Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.03.1988, Az.: BVerwG 1 WB 33/88

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zwölf Jahren, die am 30. Juni 1988 endet. Im Rahmen seiner Offizierausbildung absolvierte er ein Studium der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften an der Hochschule (jetzt: Universität) der Bundeswehr H..., das er am 27. Februar 1981 mit der Diplom-Hauptprüfung erfolgreich abschloß. Zur Zeit ist er in der Stabsbatterie Flugabwehrraketenbataillon (StBttr FlaRakBtl) ... in H... als Kampfführungsoffizier (KpfFüOffz) eingesetzt.

Am 14. Dezember 1987 beantragte er, vom 1. Februar 1988 bis zum 30. Juni 1988 zur Durchführung einer Fachausbildung zum Geschäftsführer bei der Christlich-Demokratischen Union (CDU), Landesverband S... in K... vom militärischen Dienst freigestellt zu werden.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 6 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 21. Januar 1988 ab; die derzeitige und für den beantragten Zeitraum absehbare Personallage im Bereich der KpfFüOffz in der Hawk BOC stünde einer Freistellung entgegen.

Mit Schreiben vom 28. Januar 1988, beim BMVg eingegangen am 29. Januar 1988, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 25. Februar 1988 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 38/88).

Ebenfalls mit Schreiben vom 28. Januar 1988, beim BMVg eingegangen am 29. Januar 1988, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt. Diesen Antrag hat er mit Schreiben vom 17. Februar 1988 unmittelbar an den Senat wiederholt. Es sei ernsthaft zu befürchten, daß er, der Antragsteller, entsprechend den Ausführungen im Schreiben seines zukünftigen Arbeitgebers vom 11. Januar 1988 ohne die begehrte einstweilige Anordnung seine berufliche Ausbildung nicht werde antreten können.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß der ablehnende Bescheid nicht ausreichend begründet worden sei. Er habe zwar keinen gesetzlichen Anspruch auf Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung, wohl aber den Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Diese sei im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Der angefochtene Bescheid führe nicht aus, daß gerade seine Freistellung dazu führen würde, daß der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr nicht mehr erfüllt werden könne. Die seinen Antrag auf Freistellung vom militärischen Dienst befürwortenden Stellungnahmen des Bataillons- und Regimentskommandeurs seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Aus diesen Stellungnahmen ergebe sich, daß die Stellenbesetzung des Bataillonsgefechtsstandes seiner Einheit im Jahre 1988 ebenso wie die optimale Erfüllung des Auftrages - Durchführung des Luftverteidigungseinsatzdienstes mit vier Kampfbesatzungen - bis zum 30. Juni 1988 auch bei seinem, des Antragstellers, vorzeitigen Ausscheiden sichergestellt sei. Ermessensfehlgebrauch liege auch deshalb vor, weil die - befürwortende - Stellungnahme des Berufsförderungsdienstes vor der Entscheidung nicht abgewartet und damit nicht in die Ermessensentscheidung eingeflossen se Mit der angefochtenen Entscheidung werde er in seinen Rechten aus Artikel 12 GG verletzt, da sein zukünftiger Berufsweg erheblich tangiert werde. Er müsse nach derzeitigem Kenntnisstand befürchten, ohne die begehrte vorzeitige Freistellung arbeitslos zu werden, da er sich bereits bei zahlreichen anderen in Betracht kommenden Stellen erfolglos beworben habe. In der Westregion S... liege die Arbeitslosenquote bei ca. 20 %. Seine beruflichen Chancen unterlägen zudem einem gesundheitlichen Handicap. Seit November 1986 sei ein Wehrdienstbeschädigungsverfahren anhängig. Trotz mehrmonatiger Krankenhausaufenthalte habe bisher keine definitive Krankheitsursache festgestellt werden können und eine Weiterentwicklung einer schon eingetretenen Gehbehinderung werde ärztlicherseits erwartet. Schließlich sei der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) verletzt, da in dem vergleichbaren Fall des Hauptmanns M... eine Freistellung vom 1. März 1988 an gewährt worden sei. Soweit diese Freistellung u.a. damit begründet werde, daß Hauptmann M... als Diplom-Pädagoge erschwerte Arbeitsmarktbedingungen vorfände, werde eine unzutreffende Gewichtung zwischen den Studiengängen der Pädagogik und der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften vorgenommen. Auch werde im Heer in bezug auf Freistellungen großzügiger verfahren. Wenn der BMVg erstmals mit seiner Stellungnahme vom 25. Februar 1988 konkrete Ausführungen zu den Auswirkungen seiner Freistellung auf den Dienstbetrieb in seiner Einheit mache und die Ablehnung des Freistellungsantrages nunmehr zusätzlich damit begründe, die beabsichtigte Tätigkeit sei rechtlich keine Fachausbildung, so liege hierin ein unzulässiges "Nachschieben von Gründen". Die rechtswidrige Ablehnung seines Antrages könne weder durch spätere Ereignisse rechtmäßig werden, noch sei ein Auswechseln der Begründung statthaft. Im übrigen seien die nunmehr vorgebrachten Bedenken gegen die Wertung seiner beabsichtigten Tätigkeit als Fachausbildung unberechtigt. Wenn die Kommandierung der Oberleutnante W... und B... zur Stabsbatterie als Improvisation bezeichnet werde, hätte ein reibungsloser Dienstbetrieb aufrechterhalten werden können, wenn nicht diese beiden Offiziere entgegen dem ausdrücklichen Wunsch des Bataillons zur gleichen Zeit auf einen sechswöchigen BOO-Lehrgang geschickt würden. Diese unter Berücksichtigung der behaupteten Engpässe nicht nachvollziehbare Personalentscheidung könne nicht zu seiner Rechtsbeeinträchtigung führen.

Der BMVg bittet,

Eine Freistellung vom militärischen Dienst komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die rechtlichen Voraussetzungen für die Bewilligung einer betriebsgebundenen Fachausbildung nicht erfüllt seien. Diese müsse als berufliche Fortbildung nach ihrer Gestaltung, dem sonst erkennbaren Willen der Beteiligten sowie mit Rücksicht auf den beruflichen Werdegang des Soldaten und die Anforderungen seines angestrebten Berufes jedenfalls überwiegend solche Kenntnisse und Fertigkeiten vermitteln oder vertiefen, die nach Art und Schwierigkeitsgrad deutlich über eine Einarbeitung hinaus gingen. Die vom Antragsteller beabsichtigte Ausbildung beim Landesverband S... der CDU stelle sich jedoch als Einarbeitung dar.

Einer vorzeitigen Freistellung des Antragstellers stünden auch dienstliche Gründe entgegen. Die Auftragserfüllung im Gefechtsstand des FlaRakBtl ... würde zumindest erschwert, denn der Dienstposten des Antragstellers könne nicht mit einem geeigneten Offizier nachbesetzt werden. Die vom Kommandeur FlaRakBtl ... und Kommandeur FlaRakRgt ... vorgetragenen Lösungsmöglichkeiten zugunsten des Antragstellers seien Improvisationen, die eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung ausschlössen; ihnen sei die schwierige Einsatz- und Personalsituation und damit das Entgegenstehen dienstlicher Gründe zu entnehmen. Selbst ohne vorzeitige Freistellung des Antragstellers seien im Stab FlaRakBtl ... bei den KpfFüOffz jetzt ein Dienstposten und nach der STAN-Änderung ab 1. April 1988 zwei Dienstposten A 11 nicht besetzt. Die nach der neuen STAN vorgesehenen und eingeplanten zwei Oberleutnante (Dienstposten A 10/A 9) seien für ihre Funktion noch nicht ausgebildet und besuchten von Mitte April bis Mitte Juni einen entsprechenden Lehrgang. Die 4. Luftwaffendivision und das Luftflottenkommando sähen die Auftragserfüllung des FlaRakBtl ... nur in einer verbandsübergreifenden Lösung sichergestellt, was dazu führen müsse, daß anderenorts ebenfalls personelle Lücken entstünden. Die vorzeitige Freistellung des Antragstellers sei von seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten nur unter der Voraussetzung befürwortet worden, daß der erkrankte Chef der StBttr ab 1. Februar 1988 wieder zur Verfügung stünde; dies werde jedoch auf absehbare Zeit nicht der Fall sein. Eine Ungleichbehandlung gegenüber dem vorzeitig freigestellten Hauptmann Münch sei nicht gegeben, weil bei diesem Offizier eine nicht vergleichbare persönliche Situation und die rechtlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Fachausbildung vorgelegen hätten.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und im Hauptsacheverfahren 1 WB 38/88 gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Das Begehren des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung vom 1. Februar 1988 an bzw. noch im März 1988 vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Freistellung vom militärischen Dienst. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 7. Januar 1987 - 1 WB 188/86 - und vom 30. Dezember 1987 - 1 WB 140/87).

Der Antragsteller hat im Hauptsacheverfahren den förmlichen Antrag gestellt, ihn "erneut dahin zu bescheiden, daß er zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG für die Zeit vom 01.02.1988 bis 30.06.1988 vom Dienst freigestellt wird". Damit begehrt er nicht lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des BMVg vom 21. Januar 1988, sondern zulässigerweise (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO) weiterhin die Verpflichtung des BMVg, seinem, des Antragstellers, Freistellungsantrag vom 14. Dezember 1987 zu entsprechen. Über einen derartigen Verpflichtungsantrag ist grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden (vgl. BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]; BVerwG Beschluß vom 4. November 1987 - 1 WB 55/87).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5a SVG vom 26. Oktober 1965 (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5a Abs. 1 SVG) ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Studium der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften an der Hochschule der Bundeswehr H... erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO überhaupt anzuwenden ist, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob die beantragte Ausbildung zum Geschäftsführer aus rechtlichen Gründen als Fachausbildung bewilligt werden kann. Denn jedenfalls besteht auch dann, wenn § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977) und wenn es sich um eine zu bewilligende Fachausbildung handelt, kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87 m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5, 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl S. 207) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht komme, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich im Ergebnis darauf berufen, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil für ihn ab 1. Februar 1988 kein vollwertiger Ersatz zur Verfügung stehe und im Hinblick auf die Fehlstellen an KpfFüOffz (A 11) in der Stabsbatterie FlaRakBtl 38 auch kein Ersatz geschaffen werden könne. Diese Erwägung erweist sich auch bei Berücksichtigung des Sachvortrags des Antragstellers als ermessensgerecht. Der BMVg darf darauf bestehen, daß die Soldaten auf Zeit, die keinen Anspruch auf vorgezogene Fachausbildung haben, ihre Dienstzeitverpflichtung voll erfüllen, wenn dadurch eine möglichst optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrags gewährleistet wird. Der BMVg ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich im Interesse der einzelnen Soldaten bei deren Freistellung vom militärischen Dienst auf Umbesetzungen, Änderungen in der Ausbildungs- oder Personalplanung oder auf sonst nicht notwendige Vertretungsregelungen verweisen zu lassen. Er darf demnach die Freistellung nicht erst dann verweigern, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre; es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müßten (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 9. April 1987 - 1 WB 186/86 -, vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87 - und vom 30. Dezember 1987 - 1 WB 140/87). Der Antragsteller kann nicht ernsthaft bestreiten, daß das Fehlen eines KpfFüOffz bei einer Sollstärke von vier Offizieren (A 11) im Schichtdienst, wobei zusätzlich der Chef der StBttr zu vertreten ist, zwingend zur Mehrbelastung der restlichen KpfFüOffz führen muß und daß dies zusätzliche organisatorische Maßnahmen im personellen Bereich erfordert. Darauf hat der Antragsteller in seiner Situation keinen Anspruch. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, daß der Kommandeur FlaRakBtl ... zunächst glaubte, die vorzeitige Freistellung des Antragstellers unter Darlegung der dadurch notwendigen Vertretungsregelungen und Kommandierungen befürworten zu können.

Der Senat ist auch nicht zu der Auffassung gelangt, daß die Ausbildung des Antragstellers zum Geschäftsführer bei dem Landesverband S... der CDU in den letzten fünf Monaten seiner Dienstzeit für ihn von derart existentieller Bedeutung ist, daß demgegenüber die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichtung zurückzutreten hätten. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller bei Versagen der vorzeitigen Freistellung gewisse Nachteile hinnehmen muß. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm die Bundeswehr optimale Chancen für einen Anschlußberuf verschafft (BVerwG Beschlüsse vom 7. Januar 1987 aaO und vom 30. Dezember 1987 aaO). Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller - auch unter Berücksichtigung seines von ihm vorgetragenen Gesundheitszustandes - nicht in einer überschaubaren Zeit nach seinem Dienstzeitende eine angemessene Beschäftigung finden wird. Dabei ist ihm unter Umständen auch ein Ortswechsel zuzumuten.

Auch die Berufung auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots kann dem Begehren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht zum Erfolg verhelfen. Der Antragsteller hat bisher den Vortrag des BMVg, bei Hauptmann M... habe eine mit dem Antragsteller nicht vergleichbare persönliche Situation vorgelegen, letztlich nicht zu widerlegen vermocht. Für eine großzügigere Handhabung der Freistellungspraxis in der Teilstreitkraft Heer hat der Antragsteller substantiiert nichts vorgetragen.

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gewähren, zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.