I

Der Soldat, der seit dem 2. September 1985 die Rechtsstellung eines Berufssoldaten bekleidet, wurde zum 1. Januar 1990 von der 13./Luftwaffenausbildungsregiment ... in H. zum Stab/Stabskompanie Verteidigungsbezirkskommando ... in G. versetzt. Vom 13. bis 17. Juli 1990 zog er von seinem Familienwohnort Gl. nach W. um. Da er hinreichend verdächtig erschien, bei der Abwicklung dieses Umzugs seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt zu haben, leitete der Befehlshaber im Wehrbereich ... durch Verfügung vom 12. April 1991, dem Soldaten ausgehändigt am 23. April 1991, gegen ihn ein disziplinargerichtliches Verfahren ein. In der Anschuldigungsschrift vom 25. September 1991 legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten als Dienstvergehen zur Last:

"Der Soldat versuchte nach Versetzung zu VBK ... seinen vormaligen Vermieter in ... Gl. durch Brief (Poststempel 08.08.1990) und beigelegten, bereits ausgefüllten Formularen dahin zu bestimmen, ihm wahrheitswidrig zu bestätigen, daß sein Mietverhältnis in ... Gl., An der ..., nicht wie geschehen am 15. Juli 1990, sondern erst einen Monat später, am 15. August 1990 geendet habe."

Eine Anhörung der Vertrauensperson unterblieb sowohl vor der Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens als auch vor der Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht.

Der Vorsitzende der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte übermittelte daher die Anschuldigungsschrift nicht dem Soldaten, sondern stellte durch Beschluß vom 2. Oktober 1991 das Verfahren gemäß § 104 Abs. 4 WDO ein. Die Anhörung der Vertrauensperson vor Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens sei in § 27 Abs. 2 SBG zwingend vorgeschrieben. Ein Verstoß gegen diese Pflicht bilde einen schweren Mangel des Verfahrens und damit ein Verfahrenshindernis. Dieses Verfahrenshindernis sei durch nachträgliche Anhörung der Vertrauensperson und Nachreichung der Niederschrift darüber nicht mehr heilbar; denn die Einleitungsbehörde sei nur bis zum Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht Herr des Verfahrens. Selbst eine Rückgabe der Anschuldigungsschrift durch das Truppendienstgericht an den Wehrdisziplinaranwalt oder der Austausch einzelner Seiten sei nicht zulässig, so daß die Einleitungsbehörde nicht mehr in der Lage sei, etwa durch nachträgliche Anhörung der Vertrauensperson neue Erkenntnisse zu gewinnen und sich für die Einstellung des disziplinargerichtlichen Verfahrens zu entscheiden. Der Einleitungsbehörde stehe es frei, nach Behebung des Verfahrenshindernisses das Verfahren erneut einzuleiten und durch Vorlage der Anschuldigungsschrift rechtshängig zu machen.

Gegen diese ihm am 8. Oktober 1991 zugestellte Entscheidung hat der Wehrdisziplinaranwalt mit Schreiben vom 9. Oktober 1991, bei der Truppendienstkammer eingegangen am 14. Oktober 1991, Beschwerde eingelegt und beantragt, den Einstellungsbeschluß vom 2. Oktober 1991 aufzuheben und dem Verfahren Fortgang zu geben.

Zur Begründung hat er vorgetragen:

Da die Vertrauensperson hier weder bis zur förmlichen Einleitung des Verfahrens noch bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift gehört worden sei, liege ein Verfahrensmangel vor. Dieser sei jedoch nicht so schwerwiegend, daß er ein absolutes Verfahrenshindernis im Sinne des§ 104 Abs. 4 WDO darstelle. Schwere Verfahrensmängel führten nur dann zur Einstellung des Verfahrens, wenn sie nicht auf andere Weise geheilt werden könnten. Selbst für den Fall, daß eine Anschuldigungsschrift Tatsachen verwerte, zu denen sich der Soldat vorher nicht habe äußern können, sehe § 96 Abs. 3 WDO Heilungsmöglichkeiten vor. Der Vorsitzende der 4. Kammer hätte deshalb, schon um das schwebende Verfahren mit der auch für den Soldaten nachteiligen Folge einer alsbaldigen Neueinleitung nach Behebung des Mangels nicht scheitern zu lassen, die Möglichkeit gehabt, den Wehrdisziplinaranwalt aufzufordern, die Anhörung der Vertrauensperson nachzuholen und damit den Mangel heilen zu lassen. Die Anhörung der Vertrauensperson hätte aber auch noch in der Hauptverhandlung selbst nachgeholt werden können, zumal sie nach dem klaren Wortlaut des§ 27 Abs. 2 SBG eine Handlung sei, die noch eindeutig dem disziplinargerichtlichen Vorermittlungsverfahren zugeordnet sei. Diese Einordnung in das Verfahren zeige, daß der Einlassung der Vertrauensperson im gesamten Verfahren keine so überragende Bedeutung zukomme, daß ihre Nichtanhörung zwingend zur Verfahrenseinstellung nach § 104 Abs. 4 WDO führen müsse, da diese Vorschrift eindeutig auf schwere, unheilbare Mängel im eigentlichen Verfahren abstelle.

Die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte hat mit Beschluß vom 15. Oktober 1991 der Beschwerde nicht abgeholfen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat in seiner Stellungnahme vom 19. November 1991 das Rechtsmittel für zulässig und begründet erachtet.

Der Soldat hat mit Schreiben vom 5. Dezember 1991 auf eineÄußerung verzichtet, jedoch darum gebeten, eine Vertrauensperson in seiner Sache nicht zu hören und das Verfahren ohne Verzögerung fortzusetzen und abzuschließen.

II

Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts gegen den Beschluß des Vorsitzenden der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte vom 2. Oktober 1991 ist zulässig (§ 109 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WDO). Sie ist auch begründet.

Um zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen Berücksichtigung der Belange des einzelnen Soldaten beizutragen, hat das am 22. Januar 1991 in Kraft getretene Soldatenbeteiligungsgesetz die Beteiligung der Soldaten in den Streitkräften neu geregelt. Dabei wurden auch die Beteiligungstatbestände in Disziplinarangelegenheiten erweitert. Gemäß § 27 Abs. 2 SBG ist nunmehr die Vertrauensperson zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt anzuhören, wenn die Einleitungsbehörde beabsichtigt, gegen einen Soldaten ein disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten. Diese Anhörung, bei der der Vertrauensperson Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist (§ 20 Satz 2 SBG), gehört grundsätzlich nicht in den Bereich der Ermittlungen zur Sache, sondern dient dazu, der Einleitungsbehörde Hinweise für die nach § 7 Abs. 2 WDO zu treffende Entscheidung zu geben, ob die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten opportun ist (vgl. Beschlüsse vom 30. Juni 1971 - BVerwG 1 WDB 3.71 - <BVerwGE 43, 250 [f.]> und vom 5. Februar 1986 - 2 WDB 9.85 -). Die Anhörung zur Person, die eine Äußerung über die charakterlichen Vorzüge und Mängel, das kameradschaftliche Verhalten des Soldaten und dessen Ansehen im Kameradenkreis sowie über seine persönlichen und außerdienstlichen Verhältnisse bezweckt, soll der Einleitungsbehörde helfen, die Persönlichkeit, die bisherige Führung des Soldaten und die Beweggründe seines Handelns richtig zu beurteilen. In der Anhörung zum Sachverhalt kann die Vertrauensperson der Einleitungsbehörde aus ihrer und der Kameraden Sicht die dienstlichen Umstände und die Motivation des Verhaltens sowie die Auswirkungen darlegen, die das Handeln oder Unterlassen des Soldaten im Kameradenkreis oder bei Außenstehenden gehabt hat (vgl. Urteil vom 8. April 1986 - BVerwG 2 WD 41.85 - <BVerwGE 83, 182>).

Im Gegensatz zu der für Beamte geltenden Regelung über die Mitwirkung des Personalrats bei der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens nach § 78 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 BPersVG und den Bestimmungen über die Anhörung der Vertrauensperson bei Personalangelegenheiten von Soldaten nach § 23 Abs. 1, § 24 Abs. 4 und § 30 Abs. 1 Satz 3 SBG macht § 27 Abs. 2 SBG die Anhörung der Vertrauensperson nicht von einem Antrag des betroffenen Soldaten abhängig. Bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift, zu der der Senat verpflichtet ist (BVerfGE 48, 40 [45]), muß aber auch die Anhörung der Vertrauensperson vor Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens die Einwilligung - und damit die vorherige Zustimmung - des betroffenen Soldaten voraussetzen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Soldatenbeteiligungsgesetzes sowie aus dem Wesen und den Folgen eines disziplinargerichtlichen Verfahrens. Gemäß § 1 Abs. 1 SBG soll die Beteiligung der Soldaten nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu einer fürsorglichen Berücksichtigung der Belange des einzelnen beitragen; die Vertrauensperson "hat ihre vornehmliche Aufgabe als Mittler zwischen dem Disziplinarvorgesetzten und den Soldaten ihrer Wählergruppe, deren Interessen sie unmittelbar persönlich erfährt und vertritt" (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Beteiligungsgesetz, BT-Drucksache 11/7323 S. 16). Dann muß es - ebenso wie in den vom Gesetz erfaßten anderen Personalangelegenheiten - der Entscheidung das einzelnen Soldaten überlassen bleiben, ob er will, daß die Vertrauensperson von der Absicht der Einleitungsbehörde erfährt, gegen ihn ein disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten. Eine solche Verfügung, die zu einer der in § 54 Abs. 1 und 2 WDO aufgeführten Disziplinarmaßnahmen führen kann, greift nicht weniger als etwa ein Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit, ein Wechsel auf einen anderen Dienstposten, eine längerdauernde Kommandierung, eine Versetzung, ein Antrag auf Statuswechsel in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit oder Berufssoldaten oder eine fristlose Entlassung eines Soldaten auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre wegen Verletzung seiner Dienstpflichten nach § 55 Abs. 5 SG in den höchstpersönlichen Lebensbereich des betroffenen Soldaten ein. Dies darf dem Einblick Dritter nur dann offenbar werden, wenn dadurch das schutzwürdige Recht des Soldaten auf Wahrung seiner Intimsphäre und seiner individuellen Selbstbestimmung nicht beeinträchtigt wird. Das Gebot, die Intimsphäre des einzelnen und die individuelle Selbstbestimmung zu achten, hat seine Grundlage in dem durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, dessen Inhalt und Reichweite von der Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG bestimmt werden, daß die Würde des Menschen unantastbar ist und von aller staatlichen Gewalt geachtet und geschützt werden muß (BVerfGE 32, 373 [379]; 65, 1 [41]). Dieser Schutz der Intimsphäre und der individuellen Selbstbestimmung gilt gemäß § 6 Satz 1 SG auch im Verhältnis des Soldaten zum Dienstherrn, zumal es im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes weder sachlich geboten noch notwendig ist, den Grundsatz der Vertraulichkeit bei der Ausübung der Disziplinargewalt über den in der Wehrdisziplinarordnung umschriebenen Umfang hinaus zu erweitern. Ebenso wie es § 23 Abs. 1, § 24 Abs. 4 und § 30 Abs. 1 Satz 3 SBG dem Soldaten überlassen, die Anhörung der Vertrauensperson zu beantragen, muß es deshalb auch in der zu achtenden persönlichen Entscheidung des Betroffenen stehen, ob die Vertrauensperson zu der Absicht gehört werden soll, gegen ihn ein disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten (vgl. zur Anhörung des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten; Beschluß vom 27. April 1983 - 2 WDB 2.83 -<BVerwGE 76, 82 = NZWehrr 1984, 71>).

Beantragt der betroffene Soldat die Anhörung der Vertrauensperson oder stimmt er ihr zu, so kann die Einleitungsverfügung fehlerfrei erst dann erlassen werden, wenn das Beteiligungsverfahren nach § 27 Abs. 2 bis 4 SBG abgeschlossen worden ist. Unterbleibt gleichwohl die Anhörung der Vertrauensperson, so ist die Einleitungsverfügung fehlerhaft, aber nicht unwirksam (vgl. Stauf, SBG,§ 27 RdNr. 17; Beschluß vom 22. März 1989 - BVerwG 1 DB 30.88 - <BVerwGE 86, 140 [143] m.w.N.>; Grabendorf/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG,§ 78 RdNr. 18). Da die Wehrdisziplinarordnung in ihrem§ 9 Abs. 1 ausdrücklich die beschleunigte Behandlung von Disziplinarsachen fordert und, diesem Grundsatz entsprechend, ein schwebendes disziplinargerichtliches Verfahren nicht an einem noch behebbaren Mangel scheitern lassen will, mit der auch für den Soldaten nachteiligen Folge, daß alsbald ein neues Verfahren eingeleitet würde (vgl. Dau, WDO, 2. Aufl., § 96 RdNr. 27), hätte eine derartige weitere Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens der gesetzlichen Regelung bedurft. Eine solche ist jedoch nicht ergangen. Die nach § 86 Abs. 1 Satz 1 WDO erlassene Einleitungsverfügung ist eine Prozeßhandlung, die entweder eine Entscheidung der Einleitungsbehörde gemäß § 95 WDO oder des Wehrdienstgerichts herbeiführt. Sie entfaltet rechtliche Wirkung nur als Bestandteil eines gesetzlich geordneten Verfahrens nach der Wehrdisziplinarordnung. Mit diesem durch sie ausgelösten Verfahren werden die Erforschung der Wahrheit und die vollständige Aufklärung des Sachverhalts bezweckt. Die Einleitungsverfügung stellt deshalb keine endgültige, in das Wehrdienstverhältnis unmittelbar eingreifende Entscheidung dar, nimmt diese auch nicht vorweg, sondern soll sie erst herbeiführen. Ihre Berechtigung kann und muß daher nur in dem durch sie eingeleiteten Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung gerichtlich nachgeprüft werden. Läßt die Einleitungsbehörde die Vorschrift des § 27 Abs. 2 SBG bei Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens außer acht, so liegt mithin kein Verfahrenshindernis im Sinne des§ 95 Abs. 1 Nr. 1 WDO vor, das sie zur Einstellung des Verfahrens zwingen würde. Der Mangel der ordnungsgemäßen Anhörung der Vertrauensperson kann vielmehr durch deren nachträgliche Beteiligung geheilt werden, zu der die Einleitungsbehörde allerdings nach dem Grundsatz der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) verpflichtet ist. Das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson kann die Einleitungsbehörde auch noch nachträglich berücksichtigen (vgl. § 95 Abs. 2 WDO).

Ein Verfahrenshindernis in Form eines schweren Mangels des Verfahrens, das zur Einstellung des disziplinargerichtlichen Verfahrens gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO zwingt oder gemäß § 104 Abs. 4 WDO berechtigt (vgl. Dau, a.a.O., § 104 RdNr. 8 i.V.m.§ 95 RdNr. 4), liegt selbst dann nicht vor, wenn es die Einleitungsbehörde oder der Wehrdisziplinaranwalt (vgl. Begründung zu§ 27 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Beteiligungsgesetz, a.a.O. S. 21) versäumt hat, die Anhörung der Vertrauensperson, die der Soldat beantragt oder der er zugestimmt hatte, vor der Vorlage der Anschuldigungsschrift an das Truppendienstgericht nachzuholen. Nicht jeder Fehler, der der Einleitungsbehörde oder dem Wehrdisziplinaranwalt unterlaufen ist, stellt einen schweren Mangel des Verfahrens dar (vgl. Urteil vom 12. Juli 1983 - BVerwG 2 WD 35.82 -). Ein solcher Mangel liegt regelmäßig erst dann vor, wenn der Fehler nicht mehr auf andere Weise geheilt werden kann und dadurch Rechte der Beteiligten wesentlich beeinträchtigt werden oder der Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt wird (vgl. Dau, a.a.O., § 95 RdNr. 6). Das trifft für die Anhörung der Vertrauensperson zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt in Rahmen der Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens nicht zu. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer kann entweder nach§ 96 Abs. 3 Satz 1 WDO den Wehrdisziplinaranwalt zur Beseitigung des Mangels auffordern oder nach § 99 Abs. 1 Satz 2 WDO die Vertrauensperson als sachverständigen Zeugen zur Hauptverhandlung laden. Auf Grund der Anhörung oder der Aussage der Vertrauensperson kann dann auch noch das Truppendienstgericht das Verfahren einstellen, entweder gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 WDO mit Zustimmung des Wehrdisziplinaranwalts (vgl. BVerwGE 86, 140 [143]) oder ohne dessen Zustimmung, wenn das Recht des Soldaten auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren verletzt worden ist (vgl. Urteile vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 - und vom 27. September 1991 - BVerwG 2 WD 43.90, 22.91 -, jeweils m.w.N.).

Da in der vorliegenden Sache der Soldat beantragt hat, die Vertrauensperson nicht zu hören, ist die Einleitungsverfügung fehlerfrei, so daß der Vorsitzende der Truppendienstkammer das Verfahren mit der Zustellung der Anschuldigungsschrift gemäß § 97 WDO fortzusetzen hat.

Der Ausspruch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Kostenentscheidung in der Hauptsache vorbehalten.