Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.12.1993, Az.: BVerwG 1 B 193.93

Die Beschwerde muß erfolglos bleiben. Sie zeigt einen Revisionszulassungsgrund nicht auf.

1.

Die Beschwerde rügt zunächst (Nr. 1 der Beschwerdebegründung) eine Abweichung des Berufungsurteils von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 1979 - BVerwG 1 C 100.76 - (BVerwGE 59, 112 = EZAR 122 Nr. 4) und von dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 1991 - BVerwG 1 B 111.91 - (Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 129 = InfAuslR 1992, 5). Sie führt aus, nach dieser Rechtsprechung setze eine Ausweisung zum Zwecke der Generalprävention eine kontinuierliche Ausweisungspraxis voraus, die sich "auf die für den jeweiligen Fall typische Konstellation" beziehen müsse; diese bestehe im vorliegenden Fall darin, daß der Kläger im November 1988 als Rückkehrer unter Verstoß gegen die Sichtvermerkspflicht in das Bundesgebiet eingereist sei, denn er habe sich bereits von 1962 bis 1977 als ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland aufgehalten. Zur Ausweisungspraxis in Fällen der Sichtvermerksverletzung durch Ausländer, "die nach einem langjährigen, früheren Aufenthalt nach Deutschland zurückkehren", habe das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden (abstrakten) Rechtssatz von einem ebensolchen Rechtssatz einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abgerückt ist. Diese Voraussetzungen zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf. Es trifft zwar zu, daß das Bundesverwaltungsgericht in den vom Kläger angeführten Entscheidungen die erforderliche angemessene Wirkung der generalpräventiven Absicht an eine kontinuierliche Ausweisungspraxis geknüpft und betont hat, die Ausweisung nach strafgerichtlicher Verurteilung zum Zwecke der Generalprävention setze voraus, daß es Ausländer gebe, die sich in einer dem Betroffenen vergleichbaren Situacion befänden und durch dessen Ausweisung von vergleichbaren Verfehlungen abgehalten werden könnten. Das Berufungsgericht ist hiervon aber nicht mit einem widersprechenden Rechtssatz abgewichen. Es hat seine Entscheidung vielmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf gestützt, daß die mit einer generalpräventiv begründeten Ausweisung erstrebte Verhaltenssteuerung "sich durch eine (nicht schematisch oder gar ausnahmslos zu verstehende) kontinuierliche Anwendung der Ausweisungsermächtigung verwirklichen" läßt (UA S. 14, 15), und ersichtlich eine solche Verwaltungspraxis für die Gegebenheiten des vorliegenden Falles angenommen. Es hat auch die Rechtsprechung beachtet, nach der die generalpräventive Eignung der Ausweisung voraussetzt, daß es Ausländer gibt, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, in der der ausgewiesene Ausländer seine Verfehlung begangen hat, hier also Ausländer, die versuchen könnten, ohne erforderlichen Sichtvermerk in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben (DA S. 15). Es hat diese Voraussetzung ebenfalls für gegeben erachtet. Dabei hat es dem Umstand, daß sich der Kläger vor seiner illegalen Einreise bis 1977 etwa elf Jahre lang in Deutschland aufgehalten hatte, keine Bedeutung beigemessen, weil sich der Fall des Klägers in bezug auf den von der Behörde verfolgten generalpräventiven Zweck nicht durch diesen Umstand wesentlich von anderen Fällen einreisewilliger Ausländer ohne erforderlichen Sichtvermerk unterscheide. Auch damit hat der Verwaltungsgerichtshof keine von den erwähnten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Rechtsauffassung vertreten, denn diese Entscheidungen enthalten keinen Rechtssatz, nach dem maßgebend sei, daß in der Praxis Rückkehrerfälle wie der des Klägers nicht auftauchten (Beschwerdeschrift S. 2). Die Beschwerdebegründung erschöpft sich insoweit in der Rüge einer fehlerhaften Anwendung der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätze auf die Gegebenheiten des vorliegenden Falles. Damit kann aber eine Rechtsprechungsdivergenz in dem dargelegten Sinne nicht bezeichnet werden.

2.

Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Eine solche Bedeutung hat eine Rechtssache nur, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Der Kläger wirft die Frage auf. "ob die Behörde bzw. das Gericht zur Annahme einer generalpräventiven Wirkung einer Ausweisung Feststellungen zur falltypischen Praxis treffen muß" (Beschwerdebegründung S. 2). Es kann dahinstehen, ob eine grundsätzliche Bedeutung bereits deswegen ausscheidet, weil die aufgeworfene Frage die Grenzen des Ausweisungsermessens nach den hier noch einschlägigen Vorschriften des § 10 Abs. 1 Nr. 2 und 6 AuslG 1965 betrifft, diese Ausweisungsermächtigungen aber inzwischen aufgrund des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354) außer Kraft getreten sind und Fragen zu ausgelaufenem Recht entsprechend dem Zweck der Grundsatzrevision, eine für die Zukunft richtungweisende rechtliche Klärung herbeizuführen, regelmäßig nicht die Zulassung der Grundsatzrevision rechtfertigen. Auch unabhängig hiervon führt nämlich die vom Kläger aufgeworfene Frage nicht auf eine klärungsbedürftige Problematik. Das Berufungsgericht hat die Auffasssung vertreten, daß dem mehr als ein Jahrzehnt zurückliegenden Aufenthalt des Klägers im vorliegenden Zusammenhang keine erhebliche Bedeutung gegenüber anderen Fällen der Sichtvermerksverletzung zukomme. Es hatte danach keinen Anlaß, sich mit dem Vorbringen zu befassen, "Rückkehrerfälle wie der des Klägers" tauchten in der Praxis nicht auf, weil "die wenigsten Ausländer nach einem langjährigen Aufenthalt im Bundesgebiet wieder in ihr Ursprungsland zurückziehen" (Berufungsbegründung vom 5. August 1993 S. 2). Vielmehr durfte das Berufungsgericht es ausreichen lassen, daß der Kläger ohne erforderlichen Sichtvermerk zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist war. Angesichts der in der Rechtsprechung des beschließenden Senats geklärten erheblichen Bedeutung der Sichtvermerkspflicht arbeitswilliger Ausländer für das öffentliche Interesse (vgl. z.B. BVerwGE 57, 252) bedarf es keiner Klarstellung in einem Revisionsverfahren, daß jedenfalls ein lange zurückliegender früherer Aufenthalt im vorliegenden Zusammenhang keine "falltypische" Besonderheit begründet, die die Behörde hindern würde, nach ihrem Ermessen grundsätzlich in gleicher Weise wie bei erstmaligen Einreisen ohne erforderlichen Sichtvermerk für einen dauernden oder längeren Aufenthalt zur Ausübung einer Beschäftigung generalpräventiv durch Ausweisung einzuschreiten.

3.

Grundsätzliche Bedeutung hat die Rechtssache auch nicht wegen der Frage, "ob die seitens des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf die Ausweisung eines EG-Bürgers wegen Wiederholungsgefahr in einem Einzelfall getroffene Entscheidung, es gebe gegenüber der Ausweisung kein geringeres Mittel ..., als allgemeiner Grundsatz und insbesondere auch auf eine Ausweisung aus generalpräventiven Gründen wegen Sichtvermerksverstoßes anzuwenden ist" (Nr. 2 der Beschwerdebegründung). Dabei kann auch hier dahingestellt bleiben, ob eine Zulassung der Revision schon deswegen ausscheidet, weil die Ausweisung auf ausgelaufenes Recht gestützt ist.

In dem vom Kläger genannten Beschluß vom 10. August 1982 - BVerwG 1 B 76.82 - (Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 90 = EZAR 120 Nr. 6) hat der beschließende Senat für eine spezialpräventive Ausweisung entschieden, die Ausweisung sei nicht deswegen rechtswidrig, weil der Behörde das Mittel der Versagung der Aufenthaltserlaubnis oder der nachträglichen Befristung einer noch gültigen Aufenthaltserlaubnis (§ 7 Abs. 4 AuslG 1965) zur Verfügung stehe; mit Rücksicht auf die gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung (§ 9 Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1965) handele es sich nicht um ein milderes und dennoch gleichwirksames Mittel zur Gefahrenabwehr (vgl. auch Urteil vom 11. November 1980 - BVerwG 1 C 46.74 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 76 S. 150 f.). Die nach § 10 Abs. 1 AuslG 1965 im Ermessen der Behörde stehende Ausweisung muß zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet, erforderlich und im engeren Sinne verhältnismäßig sein. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Der Grundsatz der Erforderlichkeit besagt, daß von mehreren möglichen und in gleichem Maße wirksamen Maßnahmen diejenigen anzuwenden sind, die am wenigsten die Allgemeinheit oder den einzelnen beeinträchtigen. Die Ausweisung enthält das Gebot, Deutschland zu verlassen. Zugleich soll sie den Ausländer künftig vom Bundesgebiet auf Dauer oder doch auf längere (angemessene) Zeit fernhalten, wozu im wesentlichen die Sperrwirkung der Ausweisung für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung (§ 15 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1965, § 8 Abs. 2 AuslG 1990) und die Pflicht zur Zurückweisung an der Grenze (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1965, § 60 Abs. 1 in Verbindung mit § 58 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990) dienen (vgl. z.B. Hailbronner, Ausländerrecht, Komm., § 45 AuslG Rdnr. 4). In Fällen der Einreise ohne Sichtvermerk kann es unter Umständen zur Sicherung der Sichtvermerkspflicht genügen, durch Versagung der im Inland beantragten Aufenthaltsgenehmigung den Ausländer zur Ausreise zu veranlassen und auf den vorgeschriebenen Weg des - vom Ausland her zu betreibenden - Sichtvermerksverfahrens zu verweisen; ein solches Vorgehen kann etwa in Fällen des Familiennachzuges bei wohl begründeter Berufung auf das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG in Betracht kommen (vgl. z.B. BVerwGE 70, 54). Will die Ausländerbehörde dagegen im Interesse der Wirksamkeit des Sichtvermerkszwanges den Ausländer zumindest für eine angemessene Zeit vom Bundesgebiet fernhalten, so stellt die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung, weil sie nicht die Sperrwirkung für die künftige Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung auslöst, kein gleich wirksames Mittel dar, wie durch die erwähnte Rechtsprechung des beschließenden Senats hinreichend klargestellt ist (vgl. auch Hailbronner, a.a.O. Rdnr. 27; Vormeier in: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, § 45 Rdnr. 664). Zu einer solchen Fernhaltung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch aus Gründen der Generalprävention Anlaß bestehen, wenn in erheblicher Zahl Ausländer illegal nach Deutschland einreisen und sich hier aufhalten. Ob danach die Behörde ihr Ermessen rechtsfehlerfrei gebildet hat, ist eine Einzelfallfrage, die nicht die Zulassung der Grundsatzrevision ermöglicht.

4.

Des weiteren greift die Rüge des Klägers nicht durch, das Berufungsurteil weiche von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, nach der die Verwaltungsgerichte mangelhafte behördliche Ermessensentscheidungen nicht durch eigene Ermessenserwägungen ersetzen dürfen (Nr. 3 der Beschwerdebegründung). Auch insoweit bezeichnet der Kläger keine Rechtsprechungsdivergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. In dem vom Kläger zitierten Urteil vom 7. Oktober 1980 - BVerwG 6 C 39.80 - (BVerwGE 61, 45) hat das Bundesverwaltungsgericht keinen Rechtssatz entwickelt, von dem das Berufungsgericht abgewichen sein könnte, sondern lediglich den Inhalt der §§ 68, 114 VwGO erwähnt, nach denen die Widerspruchsbehörde bei Entscheidungen, für die Ermessens- und andere Zweckmäßigkeitsgegesichtspunkte eine Rolle spielen, weitergehende Befugnisse bei der Überprüfung der Maßnahme der Ausgangsbehörde hat als das Verwaltungsgericht. Davon abgesehen ist das Berufungsurteil nicht auf einen Rechtssatz gestützt, der dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten und u.a. aus den erwähnten Vorschriften folgenden Grundsatz widerspricht, daß ein im Ermessen der Behörde liegender Verwaltungsakt gerichtlich nicht aus Erwägungen aufrechterhalten werden kann, die der behördlichen Ermessensbetätigung nicht zugrunde liegen (vgl. z.B. BVerwGE 84, 93 <95>[BVerwG 14.11.1989 - 1 C 5/89]; Beschluß vom 2. Februar 1979 - BVerwG 1 B 238.78 - und Urteil vom 13. November 1979 - BVerwG 1 C 16.75 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 59 <S. 59> und Nr. 67 <S. 93>). Das zeigt auch der Kläger nicht auf. Er macht geltend, die Behörde habe sich auf eine bloß floskelhafte Begründung ihrer Ermessensentscheidung beschränkt. Das Berufungsgericht ist jedoch davon ausgegangen, daß es die Ermessensentscheidung der Widerspruchsbehörde lediglich auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen habe (UA S. 13, 14), und hat diese Entscheidung als rechtsfehlerfrei erachtet. Aus der Billigung der Entscheidung als rechtmäßig ist daher nicht herzuleiten, das Berufungsgericht habe sich zwar nicht ausdrücklich, aber dem Sinne nach für befugt gehalten, die behördliche Ermessensentscheidung durch eine eigene zu ersetzen. Ein solcher Schluß folgt auch nicht aus dem Umstand, daß das Berufungsgericht anders als die Widerspruchsbehörde berücksichtigt hat, der Kläger habe 1977 "der Bundesrepublik Deutschland endgültig den Rücken gekehrt" und sich in Marokko wieder integriert. Das Berufungsgericht hat diese Umstände bei der Prüfung herangezogen, ob die Ausweisung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verstößt (UA S. 16, 17). Dabei handelt es sich um eine in vollem Umfang gerichtlicher Nachprüfung unterliegende Rechts- und nicht um eine Ermessensfrage. Eine Ersetzung der behördlichen Ermessensentscheidung hat daher auch insoweit nicht stattgefunden.

5.

Der Kläger hält außerdem für klärungsbedürftig, ob eine noch nicht bestandskräftig gewordene Ausweisungsverfügung die Sperrwirkung des § 8 Abs. 2 AuslG 1990 auslöst (Nr. 4 der Beschwerdebegründung). Diese Frage ermöglicht ebenfalls nicht die Zulassung der Grundsatzrevision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, denn sie würde sich in vorliegender Sache in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Sie bezieht sich auf das die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung betreffende Klagebegehren. Bezüglich der gegen den Kläger ergangenen Ausweisungsverfügung liegt ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund nicht vor. Die Beschwerde muß insoweit zurückgewiesen werden mit der Folge, daß das Berufungsurteil rechtskräftig (§ 133 Abs. 5 Satz 3 VwGO) und die Ausweisungsverfügung bestandskräftig wird. Die Rechts- und die Bestandskraft wären in einem Revisionsverfahren über den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 23. Februar 1993 - BVerwG 1 C 16.87 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 64 <S. 22>), so daß die Sperrwirkung ohne Rücksicht auf die vom Kläger aufgeworfene Frage Platz griffe.

6.

Die Revision kann ferner nicht wegen der Frage zugelassen werden, ob ein aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung bestehender Aufenthalt dem Merkmal der "Duldung" im Sinne des § 30 Abs. M AuslG 1990 genügt (Nr. 5 der Beschwerdebegründung). Der Kläger nimmt an, durch die gerichtliche Anordnung der Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 gelte sein Aufenthalt weiterhin als rechtmäßig. Es bedarf keiner revisionsgerichtlichen Klarstellung, daß bei bestehender Erlaubnisfiktion (jetzt § 69 Abs. 3 AuslG 1990), auch wenn sie aufgrund gerichtlicher Anordnung nach Ablehnung des Antrages fortbesteht, die Voraussetzungen des § 30 Abs. 4 AuslG 1990 nicht vorliegen. Weder ist der Ausländer in einem solchen Falle unanfechtbar ausreisepflichtig noch steht die Erlaubnisfiktion einer Duldung gleich. Die Duldung stellt die Aussetzung der Abschiebung dar (§ 55 Abs. 1 AuslG 1990) und läßt die Ausreisepflicht des Ausländers unberührt (§ 56 Abs. 1 AuslG 1990). Ein Ausländer, dessen Aufenthalt als erlaubt gilt, ist dagegen nicht ausreisepflichtig. Zudem muß die Duldung schriftlich erteilt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1965; § 66 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1990). Es besteht kein Anhalt, daß der Begriff der Duldung in § 30 Abs. 4 AuslG 1990 in einem anderen Sinne als nach §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 AuslG zu verstehen ist.

Soweit der Kläger auf § 69 Abs. 2 AuslG 1990 hinweist, der für bestimmte Fälle der Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung eine Duldungsfiktion anordnet, legt er eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht entsprechend § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dar. Im übrigen kann die Duldungsfiktion hier schon deswegen nicht Platz greifen, weil der Kläger unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990).

7.

Schließlich rügt der Kläger als Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Mit dem entsprechenden Beschwerdevorbringen (Nr. 6 der Beschwerdebegründung) wird ein solcher Mangel aber nicht schlüssig dargetan, wie es § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO für die Bezeichnung eines Verfahrensmangels voraussetzt. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Eine Gehörsverletzung ist jedoch nicht gegeben, wenn tatsächliches Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des materiellen Rechts unberücksichtigt bleibt. Maßgebend ist dafür die materielle Rechtsauffassung des Berufungsgerichts.

Der Kläger hat, wie er mit seiner Beschwerde geltend macht, im Berufungsverfahren u.a. vorgetragen, er habe im März 1993 einen Hörsturz erlitten und ein ebenfalls im März 1993 eingetretener Bandscheibenschaden habe sich in kürzester Zeit verschlimmert. Auch leide er an Arthrose und einer Nierenzyste. Eine Therapie dieser Krankheiten sei in Marokko nicht möglich. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen. Es ist im Tatbestand des Berufungsurteils aufgeführt (UA S. 11). In seinen Entscheidungsgründen brauchte das Berufungsgericht auf dieses Vorbringen nicht einzugehen. Für die Ausweisung hat es die Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 6. Dezember 1990 für maßgebend erachtet. Danach bestand insoweit kein Anlaß, erst später eingetretene Erkrankungen zu erörtern. Daß für den maßgebenden Beurteilungszeitpunkt Erkrankungen, die einer Ausweisung möglicherweise entgegenstehen könnten, behauptet worden oder sonst für das Berufungsgericht ersichtlich gewesen seien, macht die Beschwerde nicht geltend.

Auch soweit der Kläger die Ansicht vertritt, bezüglich des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung sei sein Vorbringen über die Erkrankungen zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, greift die Rüge nicht durch. Die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs. 4 AuslG 1990, für die der Kläger sein erwähntes Vorbringen für erheblich hält, schied nach dem materiellen Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts bereits deswegen aus, weil dem Kläger keine Duldung erteilt worden war (UA S. 18). Deshalb hatte das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang keinen Anlaß, im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung das genannte Vorbringen zu erörtern.

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.