992 sei er davon ausgegangen, daß seinen Anträgen, auch dem Antrag auf Freistellung für fünf Monate, stattgegeben würde. Entsprechend habe er seine finanzielle Planung eingerichtet.

Wäre ihm bereits bei Antragstellung im März 1992 eröffnet worden, daß zwar eine Verkürzung der Dienstzeit ohne weiteres möglich sei, jedoch einem Antrag auf Freistellung nicht stattgegeben werden würde, hätte er schon damals eine andere Finanz- und Lebensplanung vorgenommen. Der Fürsorgepflicht hätte es oblegen, ihn auf diesen Umstand hinzuweisen. Bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermessens habe der BMVg diese Umstände nicht berücksichtigt.

Er, der Antragsteller, habe wegen finanzieller Einbußen ein berechtigtes Interesse daran, daß die Rechtswidrigkeit der Versagung der Freistellung festgestellt werde.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg hat beantragt,

Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Feststellungsantrags bestünden nicht.

Der Antrag sei jedoch unbegründet. Die Freistellung habe in seinem Ermessen gestanden. Eine vorzeitige Freistellung hätte der Antragsteller nur beanspruchen können, wenn diese die einzig denkbare ermessensgerechte Entscheidung gewesen wäre, der Ermessensspielraum also auf Null reduziert gewesen wäre. Dies sei nicht der Fall.

Er habe in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens in Allgemeinen Verwaltungsvorschriften bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht komme, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Er dürfe sich dabei auch auf allgemeindienstliche Erwägungen berufen, soweit sie nicht dem Bereich zuzurechnen seien, über den allein der Berufsförderungsdienst zu entscheiden habe. Es sei dienstlich geboten gewesen, keine Freistellung zu gewähren, weil der Antragsteller selbst das Ende seiner Dienstzeit habe bestimmen können und dabei keine Einbuße an seiner Versorgung erlitten habe, also die für die Höhe der Versorgungsansprüche geltenden Wehrdienstzeiten nicht unterschritten worden seien.

Für die Frage, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden sei, seien die Ausführungen des Antragstellers im übrigen nicht genügend substantiiert.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Senatsakten 1 WB 12.93 (Eilverfahren), die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 71/93 - sowie die Stammakte des Antragstellers, Teile A und C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Das ursprüngliche Begehren hat sich mit der Beendigung des Dienstverhältnisses am 30. April 1993 erledigt.

Das berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung ergibt sich daraus, daß dem Antragsteller für die Zeit einer Freistellung vom Dienst Dienstbezüge zugestanden hätten.

Der Antrag ist indes unbegründet.

Der Antragsteller hatte keinen Anspruch auf die begehrte Freistellung.

Die Dienstzeit des Antragstellers ist durch Verfügung des BMVg vom 1. Oktober 1992, dem Antragsteller eröffnet am 13. Oktober 1992, auf elf Jahre und drei Monate neu festgesetzt worden und hätte am 30. September 1993 geendet. Hiervon hatte der BMVg bei der Entscheidung über den Freistellungsantrag auszugehen (§ 8 PersStärkeG).

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG vom 26. Oktober 1965 (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme am allgemein-beruflichen Unterricht bzw. wahlweiser Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG) ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Studium an der Universität der Bundeswehr München vollständig erfüllt (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG).

Die begehrte Freistellung stand im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst hätte der Antragsteller nur dann beanspruchen können, wenn diese die einzig denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg gewesen wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert gewesen wäre (vgl. Beschluß vom 28. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 23.90 -). Das war nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5, 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 1973, 207) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht komme, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.

Der Senat geht davon aus, daß der BMVg bei der Prüfung, ob einem Freistellungsbegehren dienstliche Gründe entgegenstehen, sich auch auf allgemeine dienstliche Erwägungen berufen darf, soweit sie nicht dem Bereich zuzurechnen sind, über den allein der Berufsförderungsdienst zu entscheiden hat (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 1989 - BVerwG 1 WB 15.89 - <BVerwGE 86, 128> und vom 26. März 1991 - BVerwG 1 WB 51.91 - <DokBer B 1991, 230>). Über Freistellungsanträge ist unter truppendienstlichen und Berufsförderungs-Gesichtspunkten zu entscheiden. Da der Berufsförderungsdienst lediglich darüber zu befinden hat, ob die Freistellung einer förderungswürdigen Tätigkeit dienen soll, kann er dienstliche Belange, die gegen die Freistellung sprechen, nicht berücksichtigen. Es muß demnach dem im truppendienstlichen Bereich zuständigen Vorgesetzten zukommen, über die Prüfung der individuellen Entbehrlichkeit des Antragstellers hinaus auch zu prüfen, ob allgemeine dienstliche Gründe der Freistellung entgegenstehen.

Die Auffassung des BMVg, es sei dienstlich geboten, eine Freistellung dort nicht zu gewähren, wo der Soldat selbst das Ende seiner Dienstzeit bestimmen kann und dabei keine Einbuße an seiner Versorgung erleidet, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar handelt es sich bei der Freistellung vom militärischen Dienst unter Fortzahlung der Dienstbezüge nicht um eine "Überversorgung" im rechtstechnischen Sinn; denn dem Soldaten stehen bei der Freistellung vom Dienst seine Dienstbezüge zu (vgl. § 65 Abs. 3, § 5 BBesG). Es ist aber rechtlich nicht geboten, dem Soldaten über die ihm zustehende Versorgung hinaus stets durch die Gewährung seiner Dienstbezüge für fünf Monate - ohne Dienstleistung - den Berufswechsel zu erleichtern. Es genügt jedenfalls, daß eine Freistellung in diesem Zusammenhang erst dann gewährt wird, wenn sonst die Versorgungsansprüche vermindert wären. Daß dies bei dem Antragsteller durch die weitere Verkürzung der Dienstzeit auf den 30. April 1993 tatsächlich eingetreten ist, hat er nicht dargelegt. Demnach ist die Regelung, wie sie in der Personalinformation BMVg - P III 1 - von 1992 (E Nr. 1) festgehalten ist, rechtlich nicht zu beanstanden.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan. Es ist in diesem Zusammenhang im übrigen darauf hinzuweisen, daß auf Grund neu gewonnener Erkenntnisse bei der Anwendung des Personalstärkegesetzes eine Verwaltungspraxis mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden durfte und daß die Richtlinie von November 1992 bereits galt, als über den Freistellungsantrag des Antragstellers entschieden wurde.

Der BMVg war auch nicht "aus vorausgegangenem Tun" verpflichtet, dem Antragsteller die begehrte Freistellung zu gewähren. Der Antragsteller hat allerdings von vornherein das Begehren auf Neufestsetzung der Dienstzeit mit dem Freistellungsbegehren verknüpft und im Ergebnis die Freistellung zur Bedingung für die Statusänderung gemacht. Es spricht vieles dafür, daß unter den gegebenen Umständen die Neufestsetzung der Dienstzeit jedenfalls deshalb nicht hätte erfolgen dürfen, weil der BMVg im Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr bereit war, eine Freistellung vom Dienst zu gewähren. Die eventuelle Fehlerhaftigkeit der Statusentscheidung löst aber nach der Auffassung des Senats keinen Anspruch auch auf die von Anfang an begehrte Freistellung aus. Ein solcher Anspruch hätte allenfalls dann bestehen können, wenn der Antragsteller vor der Entscheidung über die Dienstzeitverkürzung in bezug auf die Entscheidung über den Freistellungsantrag im unklaren gelassen worden wäre. Dies ist indes nicht der Fall gewesen. Der Senat geht auch heute davon aus, daß die von ihm im Eilverfahren verwerteten dienstlichen Erklärungen des Hauptmanns W. vom 24. März 1993 und diejenige des Überstleutnants E. vom selben Tag, in denen bestätigt worden ist, daß der Antragsteller in der Zeit von August bis Oktober 1992 mehrfach darauf hingewiesen worden ist, daß eine Koppelung zwischen einer Dienstzeitverkürzung und einer fünfmonatigen Freistellung nicht erfolgen würde, inhaltlich richtig sind. Der Antragsteller hat sich hierzu nach der Zustellung des Beschlusses vom 17. Mai 1993 am 21. Mai 1993 in seinem Schriftsatz vom 23. Juni 1993 nicht geäußert. Danach war ihm rechtzeitig vor der Entscheidung in der Statusangelegenheit bekannt, daß dem Freistellungsbegehren nicht stattgegeben werden würde. Sofern ihm unter diesen Umständen ein Verbleiben bei der ursprünglichen Verpflichtungszeit und deshalb eine Rücknahme seines Antrags auf Dienstzeitverkürzung sachdienlicher erschienen wäre, hätte er sich entsprechend verhalten können.

Die Verweigerung der Freistellung war nach alledem nicht rechtswidrig. Der Feststellungsantrag ist deshalb zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.