Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.10.1968, Az.: BVerwG VII C 139.65

I.

Die Klägerin importierte in den Jahren 1949 bis 1952 laufend Gemüse und Obst aus den Niederlanden.

Die holländischen Erzeuger legten wegen des damals herrschenden Mangels an Verpackungsmaterial Wert darauf, daß die Kisten, in denen die Ware geliefert wurde, wieder an sie zurückgesandt wurden. Deshalb gründeten Mitglieder eines Zusammenschlusses von Erzeugergenossenschaften niederländischer Bauern am 22. April 1949 die "Stichting ..." = Stiftung ... die Beigeladene zu 5). Es kam zu Verhandlungen zwischen holländischen Stellen und dem I. A. Committee ... -. Das Ergebnis war die Verlautbarung 26 des IAC über die Einfuhr von frischem Obst und Gemüse aus der Ernte 1949 Holland vom 28. April 1949 (Öff. Anz. für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Nr. 34, S. 3). Dort heißt es u.a.: Die Einfuhr wird nach dem "Open individual licence system" durchgeführt. Jede handelsgerichtlich eingetragene, im Vereinigten Wirtschaftsgebiet ansässige Firma kann einen Antrag auf Erteilung einer Einfuhrlizenz bei der Außenhandelsstelle der Verwaltung für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, Fachabteilung Gartenbauerzeugnisse und Getränke, Frankfurt/Main, stellen. Die Einfuhrlizenz berechtigt den Inhaber in der Zeit vom 2. Mai bis 31. Juli 1949, Frischgemüse und Obst aus Holland in beliebiger Menge unter Beachtung der in der Lizenz erteilten Auflagen der Außenhandelsstellen einzuführen. Alle Einzelheiten über die technische Abwicklung dieses Verfahrens gehen aus den Anlagen I bis III hervor.

Anlage III Abs. 1 und 2 besagen folgendes: Mit Rücksicht auf derzeit gegebene besondere Verhältnisse haben die zuständigen deutschen und holländischen Stellen vereinbart, daß frisches Gemüse und Obst im Gegensatz zu den bisher üblichen Handelsgepflogenheiten in der Zeit bis zum 31. Juli 1949 ausnahmsweise in Kisten geliefert werden, welche leihweise überlassen werden und infolgedessen nach Holland zurückzusenden sind.

Im Interesse einer reibungslosen Abwicklung wurde im gegenseitigen Einvernehmen die Firma F. M., V., mit der Auslieferung und ihre Niederlassung in K. mit der Rücklieferung der Kisten beauftragt. Die Firma F. M., V., hat den holländischen Auktionen gegenüber für das Leergut Sicherheit zu leisten. Die deutschen Importeure sind verpflichtet, je Kiste einen Haftbetrag (Kistenpfand) in Höhe von 3 DM zuzüglich einer Abfertigungsgebühr von 0,15 DM zur Deckung der entstandenen Unkosten zu bezahlen.

Die Beigeladene zu 5) schloß im Mai 1949 mit der Firma F. M., deren Alleininhaber J. E. war, der inzwischen durch die Beigeladenen zu 1) bis 4) beerbt worden ist, einen Vertrag, in dem die Beigeladene zu 5) die Firma F. M. beauftragte, die Kisten gegen ein Standgeld von 3,15 DM je Kiste an die deutschen Importeure auszuliefern und bei Rücklieferung der Kisten das Standgeld, vermindert um 15 Pf je Kiste, zurückzuzahlen unter eigener Haftung für die Rücklieferung aller Kisten.

Unter dem 13. August 1949 (Öff. Anz. für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Nr. 70, S. 3) wurde die Anlage III dahin geändert, daß mit der Rücklieferung der Kisten die Grenzfustzentrale van de Stichting ..., beauftragt worden sei. Diese Grenzfustzentrale arbeitete mit der Firma F. M. weiterhin eng zusammen. Entsprechend wurde bei Gemüse- und Obstimporten in den Jahren 1949 bis 1952 verfahren. Allerdings wurde das Kistenpfand ab 1. Mai 1950 auf 2,50 DM und die sogenannte "Abfertigungsgebühr" auf 0,12 DM - letztere ab 1951 weiterhin auf 0,10 DM - ermäßigt, ohne daß hierüber Anordnungen erfolgten. Die Einfuhren wurden in der Folgezeit, d.h. bis einschließlich 1952, auch keineswegs ausschließlich nach der Verlautbarung 26 durchgeführt, sondern es bestanden noch weitere Einfuhrverfahren, darunter das Bankenverfahren, bei denen irgendwelche Auflagen hinsichtlich der Kistenaus- und -rücklieferung nicht vorgesehen waren. Dennoch wurde in allen Fällen das Kistenpfand sowie eine Abfertigungsgebühr nach den obigen Sätzen gezahlt.

Die in der Anlage III der Verlautbarung 26 getroffene Regelung hatte von Anfang an den Widerspruch der Spediteure und später auch der Importeure ausgelöst. Während die Spediteure zuerst Bedenken gegen die "Monopolstellung" der Firma F. M. geltend machten, da diese gleichfalls als Spediteur tätig war, rügten die Importeure in den folgenden Jahren auch die Höhe der "Abfertigungsgebühr". Die Beigeladene zu 5) bot in entsprechenden Schreiben an ihre Kunden vergleichsweise die Rückerstattung von 0,05 DM je Kiste an. Einige Importeure verglichen sich auf dieser Basis. Ändere dagegen verlangten die Rückerstattung des 0,04 DM oder 0,05 DM übersteigenden Betrages. Eine Klage der Importfirma B. hatte nur in der ersten Instanz Erfolg. Die Revision gegen das klagabweisende Urteil des Berufungsgerichts wies der Bundesgerichtshof, durch Urteil vom 28. Januar 1960 (VII ZR 224/58) u.a. mit folgender Begründung zurück: Grundlage der Zahlung seien die auf den besatzungsrechtlichen Anordnungen beruhenden und inhaltlich mit ihnen übereinstimmenden Einfuhrbewilligungen der Außenhandelsstelle gewesen. Diese Lizenzen seien rechtlich als begünstigende Verwaltungsakte mit belastenden Auflagen zu werten. Soweit diese auf besatzungsrechtlichen Weisungen beruht hätten, seien sie einer weiteren Nachprüfung durch die deutschen Gerichte entzogen. Mit dem 15. Oktober 1949 seien aber die der JEIA zustehenden Befugnisse und Aufgaben von der deutschen Verwaltung übernommen worden, so daß die entsprechend der Verlautbarung 26 bekanntgegebenen neuen Einfuhrmöglichkeiten nach dem 15. Oktober 1949 keine besatzungsrechtlichen Anordnungen mehr dargestellt hätten. Daraus ergebe sich aber in dem vorliegenden Rechtsstreit nichts zugunsten der Klägerin. Stände nämlich die Anlage III, soweit sie als eine Anordnung der deutschen Verwaltung zu gelten habe, hinsichtlich der Abfertigungsgebühr mit deutschen Preisvorschriften nicht im Einklang oder verstoße ihre Anwendung gegen die Dekartellisierungsbestimmungen, so handele es sich bei den der Klägerin auf dieser Grundlage erteilten Einfuhrbewilligungen, möglicherweise um fehlerhafte, keineswegs aber um nichtige Verwaltungsakte. Diese hätten zwar widerrufen oder angefochten werden können; aber solange das nicht geschehen sei, seien sie für das ordentliche Gericht verbindlich.

Die Klägerin, die ebenfalls einen Zivilprozeß auf teilweise Rückerstattung der Abfertigungsgebühren gegen die. Beigeladenen erhoben hatte, legte am 8. Juli 1960 bei der Beklagten Widerspruch gegen die Einfuhrlizenzen ein, soweit diese die Abfertigungsgebühr auf 0,15 DM je Kiste festgesetzt hatten. Die Beklagte beschied den Widerspruch nicht. Daraufhin hat die Klägerin am 6. Juli 1961 Klage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt erhoben. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, unter entsprechender teilweiser Aufhebung folgender Verwaltungsakte, nämlich der Einfuhrlizenzen

für die Zeit ab 15.10.1949 die bezeichneten Verwaltungsakte dahin zu ändern, daß für die Behandlung der Leerkisten der zur Verfügung gestellten Leihverpackung nur eine Abfertigungsgebühr bis zu 5 Pf berechnet werden darf.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat die Klage durch Zwischenurteil vom 26. Juni 1962 für zulässig erklärt.

Auf die Berufung sämtlicher Beigeladenen hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 21. Februar 1963 die Klage u.a. mit folgender Begründung als unzulässig abgewiesen:

Bei den sieben Lizenzen

handele es sich um Lizenzen im Bankenverfahren; es ständen demnach keine überprüfbaren Verwaltungsakte im Streit. Hinsichtlich der Einfuhrlizenzen Nr. 1 I AC 1900 138/49 und Nr. 536/8864 sei offengeblieben, wann und wem sie erteilt worden seien. Die Klägerin habe daher bezüglich dieser beiden Lizenzen ihr Klagvorbringen nicht hinreichend substantiiert, so daß es an der erforderlichen Bezeichnung des Streitgegenstandes fehle. Die Einfuhrlizenzen Nr. 1 NL I GG 138/49 vom 28. April 1949 und Nr. 1 NL I GG 1624/49 vom 28. April 1949 habe die Außenhandelsstelle nach Maßgabe der Verlautbarung 26 IAC erteilt. Doch sei die Klage auch insoweit unzulässig. Die Geltungsdauer dieser beiden Lizenzen sei im Jahre 1949 und noch später wiederholt ausgedehnt worden. Die mündliche Verhandlung habe aber keinen Anhalt dafür ergeben, daß die beiden Lizenzen noch im Jahre 1952 für einen späteren Zeitraum verlängert worden seien. Damit stehe fest, daß sich die beiden Lizenzen vom 28. April 1949 vor Klagerhebung erledigt hätten. Infolgedessen sei die Anfechtungsklage mangels eines Rechtsschutzinteresses unzulässig. Der Senat habe davon abgesehen, der Klägerin einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nahezulegen, weil er ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Feststellung hätte verneinen müssen. Die Überprüfung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hätte nämlich nur ergeben können, daß die Außenhandelsstelle im Rahmen besatzungsrechtlicher Weisungen oder Ermächtigungen, die nicht überprüfbar seien und die jedenfalls bis zur Erledigung der streitigen Einfuhrlizenzen fortbestanden hätten, gehandelt habe.

Auf die Beschwerde der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß vom 7. Juli 1965 die Revision zugelassen, weil im Revisionsverfahren voraussichtlich die grundsätzliche Rechtsfrage geklärt oder weiter geklärt werden könne, in welchem Umfang die Begründetheit der Klage zu berücksichtigen sei, wenn das Rechtsschutzinteresse für einen Feststellungsantrag zu prüfen sei.

Die Klägerin hat Revision eingelegt mit dem Antrag,

Es sei bereits eine Grundsatzfrage, ob ein Betroffener ein Rechtsschutzbedürfnis habe, im Klageweg eine teilweise Kassation von Verwaltungsakten zu erreichen, wenn diese sich infolge Fristablaufs erledigt hätten. Ihrer Ansicht nach müsse ein Rechtsschutzinteresse schon deswegen bejaht werden, weil der Bundesgerichtshof in seinem Urteil B. gegen die Beigeladenen die Einfuhrlizenzen als anfechtbare Verwaltungsakte angesehen habe. Zwar sei ihr Schadenersatzprozeß gegen die Beigeladenen inzwischen rechtskräftig abgewiesen worden. Sie könne jedoch Restitutionsklage erheben, wenn sie im Verwaltungsprozeß ein obsiegendes Urteil erstreiten würde. Aber selbst wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung gegen die Beigeladenen nicht gegeben sei, stehe ihr ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Verpflichtung nicht erfüllt habe, bei einem neuartigen Geschäft nach einer gewissen Anlaufzeit die festgesetzten Gebühren zu überprüfen. Die Beigeladenen hätten der Beklagten schon mehrfach nahegelegt, sich selbst an dem Ersatz des Schadens zu beteiligen. Das angefochtene Urteil weiche auch von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab, daß die deutschen Gerichte befugt seien, die JEIA-Anweisung Nr. 29 Ziff. 5 wie andere besatzungsrechtliche Normen auszulegen. Da im Jahre 1950 die Aufgäben der JEIA bereits auf deutsche Stellen übertragen gewesen seien, seien bei der Auslegung die im deutschen Rechtsgebiet gebräuchlichen rechtsstaatlichen Anschauungen heranzuziehen. Die angefochtene Entscheidung weise auch eine Anzahl von Verfahrensmängeln auf. Der Senat hätte ihr nahelegen müssen, einen Antrag nach § 113 Abs. Satz 4 VWGO zu stellen. Er habe das unterlassen, weil er geglaubt habe, ein berechtigtes Interesse an der Feststellung verneinen zu müssen. Das sei aber, wie sie ausgeführt habe, eine irrige Ansicht gewesen. Einen weiteren Verfahrensverstoß stelle es dar, daß der Vorsitzende es unterlassen habe, sie darauf hinzuweisen, der Senat neige zu der Ansicht, die JEIA-Anweisung Nr. 29 Ziff. 5 sei nicht auslegungsfähig. Hätte der Vorsitzende auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen, hätte sie auf die Entscheidung BVerwGE 5, 136 hinweisen können. Schließlich hätte der Senat darauf hinwirken müssen, daß sie einen Antrag auf Erstattung der zuviel gezahlten Abfertigungsgebühren gestellt hätte, weil es nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bei der Geltendmachung einer Erstattung nicht darauf ankomme, ob Verwaltungsakte ergangen seien.

Die Beigeladenen zu 1) bis 4) beantragen,

Die auf tatsächlichem Gebiet liegende Feststellung des angefochtenen Urteils, daß die strittigen Verwaltungsakte erledigt seien, werde von der Revision nicht mehr in Abrede gestellt. Ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung eines Verwaltungsaktes nach dessen Erledigung bestehe aber nicht mehr. Die Revision könne also nur darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht seine Aufklärungspflicht verletzt habe. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht könne aber nur angenommen werden, wenn die Aufklärung zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis geführt hätte. Das sei hier jedoch nicht der Fall, weil die Klage ganz offensichtlich materiell nicht begründet sei. Außerdem fehle es an der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung einer Feststellungsklage, daß es sich um überprüfbare Verwaltungsakte handele. Die Einfuhrlizenzen, deren Rechtswidrigkeit festgestellt werden solle, seien am 28. April 1949 erlassen worden; sie seien daher Akte der Besatzungsbehörden. Alle vor dem 15. Oktober 1949 ergangenen Weisungen des Einfuhrausschusses seien als Akte der Besatzungsbehörden der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Das habe schon der Bundesgerichtshof festgestellt. Die Unterstellung des angefochtenen Urteils, daß die Einfuhrlizenzen über den 15. Oktober 1949 in Kraft gewesen seien, sei durch nichts begründet. Im übrigen hätten die Einfuhrlizenzen ihren Charakter als Akte der Besatzungsbehörden auch für die Zeit nach dem 15. Oktober 1949 nicht verloren. Schließlich fehle es auch deshalb an einem berechtigten Interesse an der Entscheidung über die Rechtswidrigkeit, weil der Bundesgerichtshof in einem neueren Urteil vom 30. Juni 1965 festgestellt habe, daß die privatrechtlichen Vereinbarungen über die Kistenabfertigungsgebühren wirksam seien und nicht auf den angefochtenen Verwaltungsakten beruhten. Mit der Verlautbarung Nr. 26 sei eine Übertragung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung auf die Beigeladene zu 5) nicht gewollt gewesen. Diese habe daher nicht die Rechtsstellung eines beliehenen Unternehmens gehabt; sie sei auch nie als solches kontrolliert oder überprüft worden.

Die Beigeladene zu 5) beantragt,

Sie nimmt Bezug auf den Vortrag der Beigeladenen zu 1) bis 4) und ergänzt diesen durch weitere Rechtsausführungen.

II.

Die Revision ist zurückzuweisen.

1.

Die Klägerin macht drei Verfahrensmängel geltend; diese sind sämtlich unbegründet.

a)

Der Vorsitzende des Senats war nicht verpflichtet, der Klägerin gemäß § 86 Abs. 3 VwGO nahezulegen, einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu stellen.

Grundsätzlich haben die Parteien, die anwaltlich vertreten sind, selbst die Pflicht, einen geeigneten Weg zur. Erreichung ihres Zieles zu suchen (BVerwGE 21, 217[BVerwG 10.06.1965 - II C 195/62] [218]). Da sich das von der Beigeladenen zu 5) in der Berufungsinstanz überreichte Gutachten von Prof. Dr. H. (S. 38 bis 40) mit der Frage des fehlenden Rechtsschutzinteresses wegen Erledigung der Verwaltungsakte durch Vollziehung beschäftigt, hätte der Anwalt der Klägerin von sich aus prüfen müssen, ob hilfsweise ein Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu stellen war. Im übrigen kann die Unterlassung des Vorsitzenden, eine Partei zur Änderung des Klagantrags anzuregen, einen Verfahrensmangel nur dann darstellen, wenn sich die Anregung dem Vorsitzenden angesichts der Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage aufdrängen mußte (BVerwG a.a.O.). Schließlich hat das angefochtene Urteil ausgeführt, der Vorsitzende habe einen Feststellungsantrag deshalb nicht angeregt, weil das Gericht das dafür erforderliche berechtigte Interesse hätte verneinen müssen. Ein Gericht kann aber bei seinen Anregungen immer nur von der eigenen rechtlichen Beurteilung ausgehen (BVerwG, Urteil vom 13. März 1964 - BVerwG VII C 123.63 -, Buchholz BVerwG 421.0, Prüfungswesen Nr. 25 = VerwRspr. 16, 817 = NJW 1964, 1687). Es ist nicht verpflichtet, auf Klaganträge hinzuwirken, die es von seinem insoweit allein maßgebenden Standpunkt aus von vornherein für völlig aussichtslos, hält (BVerwG, Beschluß vom 1. Dezember 1966 - BVerwG VI B 39.66 -).

b)

Zu Unrecht erblickt die Klägerin einen prozessualen Verstoß auch darin, daß der Vorsitzende des Berufungsgerichts den Hinweis unterlassen habe, er vertrete die Auffassung, die JEIA-Anweisung Nr. 29 Ziff. 5 eröffne keine Auslegungsmöglichkeit für deutsche Gerichte. Zwar müssen nach § 104 Abs. 1 VwGO Rechtsfragen, auf welche die Entscheidung abgestellt werden soll, in der mündlichen Verhandlung erörtert werden (BVerwG, Urteil vom 15. Juli 1960 - BVerwG VII C 239.59 -, DVBl. 1960, 854). Das gilt jedoch nur, wenn grundlegend neue Gesichtspunkte auftreten, die bisher noch nicht Gegenstand der rechtlichen Erörterungen der Parteien waren (BVerwG a.a.O., BVerwG, Beschluß vom 16. Oktober 1964 - BVerwG VII B 59.61 -, KommStZ 1965, 76 = DtGemStZ 1965, 100). Im übrigen hat das angefochtene Urteil nicht ausgesprochen, daß die JEIA-Anweisung Nr. 29 Ziff. 5 keine Auslegungsmöglichkeiten eröffne, sondern "daß die Befugnisse des Einfuhrausschusses nur durch die weiterhin geltende, umfassende Ermächtigung aus Ziff. 5 der JEIA-Anweisung Nr. 29 begrenzt sind, diese Befugnisse hier nicht überschritten sind und die in Ziff. 5 a.a.O. enthaltene Ermächtigung selbst aber als besatzungsrechtliche Norm keiner verwaltungsgerichtlichen Prüfung unterliegt". Da das Berufungsgericht feststellt, die Befugnisse der JEIA-Anordnung seien nicht überschritten, leugnet es nicht die Auslegungsmöglichkeit dieser Anordnung, Im übrigen war dem Berufungsgericht die Entscheidung BVerwGE 5, 136, auf die die Klägerin hatte, verweisen wollen, bekannt, wie der Hinweis auf S. 14 der Urteilsgründe ergibt.

c)

Kein Verfahrensmangel liegt schließlich darin, daß das Berufungsgericht der Klägerin nicht nahegelegt hat, einen Antrag auf Erstattung der zuviel gezahlten Abfertigungsgebühren zu stellen, weil die angefochtenen Lizenzen keine Verwaltungsakte seien.

Da das Berufungsgericht bei den jetzt noch strittigen Einfuhrlizenzen den Verwaltungsaktscharakter bejaht, hat, kann dieser Einwand nur die übrigen neun Einfuhrlizenzen betreffen, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sind.

2.

Die Klaganträge sind sachlich ebenfalls unbegründet.

a)

Mit dem Hauptantrag begehrt die Klägerin, die Wiederherstellung des erstinztanzlichen Urteils insoweit, als dieses die Anfechtungsklage gegen zwei Einfuhrlizenzen vom 28. April 1949 für zulässig erklärt hat.

Bei diesen beiden Einfuhrlizenzen handelt es sich um begünstigende Verwaltungsakte mit belastenden Auflagen. Die Anfechtungsklage dagegen ist mangels eines Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil sich die Verwaltungsakte vor Klagerhebung erledigt haben.

Nach der Anlage III der Verlautbarung Nr. 26 ist die Firma F. M. und später die Beigeladene zu 5) mit der Auslieferung und Rücklieferung der Kisten beauftragt worden. Die deutschen Importeure wurden verpflichtet, einen Haftbetrag (Kistenpfand) in Höhe von 3 DM zuzüglich einer Abfertigungsgebühr von 0,15 DM zur Deckung der entstandenen Unkosten zu zahlen. Diese Auflage stellt einen privatrechtgestaltenden Verwaltungsakt im weiteren Sinne dar (vgl. Wolff, Verwaltungsrecht I, 7. Aufl., § 47 I a, S. 310). Mit Abschluß und Durchführung der privaten Verträge endeten alle öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen. Da von diesem Augenblick an die angefochtenen Verwaltungsakte keine Folgewirkung im öffentlich-rechtlichen Sinne mehr ausübten und damit die sich daraus ergebende öffentlich-rechtliche Beschwer entfiel, waren die in den Lizenzen enthaltenen Auflagen als Gebote erledigt (vgl. Müller, DÖV 1965, 38; Eyermann-Fröhler, Komm, zur VwGO, 4. Aufl. § 113, Rdbem. 39). Bei der "Abfertigungsgebühr" von 0,15 DM handelt es sich nicht um eine Gebühr im öffentlich-rechtlichen Sinne. Gebühren sind Geldleistungen für eine vom Pflichtigen veranlaßte besondere Inanspruchnahme einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung (Wolff, a.a.O., § 42 II a 2 ßß, S. 256; ähnlich Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., § 17 II 1, S. 387). Im vorliegenden Fall sollte aber keine öffentlich-rechtliche Einrichtung in Anspruch genommen werden, sondern die Firma F. M. und später die Beigeladene zu 5). Die genannten Firmen sind auch keine beliehenen Unternehmen; denn sie sollten nicht öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmen, sondern private. Vereinbarungen mit den deutschen Importeuren abschließen.

b)

Der Hilfsantrag ist zulässig. Zwar hatte die Klägerin ihn in den ersten beiden Instanzen nicht gestellt. Doch steht das Verbot der Klagänderung im Revisionsverfahren dem Übergang vom Anfechtungs- zum Feststellungsantrag nicht entgegen (BVerwGE 8, 59). Eine Klagänderung liegt nämlich nicht vor, wenn bei gleichbleibendem Klagegrund der Klagantrag nur erweitert und ergänzt wird; so ist insbesondere der Übergang von der Gestaltungsklage zur Feststellungsklage keine Klagänderung (Eyermann-Fröhler, Komm. zur VwGO, 4. Aufl., § 91 Rdbem. 6). Auch ist es für die Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedeutungslos, ob die Erledigung des Verwaltungsaktes vor oder nach Klagerhebung eingetreten ist (BVerwGE 12, 87 [BVerwG 28.02.1961 - BVerwG I C 54/57]). Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß die Klägerin den Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO neben dem Aufhebungsantrag als Hilfsantrag gestellt hat.

Der Verwaltungsgerichtshof München (NJW 1968, 125) ist allerdings der Auffassung, der Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO könne nicht als Hilfsantrag gestellt werden. Zur Begründung führt er aus, der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei nicht, wie für einen Hilfsantrag erforderlich, auflösend, sondern aufschiebend bedingt. Es sei denkgesetzlich unmöglich, über einen Antrag materiell zu entscheiden, dessen Voraussetzung - die Erledigung, des Verwaltungsakts - erst nach Urteilsfällung feststehe. Dem kann nicht gefolgt werden.

Nach allgemeiner Ansicht (BGHZ 21, 13 [16] mit weiteren Zitaten) wird ein Hilfsantrag mit seiner Stellung sofort rechtshängig; doch entfällt die Rechtshängigkeit rückwirkend wieder, wenn die Entscheidung über den Hauptanspruch es zu keiner Entscheidung über den Hilfsantrag kommen läßt. Die Entscheidung über den Hilfsantrag soll erfolgen, wenn der Hauptanspruch abgelehnt wird, und soll nicht erfolgen, wenn er rechtskräftig zuerkannt wird (Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 61 IV 3 a, S. 285). So ist es auch hier. Es ist nicht richtig, daß der Hilfsantrag aufschiebend durch die Feststellung der Erledigung bedingt ist. Mit dem Hauptantrag begehrt die Klägerin die Aufhebung des Verwaltungsaktes, weil er rechtswidrig sei, und mit dem Hilfsantrag die Feststellung, daß er - im Falle der Erledigung - rechtswidrig gewesen sei. Beide Anträge schließen sich prozessual nicht aus; allerdings sind die Begründungen widersprechend. Zur Begründung des Hauptantrags muß vorgetragen werden, die Hauptsache sei nicht erledigt, während zur Begründung des Hilfsantrags ausgeführt werden muß, sie sei erledigt. Das ist aber unbedenklich; denn Haupt- und Eventualantrag können sowohl in bezug auf den Antrag als auch auf die Begründung verschieden sein (Stein-Jonas, Komm, zur ZPO, § 260 Anm. II B 2 a, S. 1040). Schließlich ist es auch nicht richtig, daß mit Urteilsfällung über den Hauptanspruch die Erledigung des Verwaltungsaktes feststehe; denn die Erledigung ist nicht Streitgegenstand und nimmt deshalb auch nicht an der Rechtskraft des Urteils teil, sie ist nur materielle Voraussetzung für ein obsiegendes Urteil.

Für die Frage der Zulässigkeit des Hilfsantrags kommt es somit ausschließlich darauf an, ob die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit hat. Dieses Interesse hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht verneint.

Zwar kann entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils ein Feststellungsinteresse auch dann bestehen, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist; dünn die Frage, ob die Auffassung der Klägerin aus einer gesetzlichen Vorschrift gerechtfertigt werden kann, ist bei der Erörterung der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1964 - BVerwG II C 201.61 -).

3.

Das Feststellungsinteresse ist aber deshalb zu verneinen, weil die Klägerin an einem obsiegenden Urteil kein berechtigtes Interesse hat.

a)

Zu Unrecht begründet die Klägerin ihr Interesse mit der Absicht, gegen das rechtskräftige Urteil in ihrem Zivilprozeß gegen die Beigeladenen Restitutionsklage zu erheben. Die Voraussetzungen des § 580 ZPO liegen offensichtlich auch dann nicht vor, wenn rechtskräftig festgestellt wird, daß die in den strittigen Einfuhrlizenzen enthaltenen Auflagen rechtswidrig gewesen sind.

b)

Die Klägerin kann ihr Rechtsschutzinteresse auch nicht damit begründen, daß sie im Falle der Erfolglosigkeit im Zivilprozeß gegen die Beigeladenen gegen die Beklagte wegen fahrlässigen Handelns vorgehen wolle, weil diese die Höhe der "Abfertigungsgebühr" nicht überprüft habe. Da die Amtspflichtverletzung im Zivilverfahren vom Zivilgericht selbständig zu prüfen ist, haben die Verwaltungsgerichte eine Feststellungsklage über die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dann nicht zugelassen, wenn dieser Schadenersatzprozeß offensichtlich aussichtslos ist (BVerwG, Urteil vom 28. April 1967 - BVerwG IV C 163.65 - mit weiteren Hinweisen; Buchholz BVerwG 310, § 113 VwGO Nr. 36 - NJW 1967, 18.19). Das wäre hier der Fall. Die Auflagen in den Lizenzen beruhen auf einem Akt der Besatzungsmacht, nämlich der Verlautbarung Nr. 26 des IAC ... vom 28. April 1949, für die die Beklagte nicht einzustehen hat. Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, daß die deutschen Stellen die von der IAC festgesetzten Gebühren nicht nach einer gewissen Anlaufzeit überprüft hätten; denn die Lizenzen, deren Rechtswidrigkeit festgestellt werden soll, stammen vom 28. April 1949. Damals waren die Aufgaben der JEIA noch nicht auf deutsche Stellen übertragen worden (vgl. BVerwGE 5, 136 [141]). Die später erfolgten Verlängerungen der Lizenzen stellten keine Amtspflichtverletzungen dar; denn die Beklagte konnte ja die Lizenzen nur so verlängern, wie sie waren. Wenn die Auflagen hätten aufgehoben oder geändert werden sollen, hätte die Klägerin einen dahin gehenden Antrag stellen müssen. Das hat sie aber nicht getan.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Entscheidung über die Kosten der Beigeladenen bedurfte es nicht, weil diese als Revisionsbeklagte auf Grund der Zurückweisung der Revision Anspruch auf Erstattung ihrer Kosten haben.