Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.12.1988, Az.: BVerwG 1 WB 98/87

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und zur Zeit als Stabsdienstfeldwebel beim ... der Luftwaffe eingesetzt. Seine Bewerbungen um Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) 1979, 1980 und 1981 lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) mangels Bedarfs bestandskräftig ab. In dem Ablehnungsbescheid vom 16. April 1981 - III 8.2 - ist u.a. ausgeführt:

"Mit der Teilnahme an dieser Auswahl haben Sie die nach den gültigen Erlassen zulässigen Wiederholungsmöglichkeiten erhalten. Eine weitere Bewerbung um Zulassung ist nicht möglich."

Unter dem 23. Juni 1983 beantragte der Antragsteller erneut die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Diesen Antrag lehnte das PSABw mit Bescheid vom 11. August 1983 mit dem Hinweis ab, daß eine erneute Bewerbung ausgeschlossen sei. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den abschlägigen Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) wies das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluß vom 5. Februar 1985 - 1 WB 108/84 - als unzulässig zurück.

Mit Antrag vom 15. Oktober 1986 beantragte der Antragsteller wiederum seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Das PSABw teilte dem Antragsteller unter dem 12. Mai 1987 mit, daß eine erneute Bewerbung nicht mehr möglich sei. In diesem Schreiben ist u.a. wörtlich ausgeführt:

"Eine Aufnahme Ihres Antrags in das Auswahlverfahren 1987 war nicht möglich, da Sie nicht mehr antragsberechtigt sind. Dies ergibt sich aus dem Bescheid des PSABw - III 8.2 - vom 16.4.1981. ... Eine erneute Bewerbung um Zulassung ist nicht mehr möglich, zumal zwischenzeitlich auch keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Auf ZDv 20/7, Nr. 408 b wird nochmals hingewiesen."

Gegen diesen ihm am 13. Mai 1987 ausgehändigten Bescheid beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 25. Mai 1987, das am gleichen Tag beim Disziplinarvorgesetzten eingegangen ist. Der ablehnende Beschwerdebescheid des BMVg - P II 7 - vom 3. Juli 1987 wurde dem Antragsteller am 6. Juli 1987 ausgehändigt. Mit Schreiben vom 14. Juli 1987, das bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am 15. Juli 1987 einging, stellte er Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Er trägt vor:

Durch einen atypischen Ausbildungsverlauf, der bei der Bewertung seiner früheren Anträge nicht berücksichtigt worden sei, sei er benachteiligt worden. Deshalb müßten die besonderen Umstände seines Falles abweichend von der Routineregelung der ZDv 20/7 besonders berücksichtigt werden. Seine Bitte sei es immer gewesen, die Besonderheiten seines persönlichen Werdegangs in die Entscheidung mit einzubeziehen. Da dies nicht geschehen sei, liege eine ermessensfehlerhafte Entscheidung vor. Die Ablehnung seines Antrags sei daher rechtswidrig. Er habe ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und darauf, daß der Dienstherr den Antrag nicht willkürlich bescheide. Willkür liege dann vor, wenn der Dienstherr erkennbar keine Einzelfallprüfung unternehme, sondern seinen Fall undifferenzierten Regelfällen zuordne, zu denen er nicht gehöre. Die Regelung der ZDv 20/7 verstoße gegen alle Auswahlprinzipien des öffentlichen Dienstes, insbesondere das Leistungs- und Eignungsprinzip und den Grundsatz des Zugangs zu öffentlichen Ämtern, jedenfalls dann, wenn damit Soldaten, die von ihrem Recht auf Antragstellung Gebrauch machten, pauschal, d.h. ohne Einzelfallprüfung, zurückgewiesen würden. Es sei auch durchaus nicht abwegig, auf die Besondere Anweisung Luftwaffe 5/86 zu verweisen und geltend zu machen, daß damit die Regelung der Nrn. 408 und 409 ZDv 20/7 außer Kraft gesetzt worden sei. Der BMVg durchbreche seine eigenen Weisungen dadurch, daß er - abweichend von den von ihm angeführten Strukturüberlegungen - Geburtsjahrgänge zur Antragstellung auffordere, die nicht in die allgemeine Ausschreibung der Jahre 1986 und 1987 paßten. Er halte es für rechtswidrig, daß er pauschal aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen werde, wenn, wie im Jahr 1987, Angehörige seines Jahrgangs besonders aufgerufen würden. Die fachlichen Voraussetzungen für seine Bewerbung seien unstreitig gegeben. Zumindest müsse der zuständige Vorgesetzte den Soldaten darauf hinweisen, in welcher Ausbildungs- und Verwendungsreihe er auf Grund seiner Eignung noch Chancen habe, zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen zu werden. Dies sei bei ihm auch in der Vergangenheit unterlassen worden. Da das von ihm bereits 1978 absolvierte Studium der Betriebswirtschaft Teil seiner Ausbildung zum OffzMilFD sei, würden im Falle seiner Zulassung in erheblichem Umfange Haushaltsmittel eingespart. Die Ausbildung würde sich zudem insgesamt verkürzen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Hauptantrag sei offensichtlich unbegründet. Nach den Nrn. 408 und 409 ZDv 20/7 müßten diejenigen Soldaten, die im Auswahlverfahren wegen fehlenden Bedarfs zum dritten Mal gescheitert seien, endgültig aus dem Bewerberkreis ausscheiden. Diese Regelungen dienten in erster Linie einer ausgewogenen Altersstruktur. Sie unterlägen keinen rechtlichen Bedenken, wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden habe. Daß die Nr. 409 ZDv 20/7 durch die Besondere Anweisung der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) 5/86 außer Kraft gesetzt sei, erscheine abwegig. Die Besonderen Anweisungen der SDL 5/86 und 5/87 stünden im Einklang mit den Nrn. 408 und 409 ZDv 20/7. Jeweils im Bezug 1 dieser Anweisung werde ausdrücklich auf Kapitel 4 dieser Vorschrift verwiesen. Die Besondere Anweisung SDL 5/87 wiederhole im übrigen die Ausschlußbestimmung in Nr. 1 letzter Absatz ausdrücklich.

Der gegen die früheren bestandskräftigen Entscheidungen des BMVg und des rechtskräftigen Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts gerichtete Hilfsantrag sei unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 461/87 -, die Personalstammakte des Antragstellers sowie die Senatsakten 1 WB 51/84 und 1 WB 108/84 waren Gegenstand der Beratung.

II

1.

Soweit der Antragsteller mit seinem Hauptantrag seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD begehrt, ist dieser Antrag zulässig, insbesondere der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (BVerwGE 53, 265; BVerwG Beschlüsse vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85 -, vom 27. November 1986 - 1 WB 14/84 - und vom 18. März 1987 - 1 WB 134/86), jedoch unbegründet.

a)

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Darüber entscheidet der militärische Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedarfs nach seinem Ermessen (BVerwGE aaO S. 265, 267). Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85). Das Gericht kann daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten worden sind oder ob der BMVg von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in einer einzigen Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (BVerwGE 53, 245 f.).

b)

Die Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren des Jahres 1987 nicht zur Auswahl für die Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4. Aus dem Zusammenhang der in Nr. 408 ZDv 20/7 getroffenen Regelung folgt, daß auch geeignete Bewerber nur insgesamt dreimal in Eignungsreihen aufzunehmen sind und dann als Bewerber endgültig ausscheiden. Die Bestimmungen und ihre Auslegung durch das PSABw und den BMVg sind nicht ermessensfehlerhaft (vgl. BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85 - m.w.N.). Die Vorschriften führen zu zeitlichen Beschränkungen für Bewerber für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD und dienen einer ausgewogenen Struktur des Offizierkorps. Sie sind grundsätzlich zulässig. Das hat der Senat bereits für die Festlegung von allgemeinen Altersgrenzen entschieden (BVerwG Beschlüsse vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - und vom 6. August 1981 - 1 WB 17/80). Wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden, ist eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit. Entsprechende Entscheidungen der zuständigen militärischen Stellen sind grundsätzlich nicht gerichtlich nachprüfbar (BVerwG aaO). Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle Bewerber gleich behandelt werden.

Der Antragsteller ist anderen Bewerbern gegenüber nicht in rechtlich relevanter Weise ungleich behandelt worden. Er hat nämlich nicht darlegen können, daß andere Bewerber, die seinem Fall vergleichbar sind, in einem vierten Auswahlverfahren zugelassen worden wären. Mehr als die Gewährung von drei Chancen in drei Jahren gebietet auch die Fürsorgepflicht nicht. Der Soldat hat keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn militärische Zweckmäßigkeitserwägungen dagegen sprechen.

Das Altersprinzip, d.h. der Grundsatz, daß alle an sich geeigneten Soldaten, wenn auch unter Umständen nach langen Wartezeiten, eine Förderung erfahren müßten, kann nicht als einzig zulässiges Kriterium für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Personalentscheidungen anerkannt werden. Gerade wenn es um die Zulassung zu anderen Laufbahnen geht, sind Überlegungen, die der Schaffung bestimmter Altersstrukturen in diesen Laufbahnen dienen, gleichwertige und zulässige Ermessenskriterien. Der Ausschluß des Antragstellers von weiteren Teilnahmen am Auswahlverfahren ist deshalb ermessensgerecht. Auch die besonderen Verhältnisse seines beruflichen Werdegangs, auf die sich der Antragsteller beruft, können hieran nichts ändern.

2.

Soweit der Antragsteller hilfsweise die Feststellung beantragt, daß die bisherigen Ablehnungen rechtwidrig waren, ist dieser Antrag unzulässig, weil der Antragsteller sein Recht mit einem Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können und im Verfahren 1 WB 108/84 auch verfolgt hat; in derartigen Fällen ist ein Feststellungsantrag nicht zulässig ("Subsidiarität" des Feststellungsantrags gegenüber dem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag, vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO und BVerwG Beschluß vom 28. April 1981 - 1 WB 40/80 - m.w.N.). Der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines durch Ablauf der Rechtsbehelfsfrist unzulässig gewordenen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrags benutzt werden (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 9. Aufl. § 43 RdNr. 17).

Der Antrag ist deshalb im Haupt- wie im Hilfsantrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.