Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.10.1971, Az.: BVerwG VI C 137/67

I.

Der Schwerbeschädigte Kläger war ab Juni 1956 Richter auf Widerruf in der Arbeitsgerichtsbarkeit des Landes Nordrhein-Westfalen.

Durch Erlaß vom 30. Oktober 1956 widerrief der Arbeits- und Sozialminister des Landes Nordrhein-Westfalen das Dienstverhältnis des Klägers zum 14. Dezember 1956 und stellte die Zahlung der Dienstbezüge vom 15. Dezember 1956 an ein. Die gegen die Entlassungsverfügung gerichtete Anfechtungsklage führte zu deren Aufhebung durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7. November 1957 - 1 K 1965/57 -, weil die erforderliche Anhörung der Hauptfürsorgestelle vor dem Widerruf des Dienstverhältnisses unterblieben war.

Der Arbeits- und Sozialminister wies den Kläger daraufhin an, den Dienst in der Arbeitsgerichtsbarkeit wieder aufzunehmen, und widerrief zugleich das Dienstverhältnis des Klägers nach Anhörung der Hauptfürsorgestelle durch Erlaß vom 18. Dezember 1957 zum 31. März 1958. Am 2. Januar 1958 nahm der Kläger den Dienst wieder auf und erhielt vom 1. Januar 1958 an wieder Dienstbezüge. Am 18. März 1958 erkrankte er und war über den Entlassungszeitpunkt hinaus arbeitsunfähig. Die gegen den erneuten Widerruf erhobene Klage wurde vom Verwaltungsgericht Düsseldorf durch Urteil vom 27. November 1958 - 1 K 1826/58 - abgewiesen, der Kläger nahm die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung zurück. Während die Anfechtungsklage noch in der Berufungsinstanz anhängig war, ordnete der Arbeits- und Sozialminister die sofortige Vollziehung des am 18. Dezember 1957 ausgesprochenen Widerrufs des Dienstverhältnisses mit Wirkung vom 1. Januar 1959 an. Von diesem Zeitpunkt an wurde die Zahlung der dem Kläger bis dahin noch gewährten Dienstbezüge eingestellt.

Durch Urteil gleichfalls vom 27. November 1958 - 1 K 2080/58 - stellte das Verwaltungsgericht Düsseldorf fest, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit vom 15. Dezember 1956 bis zum 31. Dezember 1957, in der der Kläger auf Grund des ersten Widerrufs seines Dienstverhältnisses keinen Dienst geleistet und keine Bezüge erhalten hatte, die Dienstbezüge eines Richters auf Widerruf der Arbeitsgerichtsbarkeit nachzuzahlen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten blieb erfolglos.

Den rechtskräftig festgestellten Zahlungsanspruch des Klägers erfüllte der Beklagte aber nicht in vollem Umfang, sondern kürzte den nachzuzahlenden Betrag um die Summe der in der Zeit vom 1. April bis zum 31. Dezember 1958 an den Kläger gezahlten Dienstbezüge und zahlte ihm nur den Unterschiedsbetrag aus, der nach dem Widerspruchsbescheid 2 768,96 DM zuzüglich 315,13 DM Zinsen betrug. Die der Zahlung zugrundeliegende Berechnung teilte die Oberjustizkasse in D... dem Kläger unter dem 4. Mai 1960 mit. Den vom Kläger gegen die Kürzung erhobenen Widerspruch, mit dem er die Zahlung des vollen Betrages der rückständigen Dienstbezüge, d.h. Weiterer 8 624,70 DM zuzüglich näher bezeichneter Zinsen verlangte, wies der Arbeits- und Sozialminister durch Erlaß vom 7. Juli 1960 mit der Begründung zurück, in der Zeit vom 1. April bis zum 31. Dezember 1958 seien dem Kläger rechtsgrundlos Dienstbezüge gezahlt worden, die er zurückzuerstatten habe; der Einbehaltung der überzahlten Bezüge könne der Kläger nicht mit dem Einwand des Wegfalls der Bereicherung begegnen.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag,

unter Änderung des Bescheides vom 4. Mai 1960 und des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 1960 das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 8 624,70 DM nebst 4 % Zinsen von 12 632,04 DM seit dem 29. April 1958 bis zum 7. Mai 1960 und von 8 624,70 DM seit dem 8. Mai 1960 abzüglich gezahlter 315,13 DM zu zahlen.

Das Verwaltungsgericht in Köln hat die Klage durch Urteil vom 28. Februar 1962 abgewiesen, das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat auf die Berufung des Klägers durch Urteil vom 15. September 1967 wie folgt entschieden:

1. 1.

   Das Urteil des Verwaltungsgerichts wird teilweise geändert.

2. 2.

   Die Aufrechnungserklärungen der Oberjustizkasse in Düsseldorf vom 4. Mai 1960 und des Arbeits- und Sozialministers vom 7. Juli 1960 werden aufgehoben.

3. 3.

   Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8 624,70 DM sowie 4 % Zinsen von 12 632,04 DM für die Zeit vom 29. April 1958 bis 7. Mai 1960 und 4 % Zinsen von 8 624,70 DM seit dem 8. Mai 1960, abzüglich der bereits gewährten 315,13 DM Zinsen, zu zahlen.

4. 4.

   Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

5. 5.

   Die Kosten des Verfahrens fallen den Beteiligten je zur Hälfte zur Last.

6. 6.

   Die Kostenentscheidung und das Urteil auf Zahlung von Dienstbezügen und Zinsen sind vorläufig vollstreckbar.

7. 7.

   Die Revision wird zugelassen.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Das Dienstverhältnis des Klägers sei durch die rechtmäßige Entlassungsverfügung vom 13. Dezember 1957 mit dam 31. März 1958 beendet worden. Danach habe der Kläger Dienstbezüge nicht mehr beanspruchen können. Allerdings seien ihm die Bezüge zunächst nicht ohne rechtlichen Grund über den 31. März 1958 hinaus gezahlt werden, Ihre Fortzahlung habe sich seinerzeit rechtlich darauf gegründet, daß das Dienstverhältnis des Klägers im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel des Klägers gegen die Entlassungsverfügung einstweilen als fortbestehend anzusehen gewesen sei. Dieser Zahlungsgrund sei indes mit der rechtskräftigen Abweisung der Anfechtungsklage nachträglich entfallen und habe rückwirkend der durch das klageabweisende Urteil klargestellten Rechtslage Platz gemacht; denn die verfahrensrechtlichen Vorschriften über die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln regelten lediglich die Vollziehung eines Verwaltungsaktes bis zum Eintritt seiner Unanfechtbarkeit, ließen aber das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis unberührt. Deswegen sei entgegen der Ansicht des Klägers kein Raum für eine Umdeutung der Rechtsbeziehungen des entlassenen Richters zu seinem Dienstherrn während des Bestehens der aufschiebenden Wirkrang in ein einen Vergütungsanspruch begründendes faktisches Arbeits- oder Dienstverhältnis. Die Rechtsgrundlage für die nach dem Entlassungstag gezahlten Dienstbezüge sei nach allem nachträglich entfallen. Aus dem Gedanken der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht sei keine andere rechtliche Beurteilung geboten; denn die Fürsorgepflicht gebe nicht einmal dem noch im Dienst befindlichen Beamten einen unmittelbaren Anspruch auf Dienstbezüge. Grundlage der Besoldungspflicht sei vielmehr ausschließlich der im Beamten- und Besoldungsrecht spezialgesetzlich geregelte Alimentationsanspruch, über den hinaus die Fürsorgepflicht keine Gehaltsansprüche begründe. Diesem Ergebnis stehe nicht entgegen, daß die Rückabwicklung der auf Grund des Suspensiveffektes vom Dienstherrn erbrachten Leistungen zu tatsächlichen Schwierigkeiten führe. Gegenüber dem Verlangen des Beklagten auf Rückzahlung der nach Fortfall des Zahlungsgrundes "zuviel" gezahlten Dienstbezüge könne sich der Kläger auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil die aufschiebende Wirkung ihrem Wesen nach nur einen vorläufigen Rechtsgrund für die Zahlungen geschaffen habe, die Leistungen also von vornherein mit dem Risiko der Rückforderung belastet gewesen seien, und der Kläger deswegen der verschärften Haftung des § 98 Abs. 2 LBG (NW), § 820 Abs. 1 Satz 2, § 818 Abs. 4 BGB unterliege. Der Beklagte sei auch nicht aus Rechtsgründen gehindert, sich auf diese Haftungsverschärfung zu berufen; denn es bestehe kein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Inhalts, daß ein entlassener Beamter ohne das Hinzukommen besonderer rechtlich bedeutsamer Umstände generell von der Rückzahlung der ihm auf Grund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen die Entlassung einstweilen fortgezahlten Dienstbezüge befreit sei. Der Verbrauch der Mittel könne den Rückforderungsanspruch vielmehr nur dann einschränken, wenn es Treu und Glauben dem Dienstherrn auf Grund besonderer Umstände verböten, diesen Einwand unberücksichtigt zu lassen. Solche Umstände seien beim Kläger nicht ersichtlich. Der Beklagte habe es in einer während des Verwaltungsstreitverfahrens zulässigerweise nachgeholten Entscheidung nach § 98 Abs. 2 LBG (NW) ohne Ermessensfehler abgelehnt, aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung abzusehen. Ein Billigkeitserlaß komme in der Regel dann nicht in Betracht, wenn die Schuld des Beamten im Wege der Aufrechnung gegen eine Nachzahlung ausgeglichen werden könne; denn durch die Kürzung der Nachzahlung werde der Beamte Jedenfalls dann keiner finanziellen Notlage ausgesetzt, wenn sein Lebensunterhalt während der Zeit gesichert gewesen sei, für die die Nachzahlung gewährt werde. Das sei beim Kläger der Fall gewesen. Auch seien bei ihm nicht etwa nachträglich Umstände eingetreten, die ihn daran hinderten, den nachzuzahlenden Betrag zur Befriedigung des Rückforderungsanspruchs des Beklagten bereitzuhalten. Das sei daraus zu entnehmen, daß er eine Anfrage des Senats nach der Höhe seiner Einkünfte unbeantwortet gelassen habe.

Trotz des bestehenden Rückforderungsanspruchs des Beklagten verlange der Kläger aber mit Recht die Auszahlung und Verzinsung der Dienstbezüge, gegen die der Beklagte aufgerechnet habe. Die Aufrechnung gegenüber Dienstbezügen sei zwar nach § 95 Abs. 2 LBG (NW) grundsätzlich zulässig, ihre Voraussetzungen hätten aber im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung des Beklagten nicht vorgelegen. Da die Aufrechnungserklärung das Erlöschen der sich aufrechenbar gegenüberstehenden Forderungen bewirke, also eine Vollstreckungsmaßnahme eigener Art darstelle, könne nur mit vollwirksamen Forderungen aufgerechnet werden. Daran habe es gefehlt; denn öffentlichrechtliche Geldforderungen bedürften jedenfalls dann, wenn gegen sie der Rechtsschutz im Verwaltungsrechtswege gegeben sei, vor ihrer Vollstreckung der Bekanntgabe an den Schuldner in einem Leistungsbescheid. Als solcher Bescheid gegenüber dem Kläger könne nicht schon die Mitteilung der Oberjustizkasse in D... über die Anrechnung der überzahlten auf die nachzuzahlenden Dienstbezüge, sondern erst der auf den Widerspruch des Klägers gegen die Anrechnung ergangene Erlaß des Arbeits- und Sozialministers vom 7. Juli 1960 angesehen werden, mit dem der Rückforderungsanspruch festgestellt und zugleich erneut die Aufrechnung erklärt worden sei. In diesem Zeitpunkt habe der Kläger jedoch schon Widerspruch gegen die Aufrechnung erhoben gehabt mit der Folge, daß die Rückforderung wegen der aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsbehelfs nicht mehr voll ziehbar gewesen sei. Die Berufung auf die aufschiebende Wirkung wirke aber ebenso wie die die Aufrechnung ausschließende Einrede der Stundung, sie enthalte nämlich die Behauptung, die gegenseitige; Forderungen stünden sich wegen des Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners nicht mehr aufrechenbar gegenüber. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen eine öffentlich-rechtliche Forderung sei deswegen einer Einrede im Sinne des § 390 BGB in der Wirkung gleichzusetzen. Die aufschiebende Wirkung des vom Kläger gegen die Rückforderung eingelegten Rechtsmittels schließe deswegen die Aufrechnung mit der Forderung aus. Die Zahlungsklage sei daher in vollem Umfang begründet.

Gegen dieses urteil richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen des Klägers und des Beklagten.

Der Kläger beantragt,

Er greift mit Rechtsausführungen das Berufungsurteil an, soweit es den Rückforderungsanspruch des beklagten Landes bejaht, und verteidige es, soweit es die Unwirksamkeit der vom Beklagten gegenüber seinem Nachzahlungsanspruch erklärten Aufrechnung feststellt.

Der Beklagte beantragt,

Er tritt der Revision des Klägers entgegen, verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es seinen Rückforderungsanspruch bejaht, und greift die Auffassung, des Berufungsgerichts an, er habe mit dem Rückforderungsanspruch nicht wirksam gegenüber dem Nachzahlungsanspruch des Klägers aufrechnen können.

Beide Parteien beantragen Zurückweisung der Revision des Gegners.

II.

Die Revision des Beklagten ist begründet.

Der Auffassung des Berufungsgerichts über die Rechtsnatur der Aufrechnung kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten erklärte Aufrechnung zu Unrecht für unwirksam gehalten.

§ 95 Abs. 2 LBG (NW) geht davon aus, daß ein "Aufrechnungsrecht" gegenüber Ansprüchen auf Dienstbezüge geltend gemacht werden kann.

Die durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgende Aufrechnung ist den schuldrechtlichen Gestaltungsrechten wie Forderungserlaß und Forderungsabtretung zuzuordnen, die auf dem Grundsatz der freien Verfügbarkeit des eigenen Rechtsbestandes beruhen, weist aber keine rechtssystematischen Beziehungen zu Maßnahmen des Vollstreckungsrechts auf. Obwohl die Aufrechnung auch eine dem Aufrechnungsgegner aufgezwungene Befriedigung des Aufrechnenden darstellt (RGZ 80, 393 [394]), wird ihre Rechtsnatur maßgebend geprägt durch die zum Erlöschen des Schuldverhältnisses (3. Abschnitt des 2. Buches des BGB) führende Wirkung als Erfüllungsersatz; sie gilt nicht als Leistung an Erfüllungs Statt, sondern als Erfüllung oder Erfüllungsersatz (RGZ 120, 280 [282]). Die Ausübung der Aufrechnung ist keiner formellen Bindung unterworfen.

Diese Grundzüge der Aufrechnung und ihre Wirkung ändern sich nicht bei ihrer Anwendung in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis. Es ist für die Ausübung und Wirkung der Aufrechnung ohne Belang, ob sie (im öffentlich-rechtlichen Verhältnis) generell Verwaltungsaktcharakter hat, oder ob sie im konkreten Fall durch Verwaltungsakt oder auf andere Weise vorgenommen wird. Rechtsnatur und Wirkung der Aufrechnung werden davon nicht beeinflußt, sie bleibt schuldrechtsgeschäftliche Erklärung mit Erlöschenswirkung (§§ 388, 389 BGB), wenn die in § 387 BGB bestimmten Voraussetzungen vorliegen.

Insofern setzt sich der darin liegende Irrtum des Berufungsgerichts, daß es die Aufrechnung in erster Linie als Vollstreckungsmaßnahme ansieht, fort, wenn es annimmt, eine zur Aufrechnung geeignete vollwirksame Forderung liege nur vor, wenn sie durch Leistungsbescheid geltend gemacht worden sei und wenn sich der Schuldner (Aufrechnungsgegner) nicht auf die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen die Geltendmachung der Forderung berufen könnte.

Abgesehen von der hier nicht zweifelhaften Gleichartigkeit und Gegenseitigkeit von Forderung und Gegenforderung setzt § 387 BGB nur voraus, daß der aufrechnende Teil "die ihm gebührende Leistung fordern" kann, d.h. daß die (wirksame im Sinne von klagbare) Forderung, mit der aufgerechnet wird, fällig ist. Ein Leistungsbescheid ist zwar nach § 6 VwVG (NW) "Voraussetzung für die Vollstreckung", die Fälligkeit aber kann, wovon auch ausdrücklich § 6 Abs. 1 Buchst. b und c VwVG (NW) - F. 1957 - und § 6 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVG (NW) - F. 1962 - ausgehen, zu einem anderen Zeitpunkt eintreten und ist jedenfalls von dem Ergehen eines Leistungsbescheides unabhängig. Fällig ist die Rückforderung des für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Dezember 1958 dem Kläger gezahlten Gehalts - hier zunächst unterstellt, daß die Rückforderung begründet ist, was noch darzulegen sein wird - seit dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger seine Berufung gegen das seine Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 27. November 1958 - 1 K 1826/58 - zurückgenommen hat, d.h. seit 23. Mai 1959.

Es kann unentschieden bleiben, ob die Aufrechnungserklärung bereits in der Saldorechnung der Oberjustizkasse in D... vom 4. Mai 1960 oder erst in dem Erlaß vom 7. Juli 1960 liegt, denn jedenfalls in dem Zusammenwirken dieser beiden Vorgänge ist eine Erklärung der Aufrechnung durch die dazu befugte Steile zu sehen.

Für deren Wirkung ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich irrelevant, daß der Kläger vor dem Erlaß vom 7. Juli 1960 gegen die mit der Saldorechnung vorgenommene Einbehaltung von Dienstbezügen Widerspruch eingelegt hat und im vorliegenden Verfahren die Rückforderung des Beklagten angreift. Wenn das Berufungsgericht den Grund für seine Auffassung darin sieht, daß "die Rückforderung wegen der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs nicht mehr vollziehbar war", so muß dem entgegengehalten werden, daß Voraussetzung der Aufrechnung nicht eine "Vollziehbarkeit" ist - ein Begriff, der sich rechtlich nicht eindeutig einordnen läßt -, sondern daß es auf die Fälligkeit ankommt, die von der aufschiebenden Wirkung unbeeinflußt bleibt. Die Forderung nach lückenlosem Verwaltungsrechtsschutz gibt keinen Anlaß zu anderer Betrachtungsweise: Dem Aufrechnungsgegner steht mit der auf Erfüllung der eigenen Forderung gerichteten Zahlungsklage ein Rechtsschutzinstrument zur Verfügung, in dessen Rahmen die Rechtmäßigkeit der Aufrechnung zu prüfen ist. Im Aufrechnungsfall entfalten die Zahlungsklage und die aufschiebende Wirkung die gleiche Wirkung für den Aufrechnungsgegner: Bis zur rechtskräftigen Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Aufrechnung bleibt die Aufrechnungserklärung schwebend unwirksam und bringt die Forderung des Aufrechnungsgegners nicht zum Erlöschen. Mit der Rechtskraft tritt die Wirkung des § 389 BGB zu dem dort bestimmten Zeitpunkt ein. Der Widerspruch ist also für die Aufrechnung nicht anders zu beurteilen als im Zivilprozeß ein Bestreiten der Forderung, mit der aufgerechnet wird. Die Aufrechnung ist gerade nicht auf "liquide", d.h. unbestrittene Forderungen beschränkt, im bürgerlichen Recht so wenig wie im öffentlichen (BGHZ 16, 124 [BGH 11.01.1955 - I ZR 106/53] [129]; Wolff, Verwaltungsrecht I, 8. Aufl., § 44 III 7 e 2, S. 316). Hieraus ergibt sich, daß die aufschiebende Wirkung nicht einem bürgerlich-rechtlich Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 390 BGB gleichgesetzt werden kann. Die Bedeutung der aufschiebenden Wirkung erschöpft sich in diesem Fall darin, daß sie eine Aufrechnung, die trotz Bestreitens der Forderung, mit der aufgerechnet wird, erklärt worden ist, unter den Vorbehalt der nachträglichen rückwirkenden Unwirksamkeit der Aufrechnung im Falle des Erfolges des Rechtsmittels stellt.

Die umstrittene Frage, ob entsprechend zu der Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO gegen eine rechtskräftig zuerkannte Forderung nicht mehr aufgerechnet werden kann, wenn die Aufrechnungslage bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hat (vgl. einerseits Soergel-Siebert-Schmidt, BGB, 10. Aufl., § 389 RdNr. 5 mit Wiedergabe der herrschenden Meinung, andererseits Staudinger, BGB, 9. Aufl., § 389 Anm. II 3 b, und neuestens abweichend von älteren Auflagen insbesondere Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 767 Anm. II 2 c bedarf hier keiner Entscheidung. Durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 27. November 1958 - 1 K 2080/58 -, das durch Zurückweisung der Berufung des Beklagten im Urteil vom 28. Januar 1960 rechtskräftig geworden ist, wird lediglich festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit vom 15. Dezember 1956 bis zum 31. Dezember 1957 die mit dem Amt eines Richters auf Widerruf in der Arbeitsgerichtsbarkeit verbundenen Dienstbezüge zu gewähren. Die solcherart festgestellte Forderung bedarf erst der Konkretisierung durch umfangreiche Berechnungen, über die durchaus Streit möglich gewesen wäre. Bei dieser Lage kann die bloße Fiktion der Rückwirkung (§ 589 BGB) nicht dazu führen, daß die Aufrechnung nach Rechtskraft nicht mehr wirksam erklärt werden kann; dies wäre mit ihrer Rechtsnatur als Erfüllungsersatz unvereinbar (dazu allgemein Stein-Jonas, a.a.O.). Auch versagt bei dieser Lage die Parallele zu § 767 Abs. 2 ZPO, da § 767 ZPO nicht bei Urteilen dieser Art wie das vom 27. November 1958 anwendbar ist (Stein-Jonas, § 767 Anm. I 1; Baumbach-Lauterbach-Albers, ZPO, 30. Aufl., § 767 Anm. 1 A).

Demnach hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Aufrechnung mit der Forderung, die der Beklagte gegen den Kläger geltend macht, für unzulässig gehalten.

Das Berufungsgericht hat außerdem darüber entschieden, ob die Forderung, mit der der Beklagte aufgerechnet hat, begründet ist, und dies bejaht. Daß dies von der - oben abgelehnten - Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zur Aufrechnung her unnötig gewesen ist, ändert nichts daran, daß durch diesen Teil der Entscheidung, der auch im Tenor des Berufungsurteils Ausdruck gefunden hat, der Kläger beschwert, seine Revision unter dem Gesichtspunkt der Beschwer zulässig und dieser Teil Gegenstand des Revisionsverfahrens ist.

Die Revision des Klägers ist jedoch unbegründet. Ihr Vorbringen kann die Rechtsfindung des Berufungsgerichts nicht erschüttern.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die aufschiebende Wirkung der vom Kläger gegen die Entlassungsverfügung erhobenen Anfechtungsklage keinen rechtlich verselbständigten, die Endentscheidung in der Hauptsache überdauernden Leistungsgrund materiellrechtlicher Art darstellt, steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das insoweit insbesondere in dem auch vom Berufungsgericht erwähnten Urteil vom 12. Mai 1966 - BVerwG II C 197.62 - (BVerwGE 24, 92 [98, 99]) ausgeführt hat: "Solange und soweit die aufschiebende Wirkung gilt, hat der Dienstherr den entsprechenden Teil der Dienstbezüge weiterzuzahlen; insoweit bildet die Fiktion des fortbestehenden Beamtenverhältnisses den Rechtsgrund der Zahlungen. Wird auf die Anfechtungsklage die Entlassungsverfügung rechtskräftig aufgehoben, so folgt daraus, daß das Beamtenverhältnis fortbesteht und einen bleibenden Rechtsgrund für die Zahlungen bildet. Wird dagegen die Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen, so folgt daraus, daß das Beamtenverhältnis seit dem Zeitpunkt, zu dem die Entlassung ausgesprochen war, nicht mehr bestanden hat. Daran ändert die aufschiebende Wirkung nichts; denn sie hemmt nur die Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung, schiebt aber nicht den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis hinaus. Mit dem rechtskräftigen Abschluß des Anfechtungsverfahrens entfällt die nur für die Dauer des Rechtsstreits vorgesehene aufschiebende Wirkung und macht mit Rückwirkung der durch das rechtskräftige Urteil klargestellten Rechtslage Platz. Das hat die Folge, daß mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt, zu dem die Entlassung ausgesprochen war, die Rechtsgrundlage für die einstweilen teilweise fortgezahlten Dienstbezüge entfällt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. November 1960 - BVerwG II C 50.56 -; Urteil vom 21. Juni 1961 [BVerwGE 13, 1, 8 [BVerwG 21.06.1961 - VIII C 398/59]]; Beschluß vom 7. September 1962 - BVerwG VI B 10.62 - [ZBR 1963, 30 = DÖV 1962, 795]; Urteil vom 21. Februar 1964 [BVerwGE 18, 72, 75 [BVerwG 21.02.1964 - VI C 8/61]]; Beschluß vom 14. Oktober 1965 - BVerwG VI C 35.65 -)."

Es kann dahingestellt bleiben, ob ein "faktisches Dienstverhältnis" als Rechtsgrundlage für Bezüge, die allein nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gezahlt werden, bei Aufgabengebieten überhaupt möglich ist, die typischerweise im Beamtenverhältnis wahrgenommen werden. Der erkennende Senat neigt dazu, dies zu verneinen. Außerdem liegt die Annahme nahe, daß ein faktisches Dienstverhältnis als Rechtsgrundlage dann ausscheidet, wenn die Bezüge - wie oben dargelegt - auf der (später wegfallenden) Rechtsgrundlage eines (fiktiven) Beamtenverhältnisses nach dem Willen aller Beteiligten als beamtenrechtliche Bezüge geleistet und empfangen worden sind. Hier jedenfalls scheitert die Annahme eines "faktischen" Dienstverhältnisses - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - schon daran, daß der Kläger in der in Betracht kommenden Zeit vom 1. April bis zum 31. Dezember 1958 "faktisch" gerade keinen Dienst geleistet hat. Gegenüber diesen Fakten müssen die Gründe dafür und eine eventuelle Dienstbereitschaft außer Betracht bleiben. Selbst wenn aber - wie in einem von der Revision ins Feld geführten Beispiel - faktisch Dienste geleistet werden, nötigt dies nicht unter dem Gesichtspunkt der angemessenen Gegenleistung entgegen den obenerwähnten Bedenken zur Annahme eines faktischen Dienstverhältnisses als Rechtsgrundlage, da sich eine Berücksichtigung angemessener Gegenleistung auf dem Wege der Anerkennung eines Wegfalls der Bereicherung oder auf dem Wege des Belassens aus Billigkeitsgründen anbietet.

Die Auffassung des Klägers, für die Fortzahlung der Dienstbezüge über den Zeitpunkt des Widerrufs seines Dienstverhältnisses hinaus sei Rechtsgrundlage die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, weil diese Fortzahlung wegen seiner, des Klägers, Erkrankung erfolgt sei, bleibt schon deshalb unbehelflich, weil Gehaltsansprüche nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter dem Vorbehalt des Gesetzes stehen und daher nur nach Maßgabe der besoldungsrechtlichen Vorschriften, nicht aber über deren Inhalt hinausgehend auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gestützt werden können. Im Urteil vom 12. Mai 1966 - BVerwG II C 197.62 - (BVerwGE 24, 92 [96]) ist hierzu ausgeführt:

"Die Fürsorgepflicht bietet grundsätzlich, auch gegenüber dem noch im Dienst befindlichen Beamten, keine selbständige Rechtsgrundlage für die Zahlung von Dienstbezügen. Grundlage dieser Zahlungen ist vielmehr die Alimentationspflicht des Dienstherrn, die selbständig neben der Fürsorgepflicht steht und erschöpfend in Spezialvorschriften des Beamten- und des Besoldungsrechts geregelt ist. Abgesehen hiervon beschränkt sich die Fürsorgepflicht nach Art und Umfang auf die jeweilige Rechtsstellung des Beamten; aus ihr können deshalb grundsätzlich keine Ansprüche hergeleitet werden, die über die jeweilige Rechtsstellung des Beamten und die insoweit im Gesetz speziell und abschließend festgelegten- Pflichten des Dienstherrn hinausgehen (vgl. BVerwGE 15, 3 [7]; 19, 279 [283]; 19, 332 [338])."

Mit Recht weist in diesem Zusammenhang das Berufungsgericht darauf hin, daß nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift der Beamte nach Entlassung keinen Anspruch auf Dienstbezüge hat (§ 48 LBG [NW] - F. 1954 -, § 37 LBG [NW] - F. 1962 -). Der Kläger kann sich zur Rechtfertigung seiner Auffassung in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, daß der Beklagte die aufschiebende Wirkung erst ab 1. Januar 1959 durch Anordnung der sofortigen Vollziehung beseitigt habe. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob, wie hier, die aufschiebende Wirkung noch gewisse Zeit belassen und dann durchbrochen wird oder ob, wie in dem durch Urteil vom 12. Mai 1966 - BVerwG II C 197.62 - (BVerwGE 24, 92) entschiedenen Fall, die aufschiebende Wirkung sofort durchbrochen und nach gewisser Zeit wiederhergestellt wird.

Der nach alledem allein in der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage liegende ursprüngliche Rechtsgrund für die Fortzahlung der Dienstbezüge an den Kläger über den Entlassungstag hinaus ist mit der rechtskräftigen Abweisung der Klage rückwirkend entfallen. Die Bezüge, die der Kläger in der Zeit vom 1. April 1958 bis zum 31. Dezember 1958 erhalten hat, haben ihm bei der gebotenen rückschauenden Betrachtungsweise nicht zugestanden. Er hat sie im Sinne des § 98 Abs. 2 LBG (NW) "zuviel" erhalten, weil der verfahrensrechtliche Grund für ihre Zahlung nachträglich rückwirkend seit dem nunmehr feststehenden Entlassungstag entfallen ist. Die Rechtsbeziehung des Klägers zum Beklagten hat vom Entlassungstag an bis zur Entscheidung über seine Anfechtungsklage nicht mehr auf dem mit der Entlassung aufgehobenen Dienstverhältnis, sondern nur noch auf der durch den Suspensiveffekt der Klage ausgelösten verfahrensrechtlichen Fiktion des einstweiligen teilweisen Fortbestehens des Dienstverhältnisses beruht mit der Folge, daß die auf Grund dieser Fiktion erbrachten Leistungen von vornherein unter dem gesetzlichen Vorbehalt des rückwirkenden Fortfalls des Leistungsgrundes im Falle des negativen Ausgangs der Anfechtungsklage gestanden haben, ohne daß es eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft hat. Derartige Leistungen beruhen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u.a. Beschluß vom 7. September 1962 - BVerwG VI B 10.62 - [DÖV 1962, 795], Urteil vom 21. Februar 1964 - BVerwG VI C 8.61 - [BVerwGE 18, 72], Beschluß vom 14. Oktober 1965 - BVerwG VI C 35.65 - und Urteil vom 12. Mai 1966 - BVerwG II C 197-62 - [BVerwGE 24, 92]) auf einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen worden und der weggefallen ist (§ 820 Abs. 1 Satz 2 BGB). Insbesondere ist in dem letztgenannten Urteil (BVerwGE 24, 92 [100]) hierzu ausgeführt:

"Nach dieser Vorschrift ist der Empfänger einer ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlung zur Herausgabe so verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zur Zeit des Empfanges rechtshängig geworden wäre (§ 818 Abs. 4 BGB), 'wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund wegfällt'. Dieser Tatbestand ist hier erfüllt. Dein 'Inhalt des Rechtsgeschäfts', auf das die ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlungen zurückzuführen sind, entspricht hier die Regelung der aufschiebenden Wirkung (§ 51 MRVO 165) und die darauf beruhende Fiktion des einstweilen teilweise fortbestehenden Beamtenverhältnisses. Wesentlicher Inhalt dieser Regelung ist es, wie oben dargelegt worden ist, daß die aufschiebende Wirkung nur einen vorläufigen Rechtsgrund für die Leistungen schafft und daß dieser Rechtsgrund mit Rückwirkung entfällt, wenn die Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen wird. Die auf Grund der aufschiebenden Wirkung, d.h. auf Grund der Fiktion einstweiligen Fortbestehens des Beamtenverhältnisses, erbrachter: Leistungen stehen deshalb von vornherein unter dem gesetzlichen Vorbehalt, daß möglicherweise - nämlich bei endgültigem Mißerfolg der Anfechtungsklage ihr Rechtsgrund entfällt."

Der irr, hier zu entscheidenden Fall vorliegende Sachverhalt bietet keinen Anlaß für eine andere Beurteilung. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß er nach der früheren Rechtsprechung des Berufungsgerichte habe annehmen können, er dürfe die ihm nach dem Entlassungstag zugeflossenen Bezüge aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht oder des faktischen Dienstverhältnisses behalten. Diese Annahme ändert nichts daran, daß für die Beteiligten ohne weiteres erkennbar der durch die aufschiebende Wirkung allein gegebene Rechtsgrund einer fiktiven Fortdauer des Beamtenverhältnisses mit der Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Entlassung wegfallen konnte. Nur auf diese Möglichkeit kommt es an.

Mit Recht hat daher das Berufungsgericht entschieden, daß der Kläger der verschärften Haftung nach § 820 Abs. 1 in Verbindung mit § 818 Abs. 4 BGB unterliegt. Es hat weiterhin in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbesondere Urteil vom 12. Mai 1966 - BVerwG II C 197.62 - [BVerwGE 24, 92, 101, 102 [BVerwG 12.05.1966 - II C 197/62]] mit weiteren Nachweisen) dargelegt, daß in einem solchen Fall die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung in der Regel, aber nicht schlechthin ausgeschlossen ist. Die zu den "allgemeinen Vorschriften" im Sinne des § 818 Abs. 4 BGB gehörenden Vorschriften über die Leistungspflicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) wirken nicht zugunsten des Klägers. Mit Recht ist auch das Berufungsgericht der Ansicht, daß ein Verbrauch der wegen der aufschiebenden Wirkung fortgezahlten Bezüge zum Lebensunterhalt im Falle der verschärften Haftung nur ausnahmsweise als Wegfall der Bereicherung berücksichtigt werden kann, wenn besondere Umstände nach Treu und Glauben verbieten, diesen Einwand unberücksichtigt zu lassen (Urteile vom 26. Juni 1963 - BVerwG VI C 177.60 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 11 = DÖD 1963, 233], vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 25 = DÖD 1966, 55] und vom 12. Mai 1966 - BVerwG II C 197.62 - [BVerwGE 24, 92, 102 [BVerwG 12.05.1966 - II C 197/62]]; im Ergebnis zu nichts anderem führt die in den Urteilen vom 21. Februar 1964 - BVerwG VI C 8.61 - [BVerwGE 18, 72] und vom 23. Oktober 1968 - BVerwG VI C 28.66 - [BVerwGE 30, 296 [BVerwG 23.10.1968 - VI C 28/66]] dargelegte, typisierend auf die "Lebensnotdurft im engen Sinne" abstellende Betrachtungsweise). Das Berufungsgericht hat solche besonderen Umstände nicht feststellen können. Zu ihnen kann auch die über den (endgültigen) Entlassungstag andauernde, aber erst nach dem Widerruf akut gewordene Erkrankung des Klägers angesichts der kurzen Dauer des Dienstverhältnisses und der geleisteten Dienste nicht gerechnet werden.

Der Beklagte hat die durch § 98 Abs. 2 Satz 3 LBG (NW) gebotene Billigkeitsentscheidung im Verwaltungsstreitverfahren nachholen können (Urteile vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63-, vom 21. Februar 1964 - BVerwG VI C 8.61 - [BVerwGE 18, 72, 77 [BVerwG 21.02.1964 - VI C 8/61]] und vom 12. Oktober 1967 - BVerwG II C 71.67 - [BVerwGE 28, 68, 79 [BVerwG 12.10.1967 - II C 71/67]]). Dies gilt auch, wenn die Rückforderung im Wege der Aufrechnung erfolgt, zumal wenn in dem Verwaltungsstreitverfahren erst über die Rechtswirksamkeit der Aufrechnung entschieden wird. Allerdings ist die vom Beklagten vertretene Auffassung unzutreffend, für eine Ermessensausübung im Rahmen des § 98 Abs. 2 Satz 3 LBG (NW) sei überhaupt kein Raum, wenn die überzahlten Beträge durch Aufrechnung eingezogen werden könnten. Sollte sich etwas Derartiges aus Verwaltungsvorschriften ergeben, so würden sie insoweit mit dem Gesetz nicht in Einklang stehen. Zu dem Absehen von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63 - die Aufgabe dieser Vorschrift dahin bestimmt, daß sie eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare, für den Bereicherten tragbare, Lösung ermöglichen soll, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Hieraus folgt ebenso wie aus der Berücksichtigung außertypischer Umstände des Einzelfalles (Urteil vom 23. Oktober 1968 - BVerwG VI C 28.66 - [BVerwGE 30, 296, 301 [BVerwG 23.10.1968 - VI C 28/66]]), daß im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 3 LBG (NW) nicht etwa die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals wie bei der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung im Falle verschärfter Haftung unter dem Grundsatz von Treu und Glauben zu würdigen ist, sondern daß es auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners ankommt. Unter diesen vorstehend dargelegten Gesichtspunkten verdient die Auffassung des Berufungsgerichts Zustimmung, daß in der Regel der Bereicherungsschuldner nicht unzumutbar belastet wird, wenn die Rückabwicklung im Wege der durch Aufrechnung erfolgenden Minderung einer dem Bereicherungsschuldner zufließenden Nachzahlung vorgenommen wird. Dies gilt vor allem dann, wenn - wie hier - die nach Aufrechnung verbleibende Nachzahlung nicht unerheblich ist. Für diese Erwägungen kommt es allerdings - wie sich gleichfalls aus den oben dargelegten Gesichtspunkten ergibt - nicht entscheidend auf die Lage in dem Zeitraum an, für den die Nachzahlung erfolgt, sondern auf die Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung. Insofern jedoch hat das Berufungsgericht aus der Tatsache, daß der Kläger eine Anfrage nach der Höhe seiner Einkünfte unbeantwortet gelassen hat, mit Recht den Schluß gezogen, daß Umstände, die abweichend von der oben dargelegten Regel eine besondere Billigkeitsregelung erheischen könnten, nicht gegeben sind.

Demnach ist die vom Beklagten geltend gemachte Rückforderung begründet, und er hat rechtswirksam mit ihr gegen die Nachzahlungsforderung des Klägers aufgerechnet. Das Verwaltungsgericht in Köln hat daher die Klage mit Recht in vollem Umfang durch das Urteil vom 28. Februar 1962 abgewiesen. Dieses Urteil ist unter entsprechender Änderung des Berufungsurteils in vollem Umfang wiederherzustellen. Daraus rechtfertigen sich die in der Revisionsinstanz getroffenen Entscheidungen, die im Kostenpunkt auf § 154 Abs. 2 VwGO beruhen.