Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1984, Az.: BVerwG 1 WB 51/84

I

Der Antragsteller ist seit dem 22. Juni 1983 Berufssoldat und in der Luftwaffensanitätsstaffel in P... als Sanitätsfeldwebel (SanFwMat) eingesetzt.

Nachdem er sich erstmals am 29. Januar 1979 um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) beworben hatte und er mehrfach (für die Jahre 1979, 1980 und 1981) mangels Bedarfs zurückgewiesen worden war, stellte er am 23. Juni 1983 einen erneuten Antrag auf Zulassung. Für den Fall, daß seine Bewerbung wiederum aus Bedarfsgründen scheitern sollte, bat er um Prüfung, ob ein Wechsel zur Teilstreitkraft Heer in Betracht komme mit der Möglichkeit, evtl. dort zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen zu werden.

Dieser Antrag wurde durch Bescheid des Pesonalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) vom 11. August 1983 unter Hinweis darauf zurückgewiesen, ihm sei die nach der ZDv 20/7 vorgesehene Anzahl an Wiederholungsmöglichkeiten eingeräumt worden. Deshalb sei eine erneute Bewerbung - dies gelte für alle Teilstreitkräfte - nicht mehr möglich.

Gegen diesen Bescheid, der dem Antragsteller am 17. August 1983 ausgehändigt wurde, legte er mit Schreiben vom 26. August 1983 Beschwerde ein, die beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am 5. September 1983 einging.

Zur Begründung führte er eine Reihe von Umständen an, die seiner Meinung nach eine fehlerhafte Ermessensausübung begründen.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 1983 wiederholte er seinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD unter Hinweis darauf, daß nach der ZDv 20/7 eine Ablehnung mangels Bedarfs, selbst bei voller Ausschöpfung der Wiederholungsmöglichkeiten, nicht endgültig sei.

Mit Bescheid vom 2. Februar 1984, dem Antragsteller ausgehändigt am 6. Februar 1984, wies der BMVg die Beschwerde vom 26. August 1983 wegen Fristüberschreitung als unzulässig zurück.

Gegen diesen Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 15. Februar 1984, der beim BMVg am 20. Februar 1984 eingegangen ist, und den dieser mit Schreiben vom 4. April 1984 dem Senat vorgelegt hat.

Den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD vom 1. Oktober 1983 hat der BMVg mit Bescheid vom 9. Juli 1984 zurückgewiesen; er ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Der Antragsteller macht geltend:

Die Beschwerde vom 26. August 1983 sei nicht verspätet eingelegt worden. Eine Verspätung könne ihm nur entgegengehalten werden, wenn ihm eine richtige Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden sei. Die ihm erteilte Belehrung sei in mehreren Punkten falsch. Insbesondere erwecke sie den Anschein, als sei der BMVg die zur Einlegung der Beschwerde zuständige Stelle. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 WBO sei dies jedoch der nächste Disziplinarvorgesetzte. Im übrigen habe er die Beschwerde am 28. August 1983 in der E...-Kaserne in P... auf dem Dienstpostweg an den BMVg abgesandt. Damit sei die Beschwerde in die "Sphäre" des BMVg gelangt und diesem zugegangen. Er, der Antragsteller, habe es nicht zu vertreten, daß der Dienstpostweg von P... bis nach B... so lange dauere. Im übrigen habe sich eine Ablehnung der Zulassung zur Offizierslaufbahn mangels Bedarf allein am Bedarf zu orientieren. Ändere sich die Bedarfslage wie im vorliegenden Fall wesentlich, so sei eine erneute Bewerbung für die Laufbahn der Offiziere zuzulassen. In einem solchen Fall könne der Bewerber nicht darauf verwiesen werden, daß er schon drei Möglichkeiten der Bewerbung ausgeschöpft habe. Eine derartige Betrachtungsweise verstoße gegen Artikel 12 und 33 Grundgesetz. Sei objektiv ein Bedarf vorhanden, so sei eine erneute Bewerbung zuzulassen, über die sodann nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Bewerbers zu entscheiden sei. Schließlich sei er 1977 unter Verstoß gegen die Laufbahnvorschriften zum allgemeinen Feldwebellehrgang kommandiert worden, obwohl er Anspruch auf den Lehrgang "Feldwebel-Sanitätsdienst" gehabt hätte. Gerade diese Ungleichbehandlung unter Verstoß gegen die Laufbahnvorschriften habe ihn gegenüber anderen Mitbewerbern benachteiligt. Er hätte mit Sicherheit den seiner Laufbahn entsprechenden Feldwebellehrgang Sanitätsdienst besser, da unter besseren Voraussetzungen, abgeschlossen. Mit einem besseren Ergebnis beim Abschluß des vorgeschriebenen Feldwebellehrgangs wäre er im Jahre 1983 zum Offiziersdienst zugelassen worden. Er wünsche deshalb, daß er den Feldwebellehrgang-Sanitätsdienst im Einklang mit den Laufbahnvorschriften nachholen könne. Danach solle der Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD neu sachlich beschieden werden, und zwar entsprechend den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Antragstellung am 23. Juni 1983. Nur unter diesen Voraussetzungen sei eine Gleichbehandlung gewährleistet.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Der Antrag sei unbegründet, weil die Beschwerde vom 26. August 1983 zu Recht als verspätet und damit unzulässig zurückgewiesen worden sei.

Auf eine falsche Rechtsbehelfsbelehrung durch das PSABw könne der Antragsteller sich schon deshalb nicht berufen, Weil es sich bei dem Ablehnungsbescheid vom 11. August 1983 um eine truppendienstliche Erstmaßnahme gehandelt habe, für die eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht vorgeschrieben sei. Die gleichwohl erteilte Rechtsbehelfsbelehrung sei allenfalls unvollständig, nicht aber unrichtig. Im übrigen sei die Fristversäumnis allein vom Antragsteller zu vertreten. Wenn der Antragsteller seine Beschwerde erst am 28. August 1983 zur Versendung auf den Dienstpostweg gebe, ohne äußerlich zu kennzeichnen, daß es sich um eine fristgebundene Beschwerde handele, müsse er damit rechnen, daß das Beschwerdeschreiben den Adressaten nicht innerhalb der Frist erreiche. Erfahrungsgemäß dauere der Dienstpostweg häufig länger als der normale Postweg.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und der vom BMVg vorgelegten Akten Bezug.

II

1.

Der Antrag ist zulässig. Das gilt auch insoweit, als der Antragsteller geltend macht, durch den Beschwerdebescheid des BMVg als solchen in seinem Beschwerderecht verletzt worden zu sein (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 34 SG). Denn insoweit wendet er sich gegen die seines Erachtens gegebene Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, auf welcher der Beschwerdebescheid gegebenenfalls beruhen würde (§ 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO analog; vgl. BVerwG Beschluß vom 30. Juli 1980 - 1 WB 115/79).

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der BMVg hat die Beschwerde vom 26. August 1983 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen und sachlich nicht behandelt. § 13 Abs. 3 WBO, wonach eine unbegründete Beschwerde zurückzuweisen ist, schließt eine Zurückweisung wegen Unzulässigkeit nicht aus. Das ergibt sich aus § 12 Abs. 3 Satz 1 WBO, wonach eine verspätete Beschwerde ohne Sachbehandlung, also eben als unzulässig, zurückzuweisen ist.

Daß die Beschwerde vom 26. August 1983 verspätet eingelegt worden ist, bestreitet auch der Antragsteller nicht. Der angefochtene Bescheid des PSABw wurde ihm am 17. August 1983 ausgehändigt. Die Beschwerdefrist lief somit am 31. August 1983 ab. Die Beschwerde ging jedoch erst am 5. September 1983 beim BMVg ein (§ 6 Abs. 1 WBO). Der Antragsteller war an der Einhaltung der zweiwöchigen Beschwerdefrist nicht durch einen unabwendbaren Zufall (§ 7 WBO) gehindert.

a)

Er beruft sich zunächst zu Unrecht darauf, ihm sei eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden (§ 7 Abs. 2 WBO).

Der das Gesuch des Antragstellers um Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD vom 23. Juni 1983 zurückweisende Bescheid des PSABw bedurfte keiner Rechtsbehelfsbelehrung (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwGE 46, 251 f. m.w.N.).

Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob sich ein Beschwerdeführer auch dann mit Erfolg auf § 7 Abs. 2 WBO berufen kann, wenn ihm gleichwohl - obwohl das nicht erforderlich ist - eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden ist.

Denn die dem Bescheid des PSABw vom 11. August 1983 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung

"Gegen diesen Bescheid können Sie innerhalb von zwei Wochen nach seiner Bekanntgabe, jedoch frühestens nach Ablauf einer Nacht, Beschwerde beim Bundesminister der Verteidigung P II 7 - Postfach ... - ... B... einlegen.

Sie können diese Beschwerde auch bei Ihrem nächsten Disziplinarvorgesetzten

einlegen.

Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift eingelegt werden. Wird sie schriftlich eingelegt, ist die Frist nur gewahrt, wenn die Beschwerde vor Ablauf der Frist bei der zur Einlegung zuständigen Stelle eingeht."

ist nicht "unrichtig erteilt worden" (§ 7 Abs. 2 WBO).

In der Belehrung ist zwar für die Einlegung der Beschwerde - anders als in § 5 Abs. 1 WBO - zunächst der nach § 5 Abs. 1 Satz 2 WBO zuständige BMVg und erst danach ("auch") der in § 5 Abs. 1 Satz 1 WBO an erster Stelle genannte "nächste Disziplinarvorgesetzte" angegeben.

Die Reihenfolge, in der die Beschwerdeadressaten in der Rechtsbehelfsbelehrung aufgeführt worden sind, berührt nicht die Gleichwertigkeit der beiden Möglichkeiten, die Beschwerde zu adressieren. Für den Antragsteller bestand nach der gewählten Formulierung kein Zweifel daran, an wen er sich wenden konnte und mußte. Insoweit ist die Rechtsbehelfsbelehrung richtig und vollständig.

Sie ist auch insofern nicht zu beanstanden, als sie den nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers nicht näher bezeichnete. Der Antragsteller, ein erfahrener Portepee-Unteroffizier, der sich in den vergangenen Jahren bereits mehrfach beschwert hatte (so z.B. mit Beschwerde vom 29. Juni 1982 gegen einen Bescheid der Stammdienststelle der Luftwaffe bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten), wußte nach der Überzeugung des Senats, wer sein nächster Disziplinarvorgesetzter war; ihm war auch - insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsbehelfsbelehrung - klar, daß er seine Beschwerde dort wirksam einlegen konnte.

Schließlich kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg geltend machen, daß der Beginn der Beschwerdefrist in der Belehrung unrichtig angegeben sei. Diese Frist beginnt mit der Kenntnis des Beschwerdeführers von dem Beschwerdeanlaß (§ 6 Abs. 1 WBO). Wenn die Frist in der Belehrung von der Bekanntgabe des Bescheides an gerechnet wird, besagt das jedenfalls im vorliegenden Fall nichts anderes. Denn der Antragsteller hat nicht behauptet - und auch sonst spricht dafür nichts -, daß ihm der "Beschwerdeanlaß" erst nach der Kenntnisnahme von dem Bescheid des PSABw vom 11. August 1983 bekanntgeworden sei.

b)

Auch die Verzögerung, die durch die vom Antragsteller gewählte Beförderung auf dem Dienstpostweg entstanden ist, begründet für ihn keinen unabwendbaren Zufall (§ 7 Abs. 1 WBO). Die ausdrücklich an den BMVg adressierte Beschwerde ist diesem nicht etwa schon deshalb, wie der Antragsteller meint, am 28. August 1983 zugegangen, weil er sie an diesem Tag - einem Sonntag - in der E...-Kaserne in P... zur Beförderung "auf dem Dienstpostweg" abgegeben hat. Ob etwas anderes dann gilt, wenn der Antragsteller die Beschwerde an diesem Tag seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten unter Hinweis auf den bevorstehenden Fristablauf übergeben hätte (vgl. BVerwG NZWehrr 1983, 188), kann offenbleiben. Denn das hat der Antragsteller selbst nicht behauptet.

Der Antragsteller hätte seine an den BMVg gerichtete Beschwerde noch am 29. August 1983 zur Post geben können (vgl. BVerfG NJW 1983, 1479). Er war auch nicht gehindert, die Beschwerde noch bis zum 31. August 1983 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einzulegen. Wenn er sich statt dessen dazu entschlossen hat, die Beschwerde drei Tage vor Fristablauf - und noch dazu an einem Sonntag, an dem Dienstpost regelmäßig nicht weiterbefördert wird - dem Dienstpostweg anzuvertrauen, ist die dadurch bedingte Verspätung für ihn kein "unabwendbarer Zufall".

Als erfahrener Portepee-Unteroffizier wußte er oder mußte er jedenfalls damit rechnen, daß die Dienstpost schon deshalb den BMVg nicht - wie bei normaler Postbeförderung - kurzfristig erreicht, weil sie den Dienstweg durchläuft oder auf dem Kurierweg befördert wird. Er kann schon deshalb nicht nachträglich geltend machen, er habe darauf vertrauen dürfen, der Antrag werde rechtzeitig beim BMVg eingehen (BVerwG NZWehrr 1983, 188).

3.

Der Antrag ist somit schon deshalb als unbegründet zurückzuweisen, weil die Beschwerde des Antragstellers vom 26. August 1983 nicht rechtzeitig eingelegt worden ist. Einer Prüfung, ob der Antrag auch aus anderen Gründen zurückzuweisen wäre, bedarf es daher nicht.

4.

Kosten hat der Senat dem Antragsteller nicht auferlegt, weil die Voraussetzungen der §§ 21, 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.