Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.05.1992, Az.: BVerwG 1 WB 107.91

I

Der 1951 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 1. April 1990 ernannt. Seit dem 1. August 1989 wurde er als Sanitätsfeldwebel und Truppenversorgungsbearbeiter beim Untersuchungsinstitut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr ... in D. verwendet und zum 1. Oktober 1991 zum Sanitätsamt der Bundeswehr versetzt. Von Oktober 1976 bis September 1978 absolvierte er an der Logistischen Fachschule der Luftwaffe/Fachakademie für Wirtschaft erfolgreich eine Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt.

Der Antragsteller bewarb sich erstmals im Januar 1979 um eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Seinem Antrag wurde in den Auswahljahren 1979, 1980 und 1981 mangels ausreichenden Bedarfs nicht entsprochen. Mit erneuten Anträgen vom 23. Juni 1983, 1. Oktober 1983 und 15. Oktober 1986 begehrte der Antragsteller wiederum seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Die Anträge wurden jeweils unter Hinweis darauf zurückgewiesen, daß die nach der ZDv 20/7 vorgesehenen Wiederholungsmöglichkeiten ausgeschöpft seien. Der Senat hat die nach erfolglosen Beschwerdeverfahren eingelegten Anträge auf gerichtliche Entscheidung durch Beschlüsse vom 28. November 1984 - BVerwG 1 WB 51.84-, 5. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 108.84 - und 7. Dezember 1988 - BVerwG 1 WB 98.87 - zurückgewiesen.

Nachdem für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD im Auswahljahr 1991 als Sonderauswahl auch denjenigen Soldaten ab dem Geburtsjahrgang 1951 und jünger, die bisher einen ausschließenden Bescheid des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) erhalten hatten, bei Bedarf in der Fachtätigkeit und im Geburtsjahrgang eine weitere Möglichkeit zur Bewerbung eingeräumt worden war, bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom 26. Juli 1990 wiederum um die Zulassung zum Laufbahnwechsel im Verwendungsbereich 35 B (Materialbewirtschaftung). Für diesen Verwendungsbereich war in der "Besonderen Anweisung" der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 29. Mai 1990 bezüglich der Sonderauswahl 1991 Bedarf u.a. im Geburtsjahrgang 1951 angegeben.

Das PSABw lehnte den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD mit Bescheid vom 4. Februar 1991 ab, da der Antragsteller auf Grund des Bedarfs in seinem Verwendungsbereich und in seinem Geburtsjahrgang, sowie auf Grund seines bisherigen Eignungs- und Leistungsbildes nicht habe ausgewählt werden können.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 16. Februar 1991 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Bescheid vom 5. April 1991 zurück. Es sei besser qualifizierten Bewerbern der Vorrang einzuräumen gewesen. Dabei seien insbesondere die Laufbahnbeurteilungen und die letzten Beurteilungen vergleichend herangezogen worden.

Gegen diesen ihm am 10. April 1991 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. April 1991, beim BMVg eingegangen am 23. April 1991, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag, nachdem der Antragsteller sich mit einem weiteren Schreiben vom 24. Juli 1991, eingegangen am 29. Juli 1991, unmittelbar an den Senat gewandt hatte, mit seiner Stellungnahme vom 28. August 1991 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Die Ablehnung seiner Zulassung verstoße gegen den Grundsatz der Verwendungsauswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung gemäß § 3 SG. Das Auswahlverfahren verletze diesen Grundsatz, es sei untauglich und nur scheinbar objektiv. Die Begründung seiner Ablehnung sei ein Scheinargument, da die Beurteilungen in den Streitkräften keine Vergleichbarkeit zwischen den Bewerbern zuließen. Das neue Beurteilungsverfahren habe sich als untaugliches Auswahlmittel erwiesen. Dessen erste Anwendung habe zu einem "heillosen Durcheinander" geführt, bei der nächsten Anwendung zum Beurteilungstermin 30. September 1990 seien z.B. bei Hauptfeldwebeln "geradezu abenteuerliche Bewertungssprünge" zu verzeichnen gewesen. In seiner planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1990 sei seine persönliche Situation, nämlich die für ihn neue Verwendung als Truppenversorgungsbearbeiter und der Umstand, daß es sich um die erste Beurteilung im neuen Dienstgrad gehandelt habe, nicht berücksichtigt worden. Insoweit verweise er auf seine Eingaben an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages, aus denen sich ergebe, warum er der Auffassung sei, durch die Beurteilung und deren Auswertung benachteiligt zu sein. Sein Disziplinarvorgesetzter habe ihn als guten und leistungsstarken Soldaten beurteilt und sich an die Vorgaben der ZDv 20/6 gehalten, obwohl ihm bekannt gewesen sei, "daß die Theorie in der Praxis immer seltener Anwendung" finde. Er habe zudem keinen Vergleichsmaßstab und Obersicht zum Beurteilungsschnitt bei Hauptfeldwebeln der Luftwaffe gehabt. Es sei auch sein atypischer militärischer Werdegang nicht berücksichtigt worden. Hierauf habe er schon in den vorangegangenen Beschwerdeverfahren hingewiesen, nämlich, daß er 1977 während seiner Ausbildung zum Betriebswirt nicht den Laufbahnlehrgang "Feldwebel-Sanitätsdienst", sondern den allgemeinen Feldwebellehrgang seiner Teilstreitkraft habe absolvieren müssen, den er nur mit "ausreichend" bestanden habe. Einen Feldwebel-Sanitätsdienst-Lehrgang hätte er mit befriedigendem Ergebnis bestanden. Er sei auf Intervention von Frau Staatssekretärin H. in die Sonderauswahl 1991 einbezogen worden, um ihm bisher zugefügte Benachteilungen im militärischen Werdegang auszugleichen, obwohl ihm die spezifischen Ausbildungsgrundlagen gefehlt hätten. Umsetzungsmöglichkeiten in andere Verwendungsreihe seien jedoch nicht geprüft worden.

Er beantragt,

"den mir am 10. April 1991 ausgehändigten Beschwerdebescheid aufzuheben und mich wie beantragt zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zuzulassen."

Der BMVg beantragt,

das Begehren zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Die Auswahlentscheidung des PSABw sei nicht zu beanstanden. Für das Auswahljahr 1991 sei in der Sonderauswahl zur Zeit der Bewerbung des Antragstellers in dessen Verwendungsbereich 35 B und Geburtsjahrgang 1951 noch ein Bedarf von einem OffzMilFD gesehen worden. Für diese eine Übernahmemöglichkeit hätten zwei Bewerbungen vorgelegen. Im Vergleich mit dem anderen Bewerber seines Geburtsjahrganges habe der Antragsteller nach Vergleich der planmäßigen Beurteilungen der Jahre 1988 und 1990, der Laufbahnbeurteilungen für den Aufstieg in die Laufbahn der OffzMilFD, der allgemeinen Eignungsfeststellung und der Ergebnisse des Feldwebellehrgangs lediglich den Summenrangplatz 2 in der Vorsortierfolge erreicht.

Wegen der veränderten sicherheitspolitischen Rahmenbedingungen und der bis zum 31. Dezember 1994 notwendigen Verringerung des Streitkräfteumfanges habe der Führungsstab der Luftwaffe im November 1990 neue Regenerationsquoten für die Laufbahn der OffzMilFD vorgegeben. Unter dieser Vorgabe sei während der Auswahlkonferenz der SDL beschlossen worden, die wenigen Zulassungsmöglichkeiten zur Laufbahn der OffzMilFD nur für lebensjüngere und besonders leistungsstarke Bewerber zu nutzen. Dies habe dazu geführt, daß entgegen der Veröffentlichung der SDL in der "Besonderen Anweisung" kein Bewerber des Geburtsjahrgangs des Antragstellers ausgewählt worden sei. Im Interesse der Einsatzbereitschaft/Funktionsfähigkeit der einzelnen Teilstreitkräfte müßten die Entscheidungen des Amtschefs PSABw die Vorgaben der Inspekteure der Teilstreitkräfte beachten. Aus der Tatsache, daß die "Besondere Anweisung" der SDL vom 29. Mai 1990 auch älteren Unteroffizieren die Möglichkeit eröffnet habe, sich erneut um die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD zu bewerben, ergebe sich für den Antragsteller kein Anspruch auf seine Zulassung. Die Ausgangslage habe sich durch die politischen Vereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der (ehemaligen) UdSSR über die bis zum Ablauf des Jahres 1994 zu erreichende Personalstärke erheblich geändert und zu einem geringeren Personalbedarf auch in der Laufbahn der OffzMilFD in der Luftwaffe geführt. Es habe deshalb dem Amtschef PSABw nicht verwehrt sein dürfen, zur strukturgerechten Deckung des verminderten Bedarfs im Verwendungsbereich 35 B nur besonders leistungsstarke und geeignete jüngere Unteroffiziere zuzulassen. Im übrigen wäre auch die Eignung des Antragstellers für die angestrebte Laufbahn als deutlich ungünstiger anzusehen gewesen als die des Mitbewerbers seines Jahrganges, so daß die Auswahlkommission diesem Mitbewerber zunächst zu Recht den Vorzug vor dem Antragsteller gegeben habe. Der dazu durchgeführte Leistungs- und Eignungsvergleich sei als sachgerecht anzusehen. Allein Laufbahnbeurteilungen, planmäßige Beurteilungen und die allgemeine Eignungsfeststellung seien allen Unteroffizieren mit Portepee der Luftwaffe gemeinsam und deshalb als Vergleichskriterien heranzuziehen. Es ergebe sich aus der Natur der Sache, daß Beurteilungen durchaus starke subjektive Elemente enthalten könnten; dies sei hinzunehmen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 284/91 -, die Personalstammakte des Antragstellers sowie die Senatsakten BVerwG 1 WB 51.84, BVerwG 1 WB 108.84 und BVerwG 1 WB 98.87 lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Für das Begehren des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zu den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (Beschluß vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265>; ständige Rechtsprechung: vgl. zuletzt Beschluß vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 99.91 -).

Der auch im übrigen zulässige Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Darüber entscheidet der militärische Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen (BVerwGE 53, 265 [267]). Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (Beschluß vom 26. Februar 1992 a.a.O.). Das Gericht kann daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten worden sind oder ob der BMVg von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in einer einzigen Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (Beschluß vom 12. Januar 1977 - BVerwG 1 WB 81.76 - <BVerwGE 53, 245 [f.]>).

Die Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren 1991 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keine Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen des Kapitels 4 ZDv 20/7. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschluß vom 26. Februar 1992 a.a.O.). Entsprechendes gilt für die diese Bestimmungen ausfüllenden Vorschriften des Inspekteurs der Luftwaffe - Fü L I 1 - vom 21. September 1990. Alle diese Vorschriften gehen davon aus, daß eine Zulassung geeigneter Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann erfolgen kann, wenn Bedarf im jeweiligen Dienstteilbereich/Verwendungsbereich/Geburtsjahrgang besteht. Daß die zuständigen militärischen Stellen im Rahmen von Laufbahnwechseln bei einer Auswahl unter Bedarfsgesichtspunkten nicht nur auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch auf den Bedarf im jeweiligen Geburtsjahrgang abstellen dürfen, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <DokBer B 1989, 325> und vom 26. Februar 1992 a.a.O.).

Nach dem insoweit auch vom Antragsteller nicht bestrittenen Vortrag des BMVg wurde zunächst hinsichtlich des Sonderauswahlverfahrens für jahrgangsältere Unteroffiziere im Verwendungsbereich 35 B und im Geburtsjahrgang des Antragstellers 1951 von einem Bedarf an einem OffzMilFD ausgegangen. Von den zwei Bewerbern für diese Zulassungsmöglichkeit belegte der Antragsteller in der Vorsortierungsliste lediglich den Summenrangplatz 2. Hierfür waren bei gleichem Befürwortungsgrad bei der Laufbahnbeurteilung - besonders befürwortet - die bessere letzte planmäßige Beurteilung und das bessere Ergebnis des Laufbahnlehrgangs des Mitbewerbers ausschlaggebend.

Die Entscheidung des Amtschefs PSABwf dem Vorschlag der Auswahlkommission zu folgen und keine Bewerber des Geburtsjahrganges 1951 zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, vielmehr unter Berücksichtigung der erst nach dem Erlaß der "Besonderen Anordnung" der SDL vom 29. Mai 1990 eingetretenen politischen Vorgabe der Reduzierung des Umfangs der Streitkräfte bis 1994, im Verwendungsbereich des Antragstellers für den Geburtsjahrgang 1951 von keinem Bedarf mehr auszugehen und leistungsstärkere jüngere Bewerber vorzuziehen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Bei der Frage, welchen "Bedarf" die Bundeswehr in den einzelnen Bereichen und Jahrgängen hat, handelt es sich nicht um einen gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe der BMVg den Verteidigungsauftrag der Bundeswehr realisieren will. Solche planerischen Vorstellungen und organisatorischen Maßnahmen stehen grundsätzlich außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit (Beschluß vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91 -). Es handelt sich hierbei in erster Linie um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen (Beschluß vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 [97]>m.w.N.). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellung über die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen. Prüfen können die Wehrdienstgerichte lediglich, ob ein Soldat im Einzelfall in Anwendung solcher auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbarer Grundsätze in eigenen Rechten verletzt worden ist.

Die vom Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der Ablehnung seiner Bewerbung geltend gemachten Gesichtspunkte greifen nicht durch.

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, auf Grund einer Intervention von Frau Staatssekretärin H. in die Sonderauswahl im Verwendungsbereich 35 B einbezogen und über den fehlenden Bedarf in seinem Geburtsjahrgang und Verwendungsbereich nicht unterrichtet worden zu sein. Die Aufnahme in das Auswahlverfahren gibt noch keinen Anspruch auf die begehrte Zulassung, sondern lediglich, unter den gleichen Kriterien betrachtet zu werden wie die übrigen Bewerber auch. Da die Bedarfsfestlegung - wie dargelegt - Ausfluß planerischer Vorstellungen ist, liegt es auf der Hand, daß sie auch kurzfristigen Änderungen insbesondere dann unterliegen kann, wenn, wie im vorliegenden Fall, durch politische Entscheidungen Vorgaben für eine Reduzierung des Umfangs der Streitkräfte gegeben werden, die Einfluß auf die Strukturen der Teilstreitkräfte haben, und wenn dadurch nicht in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen wird (vgl. Beschluß vom 30. Oktober 1991 - 1 WB 179.90 -).

Es ist vom Antragsteller nichts dafür vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, daß ein Bedarf im Geburtsjahrgang des Antragstellers für dessen Verwendungsbereich etwa allein deshalb verneint worden sei, um leistungsschwächeren Mitbewerbern jüngerer Geburtsjahrgänge den Vorzug gegenüber dem Antragsteller geben zu können. Der Antragsteller belegte ohnehin von den Bewerbern des Geburtsjahrganges 1951 nur den Summenrangplatz 2 bei einer ursprünglich vorgesehenen Zulassung nur eines Anwärters. Wenn er insoweit geltend macht, die Beurteilungen nach dem neuen Beurteilungssystem seien untaugliche Auswahlmittel, es sei in der letzten planmäßigen Beurteilung seine neue Verwendung nicht hinreichend berücksichtigt worden und auch sein "atypischer militärischer Werdegang" habe keine Berücksichtigung gefunden, kann er mit diesen Behauptungen der Verwertung seiner Beurteilung und der Abschlußnote des Feldwebellehrgangs nicht mit Erfolg entgegentreten. Der Antragsteller hat seine Beurteilung rechtsbeständig werden lassen und kann sich somit auf etwaige Fehler nicht mehr berufen. Spätere Erkenntnisse über die relative Qualität einer Beurteilung oder Erwägungen des Beurteilenden sind kein neuer Bewerdeanlaß im Sinne des § 6 WBO (vgl. Beschluß vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 142.89 -). Entsprechendes gilt für das Ergebnis des Feldwebellehrgangs. Die Behauptung, einen Feldwebel-Sanitätsdienst-Lehrgang mit befriedigendem Ergebnis abgeschlossen zu haben, stellt zudem eine bloße Vermutung dar. Aber auch die ausgewählten Bewerber jüngerer Jahrgänge sind nach den Bewertungsgrundlagen für die Auswahlentscheidung im Ergebnis deutlich besser qualifiziert als der Antragsteller. Wenn hierbei dem Befürwortungsgrad in der Laufbahnbeurteilung eine besondere Gewichtung von 35 % zukommt, erscheint dies sachgerecht. Der Antragsteller wäre - unabhängig vom Geburtsjahrgang - den ausgewählten Bewerbern selbst dann nicht vorzuziehen gewesen, wenn "unter Berücksichtigung eines atypischen militärischen Werdegangs" als Ergebnis seines Feldwebellehrgangs eine bessere Note angenommen worden wäre.

Der Antragsteller hat schließlich auch keinen Anspruch, für seine Auswahl in einem anderen Verwendungsbereich, in dem gegebenenfalls noch Bedarf bestand, betrachtet zu werden. Es gibt keinen die Personalführung bindenden Grundsatz, daß sich die Art der Verwendung eines Soldaten nach seinen Beförderungsaussichten oder seinen persönlichen Vorstellungen auszurichten habe. Vielmehr ist stets auf den Nutzeffekt für die Bundeswehr (vgl. Beschluß vom 8. Mai 1968 - BVerwG 1 WB 2.68 - BVerwG 1 WB 2.68 - <BVerwGE 33, 150 [f.]>) und auf die Gesichtspunkte des militärischen Bedarfs abzustellen, sofern die Auswahl an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung ausgerichtet bleibt, der Fürsorgepflicht Rechnung getragen und nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen wird (vgl. Beschlüsse vom 26. September 1972 - BVerwG 1 WB 183.71, 128.72 - <BVerwGE 46, 20 [22]>, vom 27. Februar 1974 - BVerwG 1 WB 140.72 - <BVerwGE 46, 235>, vom 25. Februar 1976 - BVerwG 1 WB 12.75 - <BVerwGE 53, 128> und vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 - <BVerwGE 73, 182 [184]>). Es spricht nichts dafür, daß diese Grundsätze von der SDL und dem BMVg nicht eingehalten worden sind. Der Antragsteller hat insbesondere nichts dafür vorgetragen, daß das Gleichbehandlungsgebot verletzt worden wäre. Er könnte die Rechtmäßigkeit der ihm gegenüber getroffenen Entscheidung nur dann mit Erfolg in Frage stellen, wenn feststünde, daß andere Bewerber des Geburtsjahrganges 1951 aus dem Verwendungsbereich 35 B ausgewählt worden wären. Das hat der Antragsteller jedoch nicht behauptet.

Da somit nicht erkennbar ist, daß das PSABw und der BMVg bei der vom Antragsteller angefochtenen Entscheidung die ihnen gesetzten rechtlichen Grenzen überschritten haben, ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Soweit der angefochtene Bescheid des PSABw die Aussage enthält, daß eine weitere Bewerbung um Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nicht möglich sei, ist diese mit der Änderung des Kapitels 4 ZDv 20/7 vom 15. Oktober 1991 gegenstandslos geworden; Nr. 409 ZDv 20/7 bestimmt nunmehr ausdrücklich, daß abgelehnte Bewerber zu jedem neuen Auswahltermin vorgeschlagen werden oder sich bewerben können.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.