Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.02.1989, Az.: BVerwG 1 WB 15.89

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von 14 Jahren, die am 30. September 1989 endet. Im Rahmen seiner Offizierausbildung absolvierte er ab Oktober 1978 ein Fachhochschulstudium der Betriebswirtschaft an der Hochschule (jetzt: Universität) der Bundeswehr M., das er am 9. Dezember 1981 erfolgreich abschloß. Seit dem 1. April 1986 ist er als Kompaniechef der 3./Panzergrenadierbataillon ... in C. eingesetzt.

Am 3. Februar 1988 beantragte er seine Freistellung vom militärischen Dienst vom 1. Mai 1989 an zur Durchführung einer Fachausbildung vom 1. Mai 1989 bis 30. April 1990 bei der Firma ... Sch. GmbH & Co. KG in D. - dem elterlichen Betrieb - zum Geschäftsführer.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 2 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 25. Mai 1988 ab. Einer Freistellung stünden "zumindest zur Zeit" dienstliche Gründe entgegen, da ein geeigneter Nachfolger für den 1. Mai 1989 zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zur Verfügung stehe und es dienstlich nicht vertretbar sei, bereits jetzt Festlegungen über etwaige Behelfsmöglichkeiten zu treffen. Es bleibe dem Antragsteller unbenommen, zu einem späteren Zeitpunkt - sinnvollerweise nach dem 1. November 1988 - erneut einen Antrag zu stellen.

Der Bescheid ist dem Antragsteller nach seiner vom BMVg nicht widersprochenen Erklärung am 6. Juni 1988 zugegangen. Mit Schreiben vom 9. Juni 1988, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 14. Juni 1988, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 5. August 1988 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 139/88).

Mit Schreiben vom 3. Februar 1989 hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt. Eine weitere Verzögerung führe zu erheblichen Nachteilen in seinen persönlichen und familiären Verhältnissen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, die Festlegung des BMVg, seine, des Antragstellers, Nachfolge erst im November 1988 zu planen, könne im Hinblick auf die in Nr. 6 Abs. 4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften (VwV) zum Soldatenversorgungsgesetz (SVG) vorgeschriebene Antragsfrist von einem Jahr vor Beginn der Freistellung nicht zu seinen Lasten gehen. Auch von ihm als Kompaniechef werde verlangt, im Rahmen der Personalplanung der Kompanie Nachfolgeplanungen über einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten vorzunehmen und dabei auch Lücken in der Bedarfsdeckung in Kauf zu nehmen. Seiner Freistellung entgegenstehende Gründe seien nicht erkennbar. Bei Ablehnung der Freistellung vom militärischen Dienst zum 1. Mai 1989 und Nichtantreten der Ausbildung zu diesem Zeitpunkt könne er diesen Arbeitsplatz nicht erhalten. Dabei sei es unerheblich, daß es sich um einen Familienbetrieb handle, in dem u.a. sein Vater und sein Bruder Geschäftsführer seien. Wenn der BMVg sich jetzt - im Gegensatz zum zuständigen Kreiswehrersatzamt (KWEA) R. - darauf berufe, die rechtlichen Voraussetzungen für eine vorgezogene Fachausbildung lägen nicht vor, prüfe und bewerte der BMVg unzulässigerweise firmeninterne Sachzwänge. Schließlich sehe er den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, denn den Anträgen anderer Offiziere, z.B. seines Bruders und des Hauptmanns A., die ebenfalls in Familienbetrieben ausgebildet worden seien, sei stattgegeben worden.

Der BMVg beantragt,

Nachdem er zunächst - im Hauptsacheverfahren - vorgetragen hat, daß dienstliche Gründe einer Freistellung des Antragstellers vom militärischen Dienst entgegenstünden und den Interessen des Antragstellers mit der Möglichkeit entgegengekommen werde, zu einem späteren Zeitpunkt erneut einen Freistellungsantrag stellen zu können, beruft der BMVg sich jetzt ausdrücklich nicht mehr auf konkrete, einer Freistellung entgegenstehende dienstliche Gründe. Darauf komme es nicht mehr an, denn die vorgezogene Fachausbildung, die der Antragsteller erstrebe, sei nicht erforderlich. Für eine vorzeitige Freistellung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG (DVO) sei entsprechend § 18 Abs. 3 DVO nur Raum, wenn sonst die im Einzelfalls in Betracht kommende Ausbildung nicht, wie in § 10 Abs. 1 DVO vorgesehen, unverzüglich nach Beendigung des Dienstverhältnisses begonnen werden könne. Diese Voraussetzung fehle beim Antragsteller. Es handle sich um eine betriebsgebundene, individuell für den Sohn eines der Geschäftsführer konzipierte Ausbildung und es gebe daher keine ausbildungsspezifischen Sachzwänge, die einen Ausbildungsbeginn bereits während der Wehrdienstzeit ab dem 1. Mai 1989 erforderten. Die Ausbildung könne vielmehr ohne weiteres in unmittelbarem Anschluß an das Dienstzeitende am 30. September 1989 begonnen werden. Die vom Antragsteller vorgetragenen Umstände seien zwar für die Berufsaufnahme und für Firmenbelange möglicherweise erheblich, könnten jedoch nach dem SVG und den zugehörigen Regelungen eine Freistellung nicht tragen.

Er, der BMVg, habe als personalbearbeitende Stelle unabhängig vom Tatbestandsmerkmal der "dienstlichen Gründe" Freistellung vom militärischen Dienst nur zur Durchführung einer erforderlichen Fachausbildung zu gewähren. Daraus ergebe sich die Verpflichtung, alle rechtlich und tatsächlich erheblichen Voraussetzungen für die Fachausbildung zu prüfen. Eine Auslegung der Bestimmungen der DVO, daß für die Ablehnung der Freistellung durch die personalbearbeitende Stelle nur dienstliche Gründe maßgeblich sein dürften und daß das zuständige KWEA nach Gewährung der Freistellung allenfalls angewiesen werden könne, einen ablehnenden Fachaubsbildungsbescheid zu erlassen, wäre widersprüchlich. Zudem widerspreche eine Freistellung, losgelöst von dem damit verfolgten Zweck allein unter dem Gesichtspunkt konkret nicht entgegenstehender dienstlicher Gründe, der Verpflichtung der Verwaltung zu gesetzesmäßigem Handeln. Er, der BMVg, könne sich auf Grund seiner fachlichen Kompetenz und Weisungsbefugnis ohne weiteres über die positive Empfehlung des KWEA hinwegsetzen und zudem anordnen, nach Versagung der Freistellung den Fachausbildungsbescheid in der beantragten Form abzulehnen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und im Hauptsacheverfahren 1 WB 139/88 gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag vom 3. Februar 1989 ist dahin aufzufassen, daß der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn vorläufig zum 1. Mai 1989 vom militärischen Dienst freizustellen.

Dieser Antrag ist zulässig (BVerwGE 33, 42) und auch begründet.

1.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Freistellung vom militärischen Dienst. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 7. Januar 1987 - 1 WB 188/86 - und vom 10. März 1988 - 1 WB 33/88).

Mit dem Hauptsacheverfahren 1 WB 139/88 erstrebt der Antragsteller ausschließlich die Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer, von ihm gesondert beim KWEA - Berufsförderungsdienst (BfD) - Regensburg beantragten Fachausbildung vom 1. Mai 1989 an. Nur die Freistellung vom militärischen Dienst war Gegenstand des Antrags vom 3. Februar 1988 und des ablehnenden Bescheides des BMVg - P III 2 - vom 25. Mai 1988.

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache, über das als Verpflichtungsantrag grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden ist (BVerwGE 63, 1; BVerwG Beschluß vom 10. März 1988 a.a.O.), hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Grundlage für eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst zum Zwecke der Fachausbildung ist § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO. Hiernach kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme am allgemein-beruflichen Unterricht bzw. wahlweiser Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG), ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Fachhochschulstudium der Betriebswirtschaftslehre von mehr als eineinhalb Jahren vollständig erfüllt (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). In dieser Situation ist § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO auf den Antragsteller unmittelbar anzuwenden; nachdem durch das Siebente Gesetz zur Änderung des SVG vom 7. Juli 1980 (BGBl I S. 851) § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG geändert und klargestellt worden ist, daß der Anspruch nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SVG im Umfang der Teilnahme an einer Ausbildung u.a. an einer Fachhochschule nicht, wie durch das Gesetz zur Verbesserung der Haushaltsstruktur vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S. 3091) bestimmt werde, "erlischt", sondern sich "vermindert", bedarf es keiner "analogen Anwendung" (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az 37-61-05 - vom 24. Mai 1977).

Der Antragsteller hat unabhängig davon, ob es sich um eine zu bewilligende Fachausbildung handelt, keinen Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn dies die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87 - m.w.N.). Das ist hier der Fall.

Der BMVg hat das ihm in § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO eingeräumte Ermessen in Nr. 11 Abs. 5 VwV dahin konkretisiert, daß eine Freistellung nur in Betracht komme, soweit dienstliche Gründe ihr nicht entgegenstehen. Nachdem der BMVg sich zunächst darauf berufen hatte, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil für ihn "zum jetzigen Zeitpunkt" kein Nachfolger zur Verfügung stehe, beruft er sich nunmehr - offensichtlich nach der in seinem angefochtenen Bescheid P III 2 vom 25. Mai 1988 und in seiner Stellungnahme vom 5. August 1988 angekündigten erneuten Überprüfung zu einem späteren Zeitpunkt - ausdrücklich nicht mehr auf konkrete dienstliche Gründe, die einer Freistellung entgegenstehen. Es ergibt sich auch aus dem weiteren Vorbringen des BMVg, daß er konkrete dienstliche Gründe gegen eine Freistellung des Antragstellers nicht geltend machen, sondern sich ausschließlich auf die generelle Dienstleistungspflicht des Antragstellers auf dessen Dienstposten berufen will.

2.

Der BMVg kann sich derzeit für die Ablehnung der begehrten Freistellung vom militärischen Dienst nicht darauf berufen, daß nach seiner Beurteilung fachliche oder rechtliche Gründe der Bewilligung der Fachausbildung vom 1. Mai 1989 an entgegenstünden und er sich auf Grund seiner fachlichen Kompetenz und Weisungsbefugnis ohne weiteres über die positive Empfehlung des KWEA - BfD - hinwegsetzen und zudem anordnen könne, nach Versagung der Freistellung die Fachausbildung in der beantragten Form abzulehnen. Denn gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 DVO trifft die Entscheidung über den zweiten Teil (§§ 9 bis 15) und den §§ 16, 18 und 20 DVO das KWEA - BfD -, in dessen Bereich der Soldat seinen Standort hat. Danach ist im vorliegenden Fall das KWEA - BfD - R. für die Bewilligung oder Ablehnung der beantragten Fachausbildung zuständig und es hat dabei auch zu prüfen, ob - in entsprechender Anwendung von § 18 Abs. 3 DVO - ein vorgezogener Beginn der Fachausbildung (vgl. § 10 Abs. 1 DVO) erforderlich ist. Der BMVg hat gemäß Nr. 28 Abs. 4 VwV als personalbearbeitende Stelle des Antragstellers und damit im Rahmen des militärischen Über-/Unterordnungsverhältnisses als militärischer Vorgesetzter zunächst ausschließlich über die Freistellung vom militärischen Dienst, d.h. darüber zu entscheiden, ob die Freistellung dienstlich möglich ist. Daß der BMVg diese Abgrenzung der Entscheidungsbefugnis zwischen der personalbearbeitenden Stelle und dem zuständigen KWEA - BfD - bisher nicht anders gesehen hat, ergibt sich aus seinem Erlaß "VR I 7 (S III 2) - Az 37-51-03 - vom 14. Dezember 1962 (VMBl-ErlSa. 134. Ergänzungslieferung (9/1986) F 37-51-03 ²) - Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung der Fachausbildung", in dem unter Hinweis auf § 10 Abs. 2 DVO in der jetzigen Fassung bestimmt ist:

"Es ist wie folgt zu verfahren:

1.
Die zuständige Dienststelle des Berufsförderungsdienstes klärt nach Eingang des Antrags auf Gewährung einer Fachausbildung, die vor Ablauf der Wehrdienstzeit beginnen soll, über die Einheit bzw. Dienststelle bei der personalbearbeitenden Stelle, ob der Soldat zur Durchführung der Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt wird (Anlage 1).

2.
Die personalbearbeitende Stelle prüft, ob die Freistellung dienstlich möglich ist und übersendet ihre Entscheidung der zuständigen Dienststelle des Berufsförderungsdienstes; gleichzeitig benachrichtigt sie die Einheit bzw. Dienststelle des Soldaten (Anlage 2).

3.
Die zuständige Dienststelle des Berufsförderungsdienstes erteilt dem Soldaten unter Berücksichtigung der Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle einen rechtsmittelfähigen Bescheid über seinen Antrag auf Fachausbildung und gibt eine Durchschrift an die personalbearbeitende Stelle.

..."

Wenn darüber hinaus in Nr. 28 Abs. 4 VwV bestimmt ist, daß die personalbearbeitende Stelle über ihre Entscheidung bezüglich der Freistellung vom militärischen Dienst den Soldaten einen schriftlichen Bescheid mit Rechtsmittelbelehrung zu erteilen und eine Durchschrift dem zuständigen KWEA - BfD - zu übersenden hat, ändert dies ebensowenig an dem dargelegten Inhalt der Entscheidungszuständigkeit der personalbearbeitenden Stelle als militärischer Vorgesetzter im Verhältnis zu derjenigen des KWEA - BfD - wie die Regelung in Nr. 28 Abs. 5 VwV, wonach das KWEA - BfD - die Entscheidung über einen Antrag auf Fachausbildung, für die eine Freistellung vom militärischen Dienst erforderlich ist, erst zu treffen hat, nachdem die personalbearbeitende Stelle über die Freistellung entschieden hat.

Mit den in Nr. 28 Abs. 4 VwV getroffenen Regelungen ist eine die Verwendung des Soldaten betreffende Entscheidung bewußt verselbständigt und dem Soldaten damit die Möglichkeit eingeräumt worden, diese Entscheidung unabhängig von der späteren Entscheidung des KWEA - BfD - über seinen Antrag auf Fachausbildung förmlich anfechten und der Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte (§ 59 SG, § 17 Abs. 1 und 3 WBO) unterstellen zu können (vgl. BVerwG Beschluß vom 1. Oktober 1975 - 1 WB 116/75).

Der Senat hat in diesem Beschluß vom 1. Oktober 1975 auch festgestellt, daß der nach Nr. 28 Abs. 4 VwV von der personalbearbeitenden Stelle zu erlassene Bescheid zwar für die Entscheidung des KWEA - BfD - über den geltend gemachten Ausbildungsanspruch bindend ist, daß aber der Bescheid "allein eine Aussage darüber" enthält, "ob dienstliche, d.h. militärische Gründe der vorzeitigen Freistellung entgegenstehen". An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Bescheid enthält demnach keine Aussage über die Bewilligungsfähigkeit der beantragten Fachausbildung als solcher - auch nicht hinsichtlich deren Beginn - und entfaltet insoweit auch keine Bindungswirkung. Das KWEA - BfD - ist lediglich gehindert, eine vorgezogene Fachausbildung zu bewilligen, wenn der dafür erforderlichen Freistellung nach der Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle dienstliche Gründe entgegenstehen.

Daß eine dem Antrag des Soldaten auf Freistellung vom militärischen Dienst stattgebende Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle allein keine unmittelbare und selbständige Wirkung hinsichtlich der vom BMVg dargelegten allgemeinen Dienstleistungspflicht des Antragstellers entfaltet, ergibt sich schon aus § 21 Abs. 4 Satz 2 DVO, wonach die personalbearbeitenden Stellen die Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung der Fachausbildung "entsprechend der Entscheidung nach Abs. 2 Satz 1" regeln, d.h. entsprechend der Entscheidung des KWEA über den Antrag auf Bewilligung der vorgezogenen Fachausbildung. Der Soldat wird auch in den förmlichen Freistellungsbescheiden darüber belehrt, daß die Freistellung vom militärischen Dienst nur gilt in Verbindung mit dem Bewilligungsbescheid des KWEA für die Durchführung der Fachausbildung; solange ihm ein entsprechender Bewilligungsbescheid nicht erteilt ist, darf er mithin dem Dienst nicht fernbleiben.

3.

Unter welchen Gesichtspunkten die personalbearbeitende Stelle über einen Antrag auf Freistellung vom militärischen Dienst zu entscheiden hätte, wenn das KWEA - BfD - in seiner gemäß Nr. 28 Abs. 3 VwV geforderten Mitteilung die rechtlichen Voraussetzungen und/oder die Begründung nach den für die Berufsförderung maßgeblichen Gesichtspunkten für die beantragte Fachausbildung verneint, ist hier nicht zu entscheiden. Im vorliegenden Fall hat das KWEA Regensburg noch mit Schreiben vom 17. Oktober 1988 dem BMVg - P II 5 - mitgeteilt:

"...

Hiernach mußten die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der beantragten Fachausbildung als gegeben angenommen werden. Diese Entscheidung ist unabhängig von der Entscheidung über die Freistellung vom militärischen Dienst zum beantragten Zeitpunkt zu treffen."

Der BMVg hat als personalbearbeitende Stelle bisher in keiner Weise dargetan, daß sich das KWEA - BfD - Regensburg als für die Bewilligung der beantragten Fachausbildung zuständige Stelle die Bedenken des BMVg hinsichtlich der Notwendigkeit der vom Antragsteller beantragten vorgezogenen Fachausbildung zueigen gemacht und - oder auf Weisung vorgesetzter Behörden - die Bewilligung der beantragten Fachausbildung ablehnen werde.

4.

Dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.