Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.11.1979, Az.: BVerwG 1 C 16.75

I.

Der Kläger kam im April 1955 als blinder Passagier in einem Güterwagen aus der Tschechoslowakei in das Bundesgebiet. Sein Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter wurde durch rechtsbeständig gewordenen Bescheid vom 27. Juni 1957 abgelehnt.

In den Jahren 1955 bis 1968 wurde der Kläger wiederholt gerichtlich bestraft. Die drei zuletzt verhängten Strafen wurden zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus zusammengefaßt. Diese Strafe hat der Kläger am 20. Mai 1972 verbüßt.

Seit dem Jahre 1966 ist der Kläger mit der Beigeladenen, einer deutschen Staatsangehörigen, verheiratet. Aus der Ehe ist ein im Jahre 1973 geborenes Kind hervorgegangen.

Die Beklagte wies durch Verfügung vom 4. Mai 1972 den Kläger aus. Im Oktober 1972 beantragte der Kläger erneut die Anerkennung als Asylberechtigter. Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge lehnte durch Bescheid vom 5. März 1973 diesen Antrag ab. In dem Bescheid heißt es unter anderem: Der Kläger habe nicht davon überzeugen können, seine Heimat aus politischem Gegensatz zum kommunistischen Regime verlassen bzw. sich im Bundesgebiet politisch engagiert zu haben. Eine Bestrafung wegen Republikflucht müsse einer abweichenden politischen Überzeugung gelten. Eine solche politische Einstellung fehle beim Kläger. Dieser vom Kläger angefochtene Bescheid ist nicht bestandskräftig.

Den Widerspruch des Klägers gegen die Ausweisungsverfügung wies das Regierungspräsidium im wesentlichen aus folgenden Erwägungen zurück: Die Ausweisung sei ermessensgerecht. Es sei zu befürchten, daß der Kläger erneut straffällig werde. Die Ausweisung sei auch wegen ihrer abschreckenden Wirkung auf andere Ausländer gerechtfertigt. Das Gebot des Schutzes von Ehe und Familie stehe der Ausweisung nicht entgegen. Das öffentliche Interesse an der Ausreise des Klägers habe Vorrang. Das vom Kläger in Anspruch genommene Asylrecht hindere die Ausweisung ebenfalls nicht. Das Bundesamt habe es für unglaubhaft erachtet, daß der Kläger aus politischen Gründen seine Heimat verlassen habe. Auch den neuen Asylantrag habe es abgelehnt. Es bestehe kein Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung. Nach Sachlage könne der Kläger sein Ziel, als Asylberechtigter anerkannt zu werden, nicht erreichen.

Die Anfechtungsklage blieb ohne Erfolg. Die Berufung des Klägers wies der Verwaltungsgerichtshof zurück. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Die Voraussetzungen der Ausweisung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - seien erfüllt. Die Ausländerbehörde habe nach pflichtgemäßem Ermessen die Ausweisung verfügen dürfen. Das Asylgesuch des Klägers stehe dem nicht entgegen. Es sei aussichtslos. Wie das Bundesamt dargelegt habe, könne der Kläger nicht davon überzeugen, seine Heimat aus politischem Gegensatz zum kommunistischen Regime verlassen bzw. sich im Bundesgebiet politisch engagiert zu haben. Die Republikflucht sei nur dann ein Asylgrund, wenn die drohende Bestrafung einer abweichenden politischen Überzeugung gelte und auch auf eine solche treffe. An dieser politischen Einstellung fehle es beim Kläger. Der verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie hindere die Ausweisung nicht. Das öffentliche Interesse an der Ausreise des Klägers habe Vorrang, weil die Ausweisungsgründe schwerwiegend seien. Der Kläger stelle ein großes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Der Gleichheitssatz sei ebenfalls nicht verletzt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend: Das Berufungsurteil verletze das Grundrecht auf Asyl. Die Gefahr mißbräuchlicher Asylgesuche rechtfertige es nicht, einem Asylbewerber die Verwirklichung seines Grundrechts durch Ausweisung unmöglich zu machen. Im vorliegenden Falle seien zudem neue Umstände eingetreten. Das Berufungsurteil verstoße ferner gegen den Gleichheitssatz und das Gebot, Ehe und Familie zu schützen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält das Berufungsurteil im Ergebnis für zutreffend.

II.

Die Revision hat Erfolg.

Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in der hier noch anzuwendenden ursprünglichen Fassung kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt worden ist. Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. Die Ausweisung ist jedoch keine zwingende Folge der Verurteilung, sondern steht im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde. Die Verwaltungsgerichte haben die behördliche Ermessensentscheidung nur darauf zu überprüfen, ob sie an einem Rechtsfehler leidet und deswegen Rechte des Klägers verletzt (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 VwGO). Das ist unter anderem der Fall, wenn die Behörde bei ihrer Ermessensbetätigung von unzutreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht und deswegen den Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt (Urteile vom 16. Februar 1971 - BVerwG 1 C 43.70 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 24, vom 16. August 1977 - BVerwG 1 C 15.76 - Buchholz, a.a.O. § 2 AuslG Nr. 7 = NJW 1978, 507 [BVerwG 16.08.1977 - I C 15/76] [508]). So liegt es hier.

Von dem Ausweisungsermessen ist auf Grund einer Abwägung der für und gegen eine Ausweisung sprechenden Umstände unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch zu machen (BVerwGE 48, 299 [301]; Beschluß vom 2. Februar 1979 - BVerwG 1 B 238.78 - Buchholz, a.a.O. § 10 AuslG Nr. 59 = DÖV 1979, 375). Zu den danach zu berücksichtigenden wesentlichen Umständen des Falles gehört auch die Tatsache, daß der Ausländer, dessen Ausweisung in Rede steht, seine Anerkennung als Asylberechtigter betreibt. Nachdem der Kläger (erneut) die Gewährung von Asyl beantragt hatte, hat demgemäß die Behörde zu Recht diesen Umstand bei ihrer Entschließung, ob sie den Kläger ausweisen will, berücksichtigt. Das ist aber nicht rechtsfehlerfrei geschehen.

Der vorliegende Rechtsstreit erfordert keine Prüfung und Entscheidung der Frage, ob und inwieweit Asylbewerber allgemein vor einer Ausweisung geschützt sind. Desgleichen kommt es hier nicht darauf an, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Ausländerbehörden befugt sind, die Asylberechtigung eines Ausländers zu überprüfen. Ausweislich des Widerspruchsbescheides ist die Behörde hier unter Auswertung des noch nicht unanfechtbar gewordenen Ablehnungsbescheides des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 5. März 1973 davon ausgegangen, daß der Kläger seine Anerkennung als Asylberechtigter nicht erreichen wird. Bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht des Asylgesuchs hat sie sich weitgehend die Darlegungen in dem Bescheid des Bundesamtes zu eigen gemacht. Sie ist danach davon ausgegangen, daß der Kläger nicht davon überzeugen könne, seine Heimat aus politischem Gegensatz zum kommunistischen Regime verlassen bzw. sich im Bundesgebiet politisch betätigt zu haben, und daß eine ihn in seiner Heimat möglicherweise erwartende Bestrafung wegen Republikflucht als Asylgrund ausscheide, weil sie bei ihm nicht auf eine gegen das kommunistische System in seinem Heimatstaat gerichtete politische Überzeugung treffe. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat deswegen der behördlichen Auffassung beigepflichtet, daß das Asylgesuch des Klägers aussichtslos erscheine.

Diese Beurteilung wird dem Grundrecht auf Asyl nicht gerecht. Gemäß Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG genießen politisch Verfolgte Asyl. Sie werden nach Maßgabe der §§ 28 ff. AuslG als Asylberechtigte anerkannt. Der Senat hat in seinem Urteil vom 29. November 1977 - BVerwG 1 C 33.71 - dargelegt, daß die Gründe, aus denen der Verfolgerstaat die befürchtete Verfolgung betreibt, maßgebend dafür sind, ob die Verfolgung eine politische ist, und daß es nicht darauf ankommt, ob der Asylbewerber die vom Verfolgerstaat angenommene politische Überzeugung tatsächlich besitzt (BVerwGE 55, 82 [85 f.]). Dieser Grundsatz gilt für alle Fälle, in denen Asyl beansprucht wird, weil dem Asylbewerber wegen seiner politischen Überzeugung Verfolgung droht (Urteil vom 21. November 1978 - BVerwG 1 C 5.73 - Buchholz, a.a.O. § 28 AuslG Nr. 12), also auch dann, wenn der Asylbewerber Verfolgung wegen sogenannter Republikflucht befürchtet (Urteile vom 27. März 1979 - BVerwG 1 C 61.77-, vom 24. April 1979 - BVerwG 1 C 49.77 -).

Die Bestrafung wegen Republikflucht in der Tschechoslowakei hat nach der Rechtsprechung des Senats politischen Charakter, weil sie auf die Abwehr und Ahndung des auf abweichender politischer Überzeugung beruhenden Wunsches zielt, im Ausland leben zu wollen (Urteile vom 7. Oktober 1975 - BVerwG 1 C 34.71 und BVerwG 1 C 35.71 - Buchholz, a.a.O. § 28 AuslG Nr. 10). Danach muß die Anerkennung des Klägers als Asylberechtigter in diesem Zusammenhang nicht schon dann scheitern, wenn sich bei ihm eine gegen seinen Heimatstaat gerichtete politische Überzeugung nicht feststellen läßt. Die behördliche Ermessensentscheidung beruht bereits deswegen auf einer unzutreffenden Grundlage. Die Behörde hat aus rechtsfehlerhaften Erwägungen die Erfolgsaussicht des Asylgesuchs verneint und sich aus diesem Grunde dahin entschieden, das Asylgesuch nicht zum Anlaß zu nehmen, von der Ausweisung abzusehen oder sie zunächst zurückzustellen. Es ist nicht auszuschließen, daß die Behörde im Rahmen ihres Ermessens zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, hätte sie bei ihrer Beurteilung berücksichtigt, daß dem Asylgesuch des Klägers die Erfolgsaussicht nicht mit der Begründung abgesprochen werden kann, eine gegen seinen Heimatstaat gerichtete politische Überzeugung sei nicht gegeben.

Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung folgt auch nicht aus § 11 Abs. 2 AuslG. Diese Vorschrift bestimmt, daß unter anderem Ausländer, die als politisch Verfolgte Asylrecht genießen und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aus gewiesen werden dürfen. Darauf hat die Behörde aber nicht abgestellt. Ihre Ermessensentscheidung, den Kläger trotz seines Asylgesuchs auszuweisen, ist nicht auf die Erwägung gestutzt, daß der Kläger auch im Falle seiner Anerkennung als Asylberechtigter ausgewiesen werden dürfe. Sie hat gerade umgekehrt darauf abgehoben, daß der Kläger aus den dargelegten Gründen seine Anerkennung als Asylberechtigter nicht erreichen werde und deswegen das Asylgesuch die Ausweisung nicht hindern solle. Für die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung ist nur diese - aus den dargelegten Gründen rechtswidrige - Erwägung maßgebend. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihr Ermessen nicht an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen. Demgemäß kann ein im Ermessen der Behörde liegender Verwaltungsakt nicht aus Erwägungen aufrechterhalten werden, die der behördlichen Ermessensbetätigung gerade nicht zugrunde liegen (BVerwGE 3, 279 [281]; 10, 202 [204]; Beschluß vom 2. Februar 1979 - BVerwG 1 B 238.78 - [a.a.O.]). Ob die Regelung des § 11 Abs. 2 AuslG überhaupt eine Ausweisung des Klägers rechtfertigen könnte, bedarf mithin hier keiner Prüfung.

Die behördliche Ermessensentscheidung läßt sich schließlich nicht mit der Begründung aufrechterhalten, daß der Asylantrag des Klägers rechtsmißbräuchlich sei. Einen Rechtsmißbrauch haben die behördlichen und gerichtlichen Vorinstanzen nicht angenommen. Die berufungsgerichtlichen Feststellungen enthalten nichts, was insbesondere angesichts des oben Ausgeführten auf einen Rechtsmißbrauch hindeuten könnte.

Nach alledem ist das Ausweisungsermessen rechtsfehlerhaft betätigt und der Kläger in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt worden. Die vorinstanzlichen Urteile und die behördlichen Bescheide sind daher aufzuheben. Das gilt nicht nur für den Widerspruchsbescheid, sondern auch für die Verfügung der Beklagten, obwohl diese Verfügung den für die Ermessensentscheidung wesentlichen, aber erst nach Erlaß der Verfügung gestellten Asylantrag des Klägers noch nicht berücksichtigen konnte. Die Ermessensentscheidung der Beklagten unterliegt in Fällen der vorliegenden Art gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der gerichtlichen Nachprüfung in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Das entspricht dem in der Rechtsprechung des Senats anerkannten Grundsatz, daß für die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung einer Ausweisungsverfügung grundsätzlich die Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides maßgebend ist (BVerwGE 48, 299 [305]).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Billigkeitsgründe im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO liegen nicht vor.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).