Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.02.1974, Az.: BVerwG VIII C 38.73

I.

Der jetzt in Berlin ansässige Kläger wendet sich gegen seine Einberufung zum Wehrdienst.

Er ist am 18. Juni 1951 geboren. Mit Bescheid vom 24. März 1970 wurde er für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt. Zugleich stellte ihn die Musterungsbehörde bis zum Abschluß seiner Lehre als Starkstromelektriker am 28. Februar 1971 vom Wehrdienst zurück.

Der Kläger wohnte bis zum 25. Februar 1971 bei seinen Eltern in Frankfurt/Main. Mit Bescheid vom 26. Januar 1971 berief ihn das Kreiswehrersatzamt zum 1. April 1971 zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes ein. Der Bescheid wurde ihm in seiner Wohnung in Frankfurt/Main zugestellt. Er legte mit Schreiben vom 4. Februar 1971 dagegen Widerspruch ein und bat um Zurückstellung, damit er am 22. März 1971 ein Ingenieurstudium beginnen könne. Am 25. Februar 1971 meldete er sich polizeilich aus Frankfurt ab und siedelte im Einverständnis mit seinen Eltern nach Berlin (West) über. Die Wehrbereichsverwaltung wies mit Bescheid vom 8. März 1971, der dem Kläger in Frankfurt/Main zugestellt werden sollte und seinem Vater ausgehändigt wurde, den Widerspruch zurück. Der Kläger leistete der Einberufung keine Folge. Er war vom 1. März 1971 an in Berlin als Starkstromelektriker bei der Firma BBC tätig und begann im Wintersemester 1971/72 sein Ingenieurstudium. In einem Strafverfahren, das gegen ihn wegen Fahnenflucht eingeleitet wurde, verurteilte ihn die Strafkammer des Landgerichts Marburg zu fünf Monaten Freiheitsstrafe mit Bewährung.

Am 13. April 1972 wurde der Kläger zur Ableistung des Wehrdienstes dem Versorgungsbataillon 136 in Wetzlar zugeführt. Einige Tage später entfernte er sich wieder und begab sich nach Berlin.

Am 27. April 1972 hat der Kläger Klage erhoben mit dem Antrag, den Einberufungsbescheid vom 26. Januar 1971 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 8. März 1971 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Die Klagefrist sei nicht in Lauf gesetzt worden. Der Kläger habe aber von dem Widerspruchsbescheid Kenntnis erhalten.

Die Klage sei jedoch unbegründet. Der Einberufungsbescheid sei dem Kläger ordnungsgemäß zugestellt worden. Durch diesen Einberufungsbescheid sei auf den 1. April 1971 das Wehrdienstverhältnis begründet worden. Der Kläger sei in diesem Zeitpunkt wehrpflichtig gewesen. Er habe sich erst nach der Einberufung zum Wehrdienst nach Berlin begeben. Dadurch sei er von seiner Wehrpflicht nicht frei geworden. Aus Art. 21 Abs. 2 der Verfassung von Berlin (West) ergebe sich nichts anderes. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß nach dieser Vorschrift jedermann das Recht habe, Kriegsdienste zu verweigern, ohne daß ihm Nachteile entstehen dürften. Er habe seine Wehrpflicht durch die Übersiedlung nach Berlin mitgebracht. Das werde auch durch das Schreiben der Alliierten Kommandantur Berlin vom 8. August 1969 klargestellt. Ein Zurückstellungsgrund habe dem Kläger im Gestellungszeitpunkt nicht zur Seite gestanden. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG lägen nicht vor.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt,

hilfsweise festzustellen,

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen den Einberufungsbescheid vom 26. Januar 1971 Anfechtungsklage erhoben (§ 42 Abs. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat zwar diese Klage im Ergebnis mit Recht als unbegründet abgewiesen, wie unten in anderem Zusammenhang darzulegen ist. Sie ist aber inzwischen unzulässig geworden. Denn der angefochtene Einberufungsbescheid äußert keine den Kläger belastenden Wirkungen mehr. Er berührt darum die Rechte des Klägers im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr. Zwar ist die Ansicht des Klägers offensichtlich unzutreffend, der Einberufungsbescheid sei bereits durch die Einlegung des Widerspruchs unwirksam geworden. Er hat sich jedoch während des Revisionsverfahrens im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf andere Weise erledigt. Er kann daher nicht mehr Gegenstand einer auf seine Aufhebung gerichteten Anfechtungsklage sein:

Die Erledigung des Einberufungsbescheids beruht darauf, daß der Kläger seit dem 12. Juli 1973 als aus dem Wehrdienst entlassen gilt und daß dadurch das durch den Einberufungsbescheid begründete Wehrdienst Verhältnis endete. Da sich der befehlende Teil des Einberufungsbescheids bereits erledigt hatte (BVerwGE 32, 243) und durch die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses sich auch sein gestaltender Teil erledigte (BVerwGE 31, 324;  39, 60), [BVerwG 11.11.1971 - VIII C 100/69]entfielen alle Rechtswirkungen des Einberufungsbescheids.

Die Frage der Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst mit der Folge der Erledigung des Einberufungsbescheids beurteilt sich nach § 29 des im Entlassungszeitpunkt geltenden Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277).

Nach § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG gilt ein Soldat, der sich schuldhaft von seiner Truppe oder Dienststelle fernhält, mit dem Tage als entlassen, an dem er hätte entlassen werden müssen, wenn er bei der Truppe oder Dienststelle geblieben wäre. Gemäß Satz 2 der Vorschrift bleibt seine Pflicht, die Zeit nachzudienen, während der er schuldhaft ferngeblieben ist (§ 5 Abs. 3), unberührt. Die Voraussetzungen des Satzes 1 dieser Vorschrift sind am 12. Juli 1973 eingetreten. Mithin gilt der Kläger kraft der Entlassungsfiktion mit diesem Tag als entlassen.

Soldat, der sich schuldhaft von seiner Truppe fernhält im Sinne dieser Vorschrift, wurde der Kläger erst dadurch, daß er, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, am 13. April 1972 der Truppe zugeführt wurde und sie danach eigenmächtig wieder verließ. Die Entlassungsfiktion in § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG setzt voraus, daß der Soldat auf Grund der Wehrpflicht seinen Wehrdienst aufgenommen und sich erst danach von seiner Truppe oder Dienststelle entfernt hat. Das hat bereits der früher mit Wehrpflichtsachen befaßte VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in ähnlichem Zusammenhang ausgeführt (Urteil vom 10. Februar 1967 - BVerwGE 26, 182). Nur bei einem solchen Soldaten kann sein Entlassungszeitpunkt auf den Zeitpunkt bestimmt werden, in dem er hätte entlassen werden müssen, wenn er bei der Truppe oder Dienststelle geblieben wäre. Wer den Wehrdienst nicht angetreten hat, kann auch nicht bei der Truppe oder Dienststelle geblieben sein. Dieser Auslegung kann der Kläger nicht entgegenhalten, die Vorschrift umfasse alle Fälle schuldhaften Fernbleibens von der Truppe oder Dienststelle, mithin auch den, daß der Soldat den Wehrdienst gar nicht angetreten hat. Gegen diesen Einwand stehen mehrere Gründe:

Die Entlassungsfolge in Satz 1 der Vorschrift wird ergänzt durch die Pflicht zum Nachdienen nach Satz 2. Kraft dieses Zusammenhangs gehen beide Vorschriften von den gleichen Begriffen aus. Denn durch Satz 2 soll sichergestellt werden, daß der Wehrpflichtige für sein Fernbleiben nicht dadurch belohnt wird, daß er nach Satz 1 den Wehrdienst abgeleistet hat. Satz 2 sieht vor, daß nachzudienen die Zeit ist, während der der Soldat schuldhaft ferngeblieben ist. Welche Zeit damit gemeint ist, bestimmt § 5 Abs. 3 WPflG, auf den die Vorschrift verweist. § 5 Abs. 3 WPflG bezeichnet sie unter anderem als die Zeit, in der der Soldat während des Wehrdienstes dem Dienst schuldhaft ferngeblieben ist. Während des Wehrdienstes im Sinne dieser Vorschrift befindet sich ein Soldat aber nur, wenn er den Wehrdienst angetreten hat. Denn die Vorschrift stellt auf die Dienstleistung ab, nicht dagegen auf das Wehrdienstverhältnis im Sinne des § 2 Soldatengesetz - SG -, dessen vorherige Begründung sie lediglich voraussetzt. Dieser Ausgangspunkt liegt kraft des Zusammenhangs Satz 1 der Vorschrift in gleicher Weise zugrunde. Von dieser Betrachtung geht auch § 5 Abs. 3 WPflG in der Fassung des Art. 2 Nr. 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 25. Juni 1973 (BGBl. I S. 669) aus. Denn die Neufassung will für die in Satz 1 genannten Fälle lediglich die zuvor auch für sie geltende Mindestfehlzeit von 30 Tagen beseitigen. Schließlich spricht für die hier gefundene Auslegung auch der Zusammenhang der Vorschrift mit § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG. § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG knüpft an den Fall eines Soldaten an, der gemäß Abs. 1 auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet. Dieser Soldat ist nach Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift mit Ablauf der für den Wehrdienst festgesetzten Zeit zu entlassen. Die Entlassung erfolgt durch gestaltenden Verwaltungsakt. Nur dann, wenn in einem solchen Fall ein die Entlassung aus sprechender Verwaltungsakt dem Soldaten nicht zugehen konnte, weil er sich schuldhaft von der Truppe oder Dienststelle fernhielt, gilt der Soldat nach § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG als mit dem Tage entlassen, an dem er hätte entlassen werden müssen, wenn er bei der Truppe oder Dienststelle geblieben wäre. Daß § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG allein diesem Zweck dient, folgt nicht nur aus dem inhaltlichen Zusammenhang seines Wortlauts mit § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG. Vielmehr ergibt dies auch die Stellung der Vorschrift innerhalb der einzelnen Regelungen des § 29 WPflG. Aus ihr geht hervor, daß die Vorschrift in Abs. 6 Satz 1 keinen selbständigen Entlassungsgrund enthält. Denn sie steht hinter den Zuständigkeitsregelungen in Abs. 5, während die Entlassungsgründe in Abs. 1 bis 4 geregelt sind. Letztlich bestätigt dies die Entstehungsgeschichte, nach der die Vorschrift allein zu dem Zweck geschaffen wurde, den Zugang der Entlassungsverfügung zu ersetzen (Begründung zu Nr. 20 des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 24. November 1959 BT-Drucks. III/1423).

Mithin setzt die Anwendung des § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG voraus, daß der Soldat seinen Wehrdienst angetreten hat. Der Kläger hat seinen Wehrdienst am 13. April 1972 angetreten. Damals wurde er der Truppe zugeführt und in die Truppe eingegliedert.

Weitere Voraussetzung ist, daß feststeht, an welchem Tag der Soldat hätte entlassen werden müssen, wenn er bei der Truppe oder Dienststelle geblieben wäre. Der Kläger hätte am 12. Juli 1973 entlassen werden müssen.

Im Einberufungsbescheid war für den Kläger eine Dienstzeitfestsetzung für die Zeit vom 1. April 1971 bis 30. September 1972 getroffen worden. Sie ergab sich aus der in dem Bescheid enthaltenen Bekanntgabe des Diensteintrittszeitpunktes (§ 21 Abs. 1 Satz 2 WPflG) und der dort festgestellten Dienstzeit für den Grundwehrdienst von 18 Monaten. Die so für den Kläger getroffene Dienstzeitfestsetzung hatte sich erledigt, weil der Kläger seinen Wehrdienst nicht antrat. Als der Kläger am 13. April 1972 seinen Dienst antrat, ergab sich indessen für ihn eine neue Dienstzeitfestsetzung. Ob dafür bereits ausreicht, daß der Wehrdienst kraft gesetzlicher Regelung in § 5 Abs. 1 WPflG in der damals geltenden Fassung 18 Monate betrug, die nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) vom 1. Januar 1973 an auf 15 Monate herabgesetzt worden ist, kann dahingestellt bleiben. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob sich dies allein oder zusammen mit der gesetzlichen Regelung aus der Feststellung im Einberufungsbescheid ergibt, der volle Grundwehrdienst dauere 18 Monate. Denn jedenfalls ergibt sich dies aus diesen beiden Umständen in Verbindung mit den nachfolgenden Überlegungen:

Für den Kläger wurde auf Grund der Zuführung zur Truppe am 13. April 1972 die für ihn laufende Dienstzeit festgesetzt. Er wurde nämlich von der Truppe als Soldat geführt, dessen Dienstzeit am 13. April 1972 begann und am 12. Juli 1973 endete. Dies geschah zunächst ausdrücklich durch den Bescheid der 5. Panzerdivision vom 12. Januar 1973. Ob dieser Bescheid dem Kläger kundgegeben und damit wirksam wurde und ob er bejahendenfalls durch den Bescheid des Kommandeurs der 5. Panzerdivision am 12. Februar 1973 wirksam wieder aufgehoben wurde, kann auf sich beruhen bleiben. Denn aus dieser Sachbehandlung ergibt sich, daß die Truppe den Kläger als Soldaten betrachtete, dessen Dienstzeit am 12. Juli 1973 ablief. Denn der aufhebende Bescheid vom 12. Februar 1973 erging nicht aus sachlichen Gründen, sondern nur deshalb, weil die Truppe einen Zustellungsmangel nicht ausschließen konnte.

Mithin hatte der Kläger am 13. April 1972 seinen Wehrdienst angetreten und war in die Truppe eingegliedert worden mit der Folge, daß seine Dienstzeit am 12. Juli 1973 endete. Soweit diese Umstände vom Verwaltungsgericht nicht ausdrücklich festgestellt sind, folgen sie aus dessen Feststellungen oder konkretisieren sie dessen Feststellungen. Sie sind durch Urkunden nachgewiesen und unbestritten. Sie können deshalb im Revisionsverfahren berücksichtigt werden.

Daß sich der Kläger einige Tage nach der Zuführung zur Truppe wiederum entfernte, stellt den Ablauf der festgesetzten Dienstzeit nicht mehr in Frage. Daraus hat die Truppe keine Folgerungen für die getroffene Dienstzeitfestsetzung gezogen, so daß offenbleiben kann, ob dies rechtmäßig gewesen wäre. Daraus folgt indessen, daß sich der Kläger im Sinne des § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG schuldhaft von seiner Truppe fernhielt.

Damit sind die Erfordernisse dieser Vorschrift erfüllt. Die Rechtswirkung der Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst trat mit dem 12. Juli 1973 ein. Die so fingierte Entlassung hat dieselbe Folge wie die durch gestaltenden Verwaltungsakt verfügte. Sie beendete nach § 20 Nr. 1 WPflG das Wehrdienstverhältnis mit dem 12. Juli 1973.

Damit war mit diesem Augenblick der angefochtene Einberufungsbescheid erledigt. Die gegen ihn gerichtete Anfechtungsklage des Klägers ist daher unzulässig.

Der Kläger hat aus diesem Grunde hilfsweise den Antrag gestellt festzustellen, daß der Einberufungsbescheid rechtswidrig gewesen ist. Dieser Antrag ist zulässig. Er verletzt das Klageänderungsverbot in § 142 VwGO nicht dadurch, daß ihn der Kläger zusätzlich zum Aufhebungsantrag erhoben hat (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG VII C 139.65 - [Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 41 = JZ 1969, 262 = MDR 1969, 420 = DÖV 1969, 471 = DVBl. 1970, 281]). Ihm steht auch nicht der Einwand entgegen, der Einberufungsbescheid sei vor seiner Erledigung nicht rechtzeitig angefochten worden (BVerwGE 26, 161). Denn das trifft nicht zu.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, daß die Anfechtungsklage rechtzeitig erhoben ist. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides zu erheben. Diese Vorschrift gilt im vorliegenden Fall sowohl unmittelbar als auch über den in Berlin nicht geltenden § 32 WPflG in allen seinen Fassungen. Die Monatsfrist ist nicht in Lauf gesetzt worden. Sie ist abhängig von der Zustellung des Widerspruchsbescheids. Der Widerspruchsbescheid ist dem Kläger jedoch nicht zugestellt worden. Zuzustellen war er nach dem Verwaltungszustellungsgesetz - VwZG -. Das folgt wiederum sowohl unmittelbar aus § 56 Abs. 2 VwGO, der auch die Zustellung des Widerspruchsbescheids umfaßt (Urteil vom 19. Januar 1972 [BVerwGE 39, 257]), als auch aus § 44 Abs. 1 Satz 2 WPflG. Zugestellt hat die Wehrbereichsverwaltung nach § 4 Abs. 1 VwZG im März 1971 in Frankfurt/Main. Voraussetzung dieser Zustellung ist jedoch, daß der Kläger damals in Frankfurt/Main eine Wohnung hatte. Das war nicht der Fall. Der Kläger war damals bereits nach Berlin verzogen. Deshalb gelang die Zustellung nicht. Mangels Zustellung lief auch keine Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die dort genannten Begriffe Zustellung, Eröffnung oder Verkündung bedeuten die im Einzelfall vorgeschriebene Kundmachungsform. Das ist hier die Zustellung. Sie fehlt. Das Verwaltungsgericht hat zwar festgestellt, der Kläger habe Kenntnis von dem Widerspruchsbescheid erlangt, ohne allerdings zu sagen, wann. Darin liegt nach § 9 Abs. 1 VwZG eine Zustellung. Sie setzt nach Abs. 2 der Vorschrift jedoch die Klagefrist nicht in Lauf. Verwirkung ist gleichfalls nicht eingetreten. Mithin hat der Kläger seine Klage rechtzeitig erhoben. Dies ist zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem der Einberufungsbescheid noch nicht erledigt war. Auch das Vorverfahren ist durchgeführt (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Widerspruchsbescheid ist ergangen. Der Kläger hat von ihm Kenntnis erhalten.

Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß der ergangene Einberufungsbescheid rechtswidrig gewesen ist. Dieses Interesse ist zwar nicht schon deshalb berechtigt, weil er dafür mit einer Freiheitsstrafe bestraft wurde, daß er dem Einberufungsbescheid nicht gefolgt ist. Die Berechtigung des Interesses an der begehrten Feststellung kann nicht anerkannt werden, wenn die Feststellung dazu dienen soll, ein rechtskräftiges Strafurteil in Frage zu stellen (Urteil vom 13. September 1972 - BVerwG VIII C 37.70 - [Buchholz 448.0 § 29 WPflG Nr. 27]). Das gegen den Kläger ergangene Strafurteil ist rechtskräftig geworden.

Der Kläger hat jedoch deshalb ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, weil im Zusammenhang damit zumindest als Vortrage entschieden werden muß, ob die Wehrpflicht des Klägers durch seine Übersiedlung nach Berlin (West) erloschen ist. Das so bestimmte Interesse des Klägers ist berechtigt, weil davon sein künftiges Verhalten wesentlich bestimmt wird. Denn die Beklagte hält sich an die Vortragenentscheidung des erkennenden Senats. Der Kläger läßt sich davon bei der Entscheidung leiten, ob er sich in den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes begeben kann. Ist seine Wehrpflicht erloschen, wie er meint, so muß sie erst wieder neu begründet werden, ehe er etwa zum Wehrdienst herangezogen werden kann. Ist sie hingegen aufrechterhalten geblieben, so kann der Kläger im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes jederzeit erneut zum Wehrdienst herangezogen werden, wenn ihm ein Einberufungsbescheid wirksam zugestellt werden kann (Urteile vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 167.69 - [NJW 1973, 2123] und vom 24. Januar 1973 - BVerwG VIII C 98.71 - [Buchholz 448.0 § 1 WPflG Nr. 12]) und die sonstigen Voraussetzungen für die Heranziehung noch vorliegen. Denn die Erledigung des hier umstrittenen Einberufungsbescheids enthebt ihn nach § 5 Abs. 3 WPflG in der Fassung des Art. 2 Nr. 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 25. Juni 1973 nicht der Verpflichtung, den nicht erfüllten Wehrdienst nachzudienen, und die Beklagte nicht, dafür zu sorgen, daß diese Pflicht auch erfüllt wird. Dagegen spricht nicht, daß der erkennende Senat bereits in mehreren Fällen das Fortbestehen der Wehrpflicht bejaht hat (BVerwGE 27, 123). Denn gleichwohl ist die Rechtslage nicht geklärt. Diese Fälle waren anders gelagert. Inzwischen sind zudem durch Art. 1 Nr. 1 des Siebenten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 3. September 1969 (BGBl. I S. 1567) die einschlägigen Vorschriften in § 1 WPflG geändert worden. Der erkennende Senat hat schließlich wegen der Anwendung des neuen Rechts in einem ähnlichen Fall die Revision zugelassen (Beschluß vom 1. November 1973 - BVerwG VIII B 19.73 -).

Endlich hat der Kläger auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung. Denn er studiert bereits seit Oktober 1971 in Berlin. Er möchte Klarheit über das Bestehen der Wehrpflicht haben, um sich darauf einrichten zu können. Daher ist der Feststellungsantrag zulässig.

Er ist jedoch unbegründet. Der Einberufungsbescheid vom 26. Januar 1971 ist rechtmäßig. Der Kläger ist auf Grund dieses Bescheides am 1. April 1971 in der Bundesrepublik Deutschland Soldat geworden, weil in diesem Zeitpunkt das Wehrdienstverhältnis begründet wurde (BVerwGE 31, 324;  32, 243) [BVerwG 26.06.1969 - VIII C 63/66]. Maßgebend für die Beurteilung ist die im Zeitpunkt vor der Erledigung des Einberufungsbescheids unter Berücksichtigung der revisionsrechtlichen Grundsätze über die Tatsachenfeststellung herrschende Sach- und Rechtslage. Festzustellen ist nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, ob der Einberufungsbescheid rechtswidrig gewesen ist. Die so bestimmte Sach- und Rechtslage führt indessen zurück auf die im Gestellungszeitpunkt, dem 1. April 1971 gegebene Sach- und Rechtslage (BVerwGE 37, 151[BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Der Einberufungsbescheid war nur rechtswidrig, wenn er im Gestellungszeitpunkt dem materiellen Recht widersprach. Das gilt auch für die Voraussetzungen der Wehrpflicht (BVerwGE 40, 116; Urteil vom 24. Januar 1973 - BVerwG VIII C 98.71 - [a.a.O.]). Anzuwenden ist daher das Wehrpflichtgesetz in der Fassung vom 28. September 1969.

Gemessen an diesem Maßstab war der Kläger im Gestellungszeitpunkt wehrpflichtig. Er erfüllte bei der Zustellung des Einberufungsbescheides die Erfordernisse des § 1 Abs. 1 Nr. 1 WPflG. Er hatte seinen ständigen Aufenthalt bei seinen Eltern in Frankfurt/Main, war über 18 Jahre alt und deutscher Staatsangehöriger. Seine Wehrpflicht erlosch nicht dadurch, daß er nach Berlin (West) übersiedelte. Die Übersiedlung fand am 25. Februar 1971 statt. Der erkennende Senat unterstellt zugunsten des Klägers, daß er danach in Berlin (West) sofort seinen ständigen Aufenthalt begründete. Begründete er den ständigen Aufenthalt nicht, so blieb er bereits deshalb wehrpflichtig, weil er dann seinen ständigen Aufenthalt noch im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes hatte (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WPflG). Begründete er seinen ständigen Aufenthalt in Berlin (West), so ist dies unerheblich. Obwohl Nr. 1 des § 1 Abs. 3 WPflG nicht einschlägig ist, weil sich der Kläger bereits vor der Entstehung des Wehrdienstverhältnisses, nämlich vor dem Gestellungszeitpunkt (BVerwGE 31, 324;  32, 243) [BVerwG 26.06.1969 - VIII C 63/66]nach Berlin begab, blieb nach Nr. 2 der Vorschrift die Wehrpflicht des Klägers bestehen. Sie erlosch deshalb nicht, weil der Kläger als Wehrpflichtiger nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG ohne die nach § 3 Abs. 2 WPflG erforderliche Genehmigung seinen ständigen Aufenthalt aus dem Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes hinaus verlegte.

Das Verwaltungsgericht hat zwar sein Urteil nicht auf diese Regelung gestützt. Sie ist jedoch einschlägig. Der Kläger hat keine Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG. Sie ist jedoch für seine Aufenthaltnahme in Berlin erforderlich. Die Begründung des ständigen Aufenthalts in Berlin war nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG deshalb genehmigungsbedürftig, weil der Kläger einem aufgerufenen Jahrgang angehörte und für länger als drei Monate den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes verlassen und sich nach Berlin begeben wollte. Er hat das auch getan, wie sich gezeigt hat. Diese Genehmigung kann dem Kläger nicht erteilt werden, weil entgegen den Erfordernissen in Satz 3 und 4 der Vorschrift eine Einberufung bereits verfügt war. Infolgedessen änderte die Übersiedlung des Klägers nach Berlin nichts daran, daß er wehrpflichtig war und es auch blieb, so daß sich daraus kein Hindernis für die Entstehung des Wehrdienstverhältnisses ergibt.

Gegen die Rechtsgültigkeit der Vorschrift in § 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG ist nichts einzuwenden (BVerwGE 40, 116). Die Vorschrift gilt auch bei der Verlegung des ständigen Aufenthalts nach Berlin (West). Der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat dies im Beschluß vom 10. August 1973 - BVerwG VI B 60.73 - bejaht. Dieser zutreffenden Auffassung folgt der erkennende Senat. Sie geht aus dem Aufbau der die Wehrpflicht regelnden Vorschrift in § 1 WPflG hervor. Abs. 1 der Vorschrift regelt die Entstehung der Wehrpflicht. Daraus folgt unmittelbar nichts, was die Ansicht des Klägers stützen könnte. Denn die Frage ist in seinem Fall, ob die einmal entstandene Wehrpflicht aufrechterhalten blieb, als er sich nach Berlin (West) begab. Über die Frage des Fortbestehens gibt § 1 Abs. 1 WPflG nur mittelbar Auskunft. Aus dieser Vorschrift ist abzuleiten, daß die Wehrpflicht erst dann erlischt, wenn eine ihrer Entstehungsvoraussetzungen wegfällt, ohne durch eine andere ersetzt zu werden. Daraus folgt, daß in Berlin ansässige Personen unabhängig vom örtlichen Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes kraft positiver Regelung dann, wenn sie die Voraussetzungen für die Entstehung der Wehrpflicht nicht anderweitig, etwa durch ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes, erfüllen, nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WPflG nicht wehrpflichtig sind, weil das Wehrpflichtgesetz in Berlin nicht gilt, und nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 WPflG nicht, weil Berlin nicht außerhalb des Gebietes des Deutschen Reichs nach dem Stand vom 31. Dezember 1937 liegt. Weiter folgt daraus, daß dann, wenn bei einer Person durch Wegzug nach Berlin ein Erfordernis für die Entstehung der Wehrpflicht ersatzlos wegfällt, ihre Wehrpflicht erlischt. § 1 Abs. 3 WPflG hindert demgegenüber in allen denkbaren Fällen die Einschränkung der Wehrpflicht, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind. Er bezieht sich auf die vorausgehenden Absätze des Erlöschens der Wehrpflicht nach Abs. 1 und des hier nicht in Rede stehenden Ruhens der Wehrpflicht nach Abs. 2. Eine Einschränkung der Wirkungen des § 1 Abs. 3 WPflG in Fällen mit Berlinbeteiligung ist nicht gemacht. Denn die Hinderung des Erlöschens der Wehrpflicht oder ihres Ruhens durch die Vorschrift in § 1 Abs. 3 WPflG beruht nicht auf der Tatsache, daß der Wehrpflichtige den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes verlassen hat, sondern auf den in Nrn. 1 bis 3 aufgezählten besonderen Umständen, unter denen dies geschah. Darum ist die Hinderung des Erlöschens und des Ruhens der Wehrpflicht in dieser Vorschrift gleich behandelt. Von den in Nrn. 1 bis 3 des Abs. 3 behandelten Umständen aus ist es nicht entscheidend, welches Gebiet das Ziel der Entfernung aus dem Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes ist. Von dieser gesetzgeberischen Entscheidung her gibt es keinen Grund, den Wegzug nach Berlin (West) anders zu beurteilen als den in ein anderes Gebiet.

Daß dies gewollt ist, folgt aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Mit dieser Regelung sollte die Lücke geschlossen werden, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats dadurch eingetreten war (BVerwGE 27, 123), daß nach § 1 WPflG in der Fassung vor dem Siebenten Änderungsgesetz die Begründung des ständigen Aufenthalts in Berlin (West) die Wehrpflicht zum Erlöschen brachte, sofern nicht nach § 1 Abs. 3 a.a.O. der Einberufungsbescheid bereits vor dem Wegzug nach Berlin zugestellt war. Die Beklagte hat diese Folgerung ständig bekämpft und dann durch eine Gesetzesänderung korrigiert (Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Entwurfs eines Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes, BT-Drucks. V/3770).

Die Einwendungen, die der Kläger gegen diese Auffassung erhebt, greifen nicht durch. Verfassungsrecht wird nicht verletzt. Art. 12 a Abs. 1 GG läßt die Begründung der Wehrpflicht für alle Männer vom vollendeten 18. Lebensjahr an zu, ohne dafür besondere Schranken vorzusehen. Er überläßt ihre nähere Bestimmung dem einfachen Gesetz. Sie ist nach dem Wehrpflichtgesetz (§ 1 Abs. 1) zugunsten der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes zu erfüllen und trifft, von nicht praktisch gewordenen Ausnahmen (§ 2) abgesehen, nur Deutsche im Sinne des Art. 116 GG mit besonderem Anknüpfungspunkt in der Bundesrepublik Deutschland. Der Gesetzgeber sieht den Anknüpfungspunkt in

1. a)

   dem gegenwärtigen oder früheren ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. a) oder in

2. b)

   der Punktion der Bundesrepublik Deutschland als Schutzmacht (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b).

Daß die Wehrpflicht danach gemäß § 1 Abs. 1 WPflG auch die dort näher bestimmten Auslandsdeutschen umfaßt, die sich außerhalb des Gebiets, des Deutschen Reichs nach dem Stand vom 31. Dezember 1937 aufhalten, obwohl dort das Wehrpflichtgesetz nicht gilt, folgt aus der personalen Hoheitsgewalt der Bundesrepublik Deutschland und entspricht der Regelung anderer Staaten. Erst recht sind aber dann keine Bedenken dagegen zu erheben, daß die Wehrpflicht nicht erlischt, wenn sich der Wehrpflichtige nach der Zustellung des Einberufungsbescheids ohne Genehmigung nach Berlin (West) begibt. Denn Berlin (West) gehört zwar nicht zum Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes, ist aber kein Ausland (§ 1 Abs. 1).

Die Auffassung des Senats widerspricht auch nicht dem Berlin-Vorbehalt (vgl. zuletzt Urteil vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 167.69 - [NJW 1973, 2123]). Der erkennende Senat hat ständig entschieden (vgl. BVerwGE 27, 123), daß der Berlin-Vorbehalt dem Fortbestehen einer anderweitig bereits begründeten Wehrpflicht nicht entgegensteht. Dem hat sich der VI. Senat in seinem Beschluß vom 10. August 1973 - BVerwG VI B 60.73 - angeschlossen. Diese Auffassung haben in Fällen wie dem vorliegenden die Drei Mächte ausdrücklich zu ihrer eigenen gemacht.

Sie haben in der BKL (69) 29 der Alliierten Kommandantur Berlin - BKL - vom 8. August 1969 angeordnet, daß Einwohner der Bundesrepublik Deutschland, die den Bescheid über ihre Einberufung in die Bundeswehr vor ihrer Ankunft in Berlin erhalten haben, sich von dem im Einberufungsbescheid angegebenen Meldetag an als im aktiven Militärdienst der Bundeswehr befindlich ansehen lassen müssen. Sie betrachten diese Personen als Militärpersonal. Diesen Personen wird der Aufenthalt in Berlin von dem Gestellungstag an nicht erlaubt. Die Drei Mächte erlauben in bezug auf diese Personen ausdrücklich die Rechts- und Amtshilfe der Berliner Behörden. Dieser Anordnung liegt die Rechtsauffassung zugrunde, daß die Wehrpflicht der Personen, die vor ihrer Übersiedlung nach Berlin (West) einen Einberufungsbescheid erhalten haben, durch die Übersiedlung nicht berührt wird. Eingeschlossen ist darin auch die Auffassung, daß es unschädlich ist, wenn auf Grund des Einberufungsbescheids die Wehrdienstpflicht erst in einem Zeitpunkt beginnt, in dem sich der Betroffene, wie hier, bereits in Berlin befindet. Es kommt entgegen der Ansicht des Klägers nicht darauf an, daß er von dieser Anordnung nicht unmittelbar betroffen wird, weil sie sich an die Berliner Behörden wendet. Entscheidend ist allein, daß sich aus ihr ergibt, daß die Drei Mächte in der Fortdauer der Wehrpflicht keinen Eingriff in ihre Vorbehaltsrechte sehen.

Dadurch wird auch der Entmilitarisierungszweck nicht in Frage gestellt, der in der Erklärung der Alliierten Kommandatur über Berlin vom 5. Mai 1955 (von Münch, Dokumente des geteilten Deutschland S. 173) niedergelegt ist. Die Wehrpflicht eines in Berlin nur Ansässigen, die außerhalb Berlins im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes zu erfüllen ist, führt nicht zu einer Militarisierung Berlins.

Auch die Verfassung von Berlin - Vf Berlin - vom 1. September 1950 (VOBl. I S. 433) gibt zugunsten der Auffassung des Klägers nichts her. Nach Art. 21 Abs. 2 Vf Berlin hat jedermann das Recht, Kriegsdienste zu verweigern, ohne daß ihm Nachteile entstehen dürfen. Auch wenn unter jedermann jeder zu verstehen ist, der in Berlin seinen Wohnsitz hat (Art. 2 Abs. 1 Vf Berlin), hindert diese Vorschrift entgegen der Ansicht des Klägers nicht das Fortbestehen der Wehrpflicht. Das folgt schon aus ihrem Inhalt, so daß Rangfragen nicht aufgeworfen werden. Art. 21 Abs. 2 Vf Berlin erfaßt den Kläger allein in seiner Eigenschaft als Berliner. Sie schließt es aus, daß er von der Berliner Landesgewalt in Anspruch genommen wird (Art. 23 Abs. 1 Vf Berlin). Diese Regelung ist darum bereits ihrem Inhalt nach nicht ausschließlich. Sie hindert nicht, daß der Kläger von der Bundesrepublik Deutschland mit der Wehrpflicht belastet wird. Darum ergibt sich aus Art. 21 Abs. 2 Vf Berlin keine Kollision mit der Wehrpflicht nach § 1 WPflG. Art. 31 GG ist nicht einschlägig, weil die Vorschriften nicht kollidieren. Auf Art. 142 GG, der landesrechtliche Grundrechte aufrechterhält, auch soweit sie mit denen des Grundgesetzesübereinstimmen, kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht an. Dieser Auffassung ist auch der VI. Senat in seinem Beschluß vom 10. August 1973 - BVerwG VI B 60.73 - gefolgt, indem er gemeint hat, Art. 21 Abs. 2 Vf Berlin könne allenfalls bei der Durchsetzung der Wehrpflicht Bedeutung erlangen.

Schließlich ist die Annahme der Revision, die Gestellungspflicht sei nachträglich weggefallen, der Wegfall greife auch auf die gestaltende Wirkung des Einberufungsbescheides über, schon deshalb unrichtig, weil es auf die Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt ankommt. In diesem Zeitpunkt wurde das Wehrdienstverhältnis begründet und bestand die Gestellungspflicht. Soweit sich der Kläger auf die Freizügigkeit beruft, geht er fehl. Er meint damit die Ausreisefreiheit. Sie ist jedoch zugunsten der Durchsetzung der Wehrpflicht eingeschränkt durch § 1 Abs. 3 und § 3 Abs. 2 WPflG. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil BVerwGE 40, 116 im einzelnen dargelegt. Der VI. Senat ist ihm in dem angeführten Beschluß darin gefolgt. Dem Kläger steht auch kein Zurückstellungsgrund zur Seite. Er hatte im Gestellungszeitpunkt seine Lehre abgeschlossen und wollte sein Studium erst beginnen. Nach seiner eigenen Darlegung hat er das Studium erst im Herbst 1971 in Berlin begonnen. Daher lag weder eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG noch eine solche im Sinne des Abs. 4 Satz 1 WPflG vor.

Mithin ist der Einberufungsbescheid rechtmäßig gewesen. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.