Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.03.1990, Az.: BVerwG 8 C 76.88

I.

Der Kläger ist Eigentümer des Flurstücks ... das an die Mo.straße grenzt. Die Fahrbahn dieser zwischen der H. Allee im Osten und der He.straße im Westen verlaufenen Straße wurde im Juli 1961 technisch fertiggestellt. Der Grunderwerb für die Gehwege wurde aufgrund eines Kaufvertrags vom 15. Mai 1984 abgeschlossen.

Für die Mo.straße gilt im wesentlichen der am 18. Januar 1908 förmlich festgestellte Fluchtlinienplan Nr. ... - Fluchtlinienplan 1908 -, der sich auf die Festsetzung von Straßenfluchtlinien beschränkt und eine Straßenbreite von 15 m festsetzt. Eine knapp 50 m lange Straßenstrecke im Bereich der Einmündung in die H.-Allee wird von dem durch öffentliche Bekanntmachung vom 14. Mai 1975 in Kraft gesetzten Bebauungsplan Nr. ... erfaßt, der - unter Abweichungen im Einmündungsbereich - gleichfalls eine Straßenbreite von 15 m vorsieht.

Mit Bescheid vom 25. Januar 1985 zog der Beklagte den Kläger für die Kosten der erstmaligen Herstellung der Mo.straße zu einem Erschließungsbeitrag von 7.828,62 DM heran. Auf die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. März 1986 den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben, als ein über 7.503,58 DM hinausgehender Erschließungsbeitrag verlangt worden ist, und die Klage im übrigen abgewiesen.

Durch Urteil vom 19. August 1988 hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers mit im wesentlichen folgender Begründung zurückgewiesen:

Die Heranziehung des Klägers finde in der Satzung der Stadt G. über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 24. Februar 1983 - EBS 1983 - eine wirksame ortsrechtliche Grundlage. Rechtlich zulässig sei insbesondere, daß § 3 Abs. 1 Satz 1 EBS 1983 das Eigentum der Stadt an den Grundflächen der Erschließungsanlagen zum Merkmal der endgültigen Herstellung bestimme. Gemäß dieser Vorschrift sei die Mo.straße erst aufgrund des im Jahre 1984 abgeschlossenen Grunderwerbs erstmals endgültig hergestellt worden. Vor diesem Zeitpunkt habe eine Beitragspflicht nicht entstehen können, weil der Grunderwerb auch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der Erschließungsbeitragssatzung vom 13. August 1979 Herstellungsmerkmal gewesen sei und die vorangegangenen Erschließungsbeitragssatzungen keine wirksamen Merkmalsregelungen enthalten hätten. Da die vierjährige Frist für die Festsetzungsverjährung erst mit Entstehen des Abgabenanspruchs zu laufen begonnen habe, sei der Beitragsanspruch im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beitragsbescheids noch nicht verjährt gewesen. Ebenso fehle es an den Voraussetzungen für die Annahme, das Beitragserhebungsrecht der Stadt G.kirchen könne im Verhältnis zum Kläger verwirkt sein.

Die Mo.straße sei als eine straßenrechtlich öffentliche Straße rechtmäßig im Sinne des § 125 BBauG hergestellt worden. Zwar weiche ihre Herstellung im Bereich der Einmündung zur Heß.straße in zweifacher Hinsicht vom Fluchtlinienplan ... ab. Zum einen sei auf der Nordseite der Einmündung außerhalb der festgesetzten Straßenfluchtlinie auf einer Länge von ca. 10 m eine dreiecksförmige Fläche von etwa 10 qm als Gehwegfläche zu sätzlich asphaltiert worden. Und zum anderen verlaufe im südlichen Bereich dieser Einmündung die tatsächlich hergestellte Gehwegbegrenzung nicht wie im Fluchtlinienplan ... festgesetzt in Form von zwei je 10,50 m langen, in einem stumpfen Winkel zusammenstoßenden Strecken, sondern in einem sich diesen Strecken anschmiegenden Bogen, so daß der hier mit 5 m Breite geplante Gehweg stellenweise um allenfalls ca. 0,50 m schmaler gebaut worden sei. Doch seien diese Planabweichungen durch § 125 Abs. 1 BBauG bzw. § 125 Abs. 3 BauGB gedeckt. Dies gelte ungeachtet der Tatsache, daß sich der Fluchtlinienplan ... auf die Festsetzung der Straßenfluchtlinien beschränke. Denn angesichts ihrer Geringfügigkeit und des Umstands, daß die Mo.straße geplant sei als Anlage von ca. 15 m Breite, die den Bogen der Heß.straße (bzw. des Straßenzugs Heß.straße/H. Allee) abschneidet und dem Durchgangsverkehr auf der Heß.straße eine Abkürzung bietet, seien die beiden Planabweichungen mit den Grundzügen der Fluchtlinienplanung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Der planüberschreitende Ausbau genüge auch im übrigen den dafür aufgestellten Anforderungen, nämlich daß - erstens - die Abweichung die Nutzung der betroffenen Grundstücke nicht wesentlich beeinträchtige und daß die Erschließungsbeitragspflichtigen - zweitens - nicht mehr als bei einer plangemäßen Herstellung belastet würden. Letzteres gelte deshalb, weil der auf den Mehrausbau entfallende, ca. 90 DM ausmachende Aufwand bereits durch das Verwaltungsgericht unter einem anderen Blickwinkel aus dem beitragsfähigen Aufwand ausgeschlossen worden sei und der Beklagte die dem entsprechende Teilaufhebung des Heranziehungsbescheids nicht mit der Berufung angefochten habe. Unter diesen Umständen bedürfe es zum Entstehen der sachlichen Beitragspflichten keiner ausdrücklichen Erklärung des Beklagten, er verzichte auf die Abrechnung der Mehrkosten für den planüberschreitenden Ausbau.

Der Beitragsanspruch sei in der Höhe, in der der Beklagte ihn noch verfolge, begründet. Eine Reduzierung des ermittelten beitragsfähigen Aufwands sei nicht deswegen geboten, weil die Fahrbahn der Mo.straße jedenfalls von 1952 bis 1962 zur Ortsdurchfahrt einer Landstraße II. Ordnung und anschließend bis zum Jahre 1975 zur Ortsdurchfahrt einer Landstraße I. Ordnung gehört habe. Der in § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG angeordnete Ausschluß der Fahrbahnkosten solcher Ortsdurchfahrten aus dem Erschließungsaufwand greife hier nicht ein. Es könne offenbleiben, ob der Charakter als klassifizierte Straße im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten oder im Zeitpunkt der endgültigen Herstellung der Fahrbahn vorliegen müsse. Denn beide Zeitpunkte lägen nach der im Jahre 1975 wirksam gewordenen Abstufung der Mo.straße zur Gemeindestraße; zur endgültigen Herstellung im Rechtssinne der bereits im Jahre 1961 befestigten Fahrbahn gehöre nämlich zusätzlich eine wirksame Merkmalsregelung, an der es vor dem Jahre 1979 gefehlt habe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Verletzung von Bundesrecht rügt.

II.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die abschließende Beurteilung erfordert weitere tatsächliche Feststellungen; das nötigt zur Zurückverweisung.

Der Heranziehungsbescheid vom 25. Januar 1985 und der Widerspruchsbescheid vom 26. März 1985 sind unter Geltung des Bundesbaugesetzes ergangen. Auf diese Rechtslage ist ungeachtet dessen abzustellen, daß am 1. Juli 1987 das Gesetz über das Baugesetzbuch vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2191) - BauGB - in Kraft getreten ist (vgl. u.a. Urteil vom 24. September 1987 - BVerwG 8 C 75.86 - BVerwGE 78, 125 <126>[BVerwG 24.09.1987 - 8 C 75/86]). Etwas anderes gilt nur, soweit das Baugesetzbuch in einer Überleitungsregelung seine Rückwirkung anordnet. Unter diesem Blickwinkel ist hier § 242 Abs. 3 BauGB von Interesse, der vorschreibt, § 125 Abs. 3 BauGB sei auch auf Bebauungspläne anzuwenden, die vor dem 1. Juli 1987 in Kraft getreten sind.

1.

Das Berufungsgericht hat erkannt, der angefochtene Heranziehungsbescheid sei dem Grunde nach rechtmäßig. Das entspricht der Rechtslage.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Moorkampstraße sei weder vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Sinne des § 133 Abs. 4 BBauG bereits hergestellt gewesen, noch sei sie eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 180 Abs. 2 BBauG. Dagegen ist bundesrechtlich nichts zu erinnern. Ob eine Straße im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesbaugesetzes schon fertiggestellt war, bestimmt sich nach dem bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes geltenden Anliegerbeitragsrecht und damit in Anwendung irrevisiblen Landesrechts. Entsprechendes gilt für die Beantwortung der Frage, ob eine bestimmte Straße eine "vorhandene" Erschließungsanlage im Sinne des § 180 Abs. 2 BBauG ist (vgl. u.a. Urteil vom 11. Dezember 1987 - BVerwG 8 C 85.86 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 51 S. 8 <10>).

Auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen ist dem Berufungsgericht ferner in der Ansicht zu folgen, die im vorliegenden Fall maßgebliche Erschließungsbeitragssatzung vom 24. Februar 1983 - EBS 1983 - begegne ebenso wie die mit Blick auf den erst 1984 abgeschlossenen Grunderwerb zu Unrecht von dem Beklagten zugrunde gelegte Erschließungsbeitragssatzung vom 13. August 1979 - EBS 1979 - keinen rechtlichen Bedenken. Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es sei nicht zu beanstanden, daß nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EBS 1983 der Erwerb des Eigentums am Straßenland in der Satzung zum Merkmal der endgültigen Herstellung einer Anbaustraße im Sinne des § 132 Nr. 4 BBauG bestimmt worden ist (vgl. Urteile vom 24. Oktober 1972 - BVerwG IV C 30.71 - BVerwGE 41, 72 <73 f.>[BVerwG 24.10.1972 - IV C 30/71] und vom 14. August 1987 - BVerwG 8 C 60.86 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 42 S. 1 <2>). Hat sich eine Gemeinde - wie hier - für eine derartige Regelung entschieden, hat das zur Folge, daß die sachlichen Erschließungsbeitragspflichten (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BBauG) für eine beitragsfähige Erschließungsanlage ungeachtet des Zeitpunkts, in dem der technische Ausbau den insoweit maßgeblichen Bestimmungen der Merkmalsregelung entsprechend beendet worden ist, erst mit vollständigem Abschluß des Grunderwerbs entstehen. Das kann dazu führen, daß - etwa weil ein Enteignungsverfahren durchgeführt werden muß - nach abgeschlossener technischer Herstellung bis zum Entstehen der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten eine Reihe von Jahren vergeht. Entgegen der Ansicht des Klägers wirft eine solche Verzögerung des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten nicht die Frage auf, ob es schuldhaft versäumt wurde, den Grunderwerb zügig zu betreiben, um, falls dies zu bejahen sein sollte, die Beitragspflichtigen so zu stellen, als sei der Grunderwerb bereits in angemessener Zeit nach der technischen Herstellung abgeschlossen worden und habe dementsprechend schon seinerzeit die Frist für die Festsetzungsverjährung zu laufen begonnen. Abgesehen davon, daß sich aus dem Gesetz keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Annahme herleiten lassen, ist sie auch unter dem Blickwinkel der Interessen der Beitragspflichtigen nicht geboten. Denn jede Verzögerung des Zeitpunkts des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten hat zur Folge, daß die Beitragspflichtigen erst später zur Zahlung des Beitrags in Anspruch genommen werden und deshalb länger im Genuß des Ertrags des anderenfalls durch die Zahlung des Beitrags verbrauchten Kapitals bleiben.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, im vorliegenden Fall sei der Grunderwerb erst im Jahre 1984 abgeschlossen worden. Deshalb seien - so hat es gefolgert - die sachlichen Erschließungsbeitragspflichten (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BBauG) für die Moorkampstraße 1984 entstanden, so daß im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Heranziehungsbescheids vom 25. Januar 1985 die - kraft Landesrechts - vierjährige Frist für die Festsetzungsverjährung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Dem ist auf der Grundlage der weiteren tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beizupflichten. Denn danach bestimmte auch § 3 Abs. 1 Satz 1 EBS 1979 das Eigentum an der Straßenfläche zum Herstellungsmerkmal und enthielten die der EBS 1979 vorangegangenen Erschließungsbeitragssatzungen keine wirksamen Merkmalsregelungen.

Aus der Sicht des Bundesrechts unbedenklich ist ferner die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Gemeinde ihr Recht zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht verwirkt habe. Die Beantwortung der Frage, ob das Recht der Gemeinde zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen verwirkt ist, richtet sich nach irrevisiblem Landesrecht (u.a. Urteil vom 14. August 1987 a.a.O., S. 4). Dasselbe gilt für die Beurteilung, ob eine Anbaustraße als eine straßenrechtlich öffentliche Verkehrsanlage zu qualifizieren ist (so schon Urteil vom 14. Juli 1968 - BVerwG IV C 65.66 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 3 S. 5 <6>). Deshalb ist bundesrechtlich die Meinung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, die Mo.straße sei gemäß § 60 Abs. 2 LStrG NW 1961 selbst ohne förmliche Widmung eine öffentliche Straße.

Gleichfalls zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, die Moorkampstraße sei im Sinne des § 125 BBauG rechtmäßig hergestellt worden.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, die etwa 50 m lange östliche Straßenstrecke werde von dem im Jahre 1975 in Kraft gesetzten Bebauungsplan Nr. 162 erfaßt. Für den übrigen Teil der Mo.straße gelte der am 18. Januar 1908 förmlich festgestellte Fluchtlinienplan Nr. 11 - Fluchtlinienplan 1908 -, der sich auf die Festsetzung von Straßenfluchtlinien beschränke. Zu Recht hat das Berufungsgericht erkannt, daß dieser Fluchtlinienplan als Bebauungsplan fortgilt. Er ist ein festgestellter städtebaulicher Plan im Sinne des § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG, der mit seinen Festsetzungen der Straßenfluchtlinien für die Moorkampstraße verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG bezeichneten Art enthält.

Allerdings sei der Beklagte - so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt - bei der Herstellung der Mo.straße im Bereich der Einmündung zur Heß.straße im Zusammenhang mit der Anlegung des Gehwegs in zweifacher Hinsicht von den Festsetzungen des Fluchtlinienplans 1908 abgewichen. Auf der Nordseite der Einmündung sei außerhalb der festgesetzten Straßenfluchtlinie auf einer Länge von ca. 10 m eine dreiecksförmige Fläche von etwa 10 qm als Gehwegfläche zusätzlich asphaltiert worden und im südlichen Bereich dieser Einmündung bleibe die tatsächlich hergestellte Gehwegbegrenzung stellenweise etwas hinter der im Fluchtlinienplan 1908 festgesetzten Straßenfluchtlinie zurück; hier sei der mit einer Breite von 5 m vorgesehene Gehweg stellenweise allenfalls um ca. 0,50 m schmaler ausgebaut worden. Jedoch führten diese Planabweichungen weder unter dem Blickwinkel des erschließungsrechtlichen Planerfordernisses noch unter dem Blickwinkel der planungsrechtlichen Bindung zur Rechtswidrigkeit der Herstellung der MoC.straße (vgl. zum erschließungsrechtlichen Planerfordernis einerseits und zur planungsrechtlichen Bindung andererseits u.a. Urteil vom 7. März 1986 - BVerwG 8 C 103.84 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 20 S. 23 <26>). Dem ist in bezug auf das erschließungsrechtliche Planerfordernis angesichts der Geringfügigkeit der in Rede stehenden Planabweichungen, d.h. sowohl der Planüber- als auch der Planunterschreitung, und des mit dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks, sicherzustellen, daß namentlich Anbaustraßen nur in Übereinstimmung mit der übrigen städtebaulichen Struktur der entsprechenden Gemeinde hergestellt werden (Urteil vom 10. November 1989 - BVerwG 8 C 27.88 - UA S. 10), ohne weiteres zuzustimmen. Im Ergebnis nichts anderes gilt aber auch in bezug auf die planungsrechtliche Bindung; insoweit werden die Planabweichungen durch den gemäß der Überleitungsregelung des § 242 Abs. 3 BauGB anwendbaren § 125 Abs. 3 BauGB gedeckt.

Eine Abweichung von einer Festsetzung des Bebauungsplans führt mit Rücksicht auf die Rechtssatzqualität der Bebauungspläne und ihres nach § 9 BBauG/BauGB festsetzbaren Inhalts (vgl. § 10 BBauG/BauGB) zur erschließungsrechtlichen Rechtswidrigkeit der Herstellung einer Erschließungsanlage. Anders liegt es nur, wenn § 125 Abs. 3 BauGB die Abweichung deckt. Nach dieser Vorschrift bleibt die Rechtmäßigkeit der Herstellung einer Erschließungsanlage durch die Abweichung von einer Festsetzung des Bebauungsplans unberührt, wenn die Abweichung - alles andere zunächst vernachlässigt - "mit den Grundzügen der Planung" vereinbar ist. Gemeint sind damit Abweichungen, die deshalb von minderem Gewicht sind, weil sie nur den - gleichsam formalen - Festsetzungsinhalt treffen, nicht hingegen auch das, was an Planungskonzeption diese Festsetzung trägt und damit den für sie wesentlichen Gehalt bestimmt. Solche Abweichungen von minderem Gewicht sollen die Rechtmäßigkeit der Herstellung einer Erschließungsanlage nicht beseitigen, ebenso wie ihretwegen planungsrechtlich nur ein vereinfachtes Planänderungsverfahren stattzufinden braucht (§ 13 Abs. 1 BauGB) und bebauungsrechtlich die Erteilung einer Befreiung in Betracht kommt (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). Ob eine Abweichung von in diesem Sinne minderem Gewicht ist, beurteilt sich nach dem im Bebauungsplan zum Ausdruck gekommenen planerischen Wollen. Bezogen auf dieses Wollen darf der Abweichung vom Planinhalt keine derartige Bedeutung zukommen, daß die angestrebte und im Plan zum Ausdruck gebrachte städtebauliche Ordnung in beachtlicher Weise beeinträchtigt wird. Die Abweichung muß - soll sie mit den Grundzügen der Planung vereinbar sein - durch das planerische Wollen gedeckt sein; es muß - mit anderen Worten - angenommen werden können, die Abweichung liege noch im Bereich dessen, was der Planer gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes für die Abweichung gekannt hätte.

Unter Hinweis darauf, daß die Festsetzung der Straßenfluchtlinien einziger Festsetzungsinhalt des Fluchtlinienplans 1908 ist, betont das Berufungsgericht zu Recht, daß jede Verminderung des Planinhalts eine Verminderung des Unterschieds zwischen Planinhalt und Planungsgrundzügen zur Folge hat (vgl. Urteil vom 7. März 1986 a.a.O., S. 25). Das rechtfertigt indessen nicht die Annahme, für den Fall, daß sich - wie hier - der Festsetzungsinhalt eines Plans auf die Festsetzung von Straßenfluchtlinien beschränkt, stimmten Planinhalt und Planungsgrundsätze zwangsläufig überein, so daß schlechthin jede Abweichung von der Festsetzung zugleich in die Planungsgrundsätze eingreife und deshalb auch mit ihnen unvereinbar sei. Eine solche Übereinstimmung von Planinhalt und Planungsgrundsätzen besteht vielmehr auch bei einer solchen Konstellation nur dann, wenn aufgrund der gesamten Umstände anzunehmen ist, aus der Sicht des Planers komme jeder Einzelheit des Festsetzungsinhalts wesentliche Bedeutung zu, der Planer habe unabhängig davon, was sich insbesonder im Zuge der Planverwirklichung noch ergeben werde, jede Einzelheit festschreiben wollen. Kann das - wie wohl im Regelfall - nicht angenommen werden, hängt die Beachtlichkeit einer Abweichung vom Festsetzungsinhalt vom Ausmaß dieser Abweichung ab. Mit den Planungsgrundsätzen unvereinbar sind dann lediglich Abweichungen von einigem Gewicht, d.h. Abweichungen, bei denen sich unter Berücksichtigung des sich aus den Gesamtumständen er - gebenden (mutmaßlichen) Willens des Planers die Annahme aufdrängt, daß sie etwas tangieren, was dem Planer unter dem Blickwinkel der angestrebten städtebaulichen Ordnung wichtig geweser ist. Um eine Abweichung von derartigem Gewicht ging es in dem dem Urteil vom 7. März 1986 (a.a.O., S. 24 ff.) zugrundeliegenden Fall offensichtlich; der Senat hatte dementsprechend keinen Anlaß, das zu problematisieren. Mit Blick darauf hat der Senat in jenem Urteil dargelegt, bei Konstellationen der zu beurteilenden Art - d.h. bei Abweichungen, die nicht schon in Ermangelung jeglichen Gewichts als unerheblich ausscheiden - bedürfe es besonderer Anhaltspunkte, um annehmen zu dürfen, sie seien gleichwohl vom Willen des Planers gedeckt und deshalb mit den Grundzügen der Planung vereinbar.

Weder den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem sonstigen Akteninhalt läßt sich etwas entnehmen, was die Ansicht stützen könnte, im vorliegenden Fall werde die gleichsam zentimeter-genaue Einhaltung der festgesetzten Straßenfluchtlinien für die Gehwege im Bereich der Einmündung der Mo.straße in die Heß.straße von den Grundzügen des Planes erfaßt, gerade dem komme aus der Sicht des Planers ausschlaggebende Bedeutung zu. Das anzunehmen, hat um so weniger für sich, als die Festsetzung der Straßenfluchtlinien hier bereits im Jahre 1908 und damit mehrere Jahrzehnte vor dem endgültigen Ausbau erfolgte. Bei vor so langer Zeit insbesondere in Fluchtlinienplänen getroffenen Festsetzungen spricht vielmehr eher eine Vermutung dafür, daß nach dem planerischen Wollen die festgesetzten Linien nicht "für Jahrzehnte" unabhängig von aller Entwicklung schlechthin festgeschrieben werden sollten. Abweichungen von objektiv untergeordnetem Gewicht dürften daher in der Regel ohne weiteres hinzunehmen sein. Um solche untergeordneten Planabweichungen geht es im vorliegenden Fall.

Mit der Annahme, die Planunterschreitung bei der Herstellung des südlichen Gehwegs im Bereich der Einmündung in die Heß.straße sei mit den Grundzügen der Planung vereinbar, ist zugleich entschieden, daß zugunsten dieser Planabweichung § 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB eingreift. Soweit das Berufungsgericht ausführt, diese Planabweichung sei "auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar" (Berufungsurteil S. 14), hat es übersehen, daß es auf diese vom Bundesbaugesetz gestellte Anforderung (§ 125 Abs. 1 a BBauG) gemäß §§ 242 Abs. 3, 125 Abs. 3 BauGB seit Inkrafttreten des Baugesetzbuchs nicht mehr ankommt.

Auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen ist dem Berufungsgericht ferner beizupflichten in der Auffassung, es seien auch die (weiteren) Voraussetzungen erfüllt, von denen § 125 Abs. 3 Nr. 2 BauGB die Rechtfertigung der Plan Überschreitung bei der Herstellung des nördlichen Gehwegs im Bereich der Einmündung in die Heß.straße abhängig macht. Weder werden die Erschließungsbeitragspflichtigen infolge dieser Planüberschreitung mehr als bei einer plangemäßen Herstellung belastet noch wird die Nutzung der betroffenen Grundstücke durch die Abweichung wesentlich beeinträchtigt.

Das Fehlen einer wesentlichen Beeinträchtigung liegt angesichts der Geringfügigkeit der Planüberschreitung auf der Hand und bedarf deshalb keiner Vertiefung. Was zum anderen die Belastung der Erschließungsbeitragspflichtigen anlangt, ist festzuhalten: Erforderlich ist, daß die planabweichende Herstellung keine zusätzliche Belastung der Erschließungsbeitragspflichtigen als Gruppe mit sich bringt, sei es, weil die Abweichung kostenneutral ist, sei es, weil die Gemeinde anfallende Mehrkosten nicht geltend macht (vgl. Urteil vom 7. März 1986 a.a.O., S. 25). Verursacht eine Planüberschreitung Mehrkosten, hängt die Unbeachtlichkeit der Abweichung vom Plan und hängt in der Folge das Entstehen der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten von einer konstitutiven Entscheidung der Gemeinde des Inhalts ab, sie werde die Mehrkosten nicht auf die Beitragspflichtigen abwälzen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, der planüberschreitende Ausbau des nördlichen Gehwegs der Mo.straße habe zwar Mehrkosten verursacht, doch habe das Verwaltungsgericht diese Mehrkosten mit der Begründung aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand ausgeschlossen, es fehle insoweit an einem den gesetzlichen Anforderungen genügenden Kostennachweis.

Durch den Verzicht, diese Reduzierung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands mit der Berufung anzugreifen, habe der Beklagte zum Ausdruck gebracht, daß er diese Mehrkosten nicht (mehr) geltend mache. Diese Folgerungsweise ist zu billigen.

2.

Das Berufungsgericht hat weiter entschieden, der angefochtene Beitragsbescheid sei in dem Umfang, in dem er nicht vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist, auch der Höhe nach rechtmäßig. Diese Auffassung verletzt mit Blick auf die Beitragsfähigkeit der für die Herstellung der Fahrbahn in der Moorkampstraße entstandenen Kosten Bundesrecht.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Fahrbahn der Moorkampstraße sei durch eine im Juli 1961 abgeschlossene Baumaßnahme technisch fertiggestellt worden; ausschließlich die seinerzeit entstandenen Kosten habe der Beklagte in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand aufgenommen. In dem Zeitpunkt, in dem die technische Fertigstellung der Fahrbahn beendet worden sei, sei die Mo.straße Ortsdurchfahrt einer Landstraße II. Ordnung gewesen, und zwar jedenfalls von 1952 bis 1962. Im Anschluß daran sei sie bis 1975 Ortsdurchfahrt einer Landstraße I. Ordnung gewesen; erst im Jahre 1975 sei sie zur Gemeindestraße abgestuft worden. Das Berufungsgericht meint, § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG stehe unter diesen Umständen der Beitragsfähigkeit der entstandenen Fahrbahnkosten nicht entgegen. Denn sowohl im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten im Jahre 1984 als auch im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ersten wirksamen Merkmalsregelung im Jahre 1979 und damit im Zeitpunkt der erstmaligen endgültigen Herstellung im Rechtssinne sei die Moorkamp, Straße eine Gemeindestraße gewesen. Diese Folgerungsweise verkennt, daß für die Anwendung des § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG keiner der beiden vom Berufungsgericht bezeichneten Zeitpunkte, sondern einzig der (frühere) Zeitpunkt maßgebend ist, in dem die. Fahrbahn technisch fertiggestellt worden ist und die dafür entstandenen Kosten angefallen sind. Ist eine Anbaustraße - wie hier die Mü.straße - im Zeitpunkt der technischen Fertigstellung ihrer Fahrbahn Ortsdurchfahrt einer klassifizierten Straße, werden die für diese Fertigstellung der Fahrbahn entstandenen Kosten durch § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand ausgeschlossen.

Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Grund und Höhe der Erschließungsbeitragsansprüche bestimmen sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Entstehens bzw. korrespondierend dem der entsprechenden Erschließungsbeitragspflicht, d.h. nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten (§ 133 Abs. 2 BBauG). Das schließt jedoch nicht aus, daß für einzelne für den Grund und die Höhe der Beitragspflicht bedeutsame Elemente die Sach- und Rechtslage in einem anderen Zeitpunkt maßgebend sein kann. So ist etwa für die Beurteilung der endgültigen Herstellung einer Erschließungsanlage nicht notwendigerweise maßgebend die satzungsmäßige Merkmalsregelung, die im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten gilt, sondern gegebenenfalls eine frühere Satzung, sofern der Zustand einer ausgebauten Erschließungsanlage deren wirksamer Merkmalsregelung entspricht (vgl. u.a. Urteil vom 29. November 1985 - BVerwG 8 C 59.84 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 93 S. 55 <57>). Ob bei einem bestimmten für Grund oder Höhe des Erschließungsbeitragsanspruchs bedeutsamen Element ein Abweichen von der Maßgeblichkeit der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten geboten ist, richtet sich nach der für das jeweilige Element einschlägigen gesetzlichen Regelung. Die Beantwortung der hier in Rede stehenden Frage, in welchem Zeitpunkt eine Anbaustraße Ortsdurchfahrt einer klassifizierten Straße gewesen sein muß, damit die Kosten für die erstmalige technische Fertigstellung der Fahrbahn nicht zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand der betreffenden Anbaustraße gehören, beantwortet dementsprechend § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG.

§ 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG nimmt die Kosten für (den Grunderwerb und) die technische Fertigstellung der Fahrbahn aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand aus. Diese Anordnung steht in sachlichem Zusammenhang weder mit dem Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten für die betreffende Anbaustraße noch mit dem Zeitpunkt einer merkmalsgerechten Herstellung der Fahrbahn. Weder das Entstehen von sachlichen Erschließungsbeitragspflichten noch die Übereinstimmung des Zustands einer technisch fertiggestellten Fahrbahn mit einer wirksamen Merkmalsregelung sind für § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG von Belang; diese Vorschrift interessiert sich vielmehr erkennbar einzig für die Kosten (des Grunderwerbs und) der technischen endgültigen Fertigstellung der Fahrbahn. Schon das legt nahe anzunehmen, für § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG seien die Verhältnisse im Zeitpunkt der technischen endgültigen Fertigstellung und des Entstehens der entsprechenden Kosten maßgebend. Diese Annahme wird durch den mit § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG verfolgten Zweck bestätigt. Durch die in § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG getroffene Regelung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, daß unabhängig davon, wer nach den Vorschriften des einschlägigen Straßenrechts Träger der Straßenbaulast für die Fahrbahn in der Ortsdurchfahrt einer klassifizierten Straße ist, der Aufwand für die Anlegung aller Fahrbahnen von "Verkehrsanlagen mit überlokaler Bedeutung aus allgemeinen Haushaltsmitteln bestritten werden muß" (Begründung des Entwurfs eines Bundesbaugesetzes, BT-Drucks. III/336, S. 103). Mit diesem Zweck wäre es schwerlich vereinbar, wenn die Kosten für die technische Fertigstellung der Fahrbahn einer Anbaustraße, der im Zeitpunkt eben dieser technischen Fertigstellung ausweislich ihrer straßenrechtlichen Einstufung überlokale Bedeutung zukommt, einem Ausgleich durch die allgemeinen Haushaltsmittel dadurch entzogen werden könnte, daß die Straße - wie hier - 14 Jahre später zur Gemeindestraße abgestuft wird, sofern nicht schon zuvor für die Kosten der Anbaustraße im übrigen die sachlichen Erschließungsbeitragspflichten gemäß § 133 Abs. 2 BBauG entstanden sind. Zwar käme eine solche Überbürdung der Fahrbahnkosten auf die beitragspflichtigen Grundstücke nur in Betracht bei solchen Gemeinden, die kraft des einschlägigen Straßengesetzes Träger der Straßenbaulast für die Fahrbahnen der Ortsdurchfahrt sind. Denn soweit das nicht zutrifft, haben die Gemeinden insoweit ohnehin keinen Aufwand, den sie durch Erschließungsbeiträge decken könnten, und muß folglich der Aufwand vom jeweiligen Träger der Straßenbaulast in jedem Fall aus allgemeinen Haushaltsmitteln getragen werden. Doch wollte der Gesetzgeber mit der Regelung des § 128 Abs. 3 Satz 2 BBauG gerade unabhängig von den jeweiligen Bestimmungen der Straßengesetze eine erschließungsbeitragsrechtliche Gleichbehandlung der Kosten erreichen, die für die technische Fertigstellung der Fahrbahnen in Ortsdurchfahrten von klassifizierten Straßen entstehen. Dieses Ziel wird nicht erreicht, wenn maßgebend für die Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 2 BBauG nicht die Verhältnisse im Zeitpunkt der technischen Fertigstellung der Fahrbahn wären, sondern die eines späteren Zeitpunktes. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der technischen Fertigstellung entspricht zudem der Interessenlage. Nur so nämlich kann ausgeschlossen werden, daß die Kosten für die technische Fertigstellung der Fahrbahn einer zur Gemeindestraße abgestuften Anbaustraße selbst dann auf die Beitragspflichtigen überbürdet werden, wenn diese Fahrbahn zuvor - wie hier - 14 Jahre oder sogar länger entsprechend ihrer straßenrechtlichen Einstufung als Ortsdurchfahrt einer klassifizierten Straße in erheblichem Umfang dem überörtlichen Verkehr gedient hat. Unter solchen und ähnlichen Umständen die Fahrbahnkosten dennoch auf die beitragspflichtigen Anlieger abzuwälzen, wäre handgreiflich unangemessen, weil die Beitragspflichtigen als Gegenleistung für ihren Beitrag eine in der Fahrbahn mehr oder weniger stark durch den überlokalen Verkehr abgenutzte Gemeindestraße zur Verfügung gestellt bekommen und sie überdies Gefahr laufen, mit Rücksicht auf infolge eben dieser Abnutzung erforderlich werdende Verbesserungen oder Erneuerungen der Fahrbahn schon alsbald mit Straßenbaubeiträgen nach Maßgabe des einschlägigen Landesrechts belastet zu werden.

Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um den Betrag zu ermitteln, um den der vom Beklagten errechnete Aufwand mit Blick auf § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG zu reduzieren ist. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil § 128 Abs. 3 Nr. 2 BBauG nicht sämtliche Kosten für die Fahrbahnen der Ortsdurchfahrten von klassifizierten Straßen aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand ausnimmt, sondern lediglich einen Kostenanteil, der sich nach der erforderlichen "Breite" der "anschließenden freien Strecken" bestimmt. Das Berufungsgericht wird im Rahmen seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung die entsprechenden Tatsachenfeststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage die Höhe des auf das Grundstück des Klägers entfallenden Erschließungsbeitrags zu ermitteln haben.