I.

Die Klägerin macht aus Kommissionsvertrag eine nach Grund und Höhe an sich unstreitige Restforderung von 18.200,70 DM gegen die Beklagte geltend. Für die vom Landgericht zur Höhe von 10.927,85 DM angeordnete Aussetzung des Rechtsstreits war die Erwägung maßgebend, daß die Beklagte zur Höhe von 10.927,85 DM mit einer Gegenforderung aus einem von ihr für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1949 in Anspruch genommenen Frachtausgleich aufgerechnet habe und die Berechtigung dieses Teils der Gegenforderung der Beklagten nach dem Urteil des II. Senats des Hamburgischen Oberverwaltunfsgerichts vom 28. Mai 1952 offen geblieben sei, so daß hierüber zunächst in dem von der Beklagten eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Verfahren II a VG 2934/50 zu entscheiden sei. Obwohl auch die weitergehende, für die zweite Hälfte des Jahres 1949 berechnete Frachtausgleichsforderung, mit der die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit aufgerechnet hat, Gegenstand des zwischen den Parteien schwebenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geworden war, hat das Landgericht über diesen Teil der Gegenforderung sachlichrechtlich entschieden, indem es mit Rücksicht auf die Entscheidung des II. Senats des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1952, die es insoweit auf Grund der Beiladung für die Beklagte als bindend angesehen hat, alle Frachtausgleichsforderungen für die Zeit nach dem 30. Juni 1949 für unbegründet erachtet hat. Nur dieser Teil der Klagforderung ist Gegenstand der Rechtsmittelverfahren geworden. Das angefochtene Urteil betrifft danach in erster Linie die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, mit einer ihr angeblich für die zweite Hälfte des Jahres 1949 zustehenden Frachtausgleichsforderung gegen die Klagforderung aufzurechnen.

Das Berufungsgericht hat hierüber auch insoweit, als es sich um das Bestehen einer solchen aus der APr 73/49 hergeleiteten öffentlich-rechtlichen Forderung handelt, ebenso wie das Landgericht eine Sachentscheidung getroffen. Die Revision rügt mit Recht die Unzulässigkeit dieser Sachentscheidung.

1)

Das Berufungsgericht geht an sich zutreffend davon aus, daß eine Aufrechnung mit einer öffentlich-rechtlichen Forderung gegen eine - hier aus dem Kommissionsvertrag herrührende - privatrechtliche Forderung grundsätzlich zulässig ist (BGHZ 5, 352 [354] mit Nachweisen; a.A. z.B. Hartmann DJZ 1912, 1519; LZ 1915, 1295; VerwArch 25 (1917), 389 ff; Hofacker, Die Staatsverwaltung und die Strafrechtsreform, 1919, S. 99 ff mit weiteren Nachweisen). Die Aufrechnung ist auch dann zulässig und materiellrechtlich wirksam, wenn Forderung und Gegenforderung - was sehr häufig vorkommen wird - in verschiedenen Verfahrensarten, die eine vor dem Zivilgericht, die andere vor dem Verwaltungsgericht, geltend zu machen sind. Hierdurch wird an der Gleichartigkeit der sich aufrechenbar gegenüber stehenden Forderungen im Sinne des §387 BGB nichts geändert. Dabei kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht auf die Gleichartigkeit der Rechtsnatur oder des Rechtsgrundes der Forderungen, sondern nur auf die Gleichartigkeit des Gegenstandes der Leistungsverpflichtung an (vgl. Erman-Westermann BGB §387 Anm. 3; Oertmann. Die Aufrechnung im Zivilprozeß 1916, S. 66 ff, 70 f; Rosenberg, Zivilprozeßrecht 6. Aufl. §11 IV 3 S. 48, §104 II 2 S. 476 f; Friedrichs, Verwaltungsrechtspflege I (1920) S. 268 f; derselbe, ArchBürgR 42, 67 ff; Lucas in JW 1929, 1649, Josef in VerwArch 24, 323 ff, Behr DJZ 1916, 772 ff; Graf, WürttJahrb 1924, 374 ff; Schumann, Können privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden? Diss. Heidelberg 1916, S. 43 ff; Schultzenstein in VerwArch 26, 466 ff, insb. Nr. 1-3, 11; Mallachow in VerwArch 28, 278 ff, 286 ff; HansOLG in HansRGZ 1938 B, 260 ff; HambOVG in MDR 1951, 314; Kohler in ZZivPr 20, 44 ff; Redlich in ZZivPr 25, 394; gegen die Aufrechenbarkeit im materiellrechtlichen Sinne oder zumindest gegen die Zulassung im Prozeß sprechen sich aus, wenn nur für eine Forderung der ordentliche Rechtsweg gegeben ist: Kormann in Hirths Ann. 1911, 1916, Josef in VerwArch 22 (1914), 369 ff; Jellinek, Verwaltungsrecht 3. Aufl. S. 237 f; Forsthoff, Verwaltungsrecht I 3. Aufl. S. 231 f; WürttVGH in Württ Jahrb 22 (1910) S. 227; Soergel-Hahne 8. Aufl. §387 Anm. 10; Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis, 2. Teil, 3. Aufl. (1902) S. 165; derselbe, Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen (1901) S. 39; für ein Wahlrecht zwischen Aussetzung und Zurückweisung im Prozeß: Stein-Jonas-Schönke 18. Aufl. ZPO II C 4 1. Abs. a.E. vor §1; §145 VI 3, 2. Abs. §322 VI 4; Heine in GruchBeitr 62, 212 ff).

2)

Die Ansichten über die Behandlung der Aufrechnung gehen weit auseinander, wenn das mit der Klage angerufene Gericht nicht auch für eine rechtskräftige Entscheidung über die Gegenforderung zuständig ist. Viele Unklarheiten und Mißverständnisse sowie der Mangel an praktisch befriedigenden Lösungen dürften im wesentlichen darauf zurückzuführen sein, daß bei der Erörterung des Problems nicht genügend zwischen der Frage der materiallrechtlichen Möglichkeit und Wirksamkeit des Aufrechnungseinwandes und seiner prozessualen Geltendmachung und Feststellung unterschieden worden ist.

a)

Geht man mit der herrschenden Ansicht davon aus, daß eine Aufrechnung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Forderungen grundsätzlich zulässig ist, so können selbstverständlich dann keine Schwierigkeiten auftreten, wenn für beide Forderungen derselbe Rechtsweg gegeben ist. Das wird aber zumeist nicht der Fall sein. Ist für die eine Forderung der ordentliche Rechtsweg und für die andere der Verwaltungsrechtsweg gegeben, so können auch dann keine Schwierigkeiten entstehen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung unstreitig ist oder, wenn sie von der zuständigen Verwaltungsbehörde oder dem zuständigen Verwaltungsgericht rechtskräftig festgestellt worden ist. Dann wird von dem Zivilrichter oder dem Verwaltungsrichter - je nachdem, ob für die Klagforderung der ordentliche Rechtsweg oder der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist - eine Entscheidung über das Bestehen der Gegenforderung richt verlangt. In diesem Fall ist die Zulassung der Aufrechnung auch verfahrensmäßig unbedenklich (Stein-Jonas-Schönke ZPO §145 VI 3 a; Forsthoff a.a.O. S. 231); denn das mit der Klage angerufene Gericht hat in Wirklichkeit nur über die Aufrechenbarkeit und die Aufrechnungsbefugnis sowie über die Wirkung der Aufrechnungserklärung, d.h. über das Erlöschen oder Nichterlöschen der Klagforderung, zu entscheiden. Eine wirksame Aufrechnung setzt das Bestehen einer Gegenforderung und außerdem besondere, die Aufrechenbarkeit rechtfertigende Eigen schaften der beiden Forderungen wie Gleichartigkeit und Fälligkeit voraus; der Aufrechenbarkeit können auch besondere gesetzliche oder vertragliche Hindernisse entgegenstehen. Für die Entscheidung der Frage, ob dem Beklagten eine Gegenforderung zusteht und welchen Inhalt diese Forderung gegebenendalls hat, kann ein anderer Rechtsweg eröffnet sein als für die Entscheidung über die Klagforderung. Der Richter, der für die Entscheidung über die Klagforderung zuständig ist, bleibt aber in jedem Fall auch für die Entscheidung darüber zuständig, ob die vom Beklagten - vor oder in dem Prozeß - erklärte Aufrechnung mit der - unstreitigen oder inzwischen rechtskräftig festgestellten - Gegenforderung zulässig war und ganz oder teilweise zum Erlöschen der - erforderlichenfalls nach Beweiserhebung festzustellenden - Klagforderung geführt hat. Wäre die Zulässigkeit der Aufrechnung bei Forderungen, die verschiedenen Rechtswegen angehören, sachlichrechtlich in der Weise eingeschränkt, daß nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten - liquiden - Forderungen aufgerechnet werden könnte, so würden keine verfahrensmäßigen Schwierigkeiten, entstehen können. Eine solche Regelung besteht allgemein aber weder für privatrechtliche noch für öffentlich-rechtliche Forderungen. Sie kann nicht aus einer Sonderregelung, wie sie z.B. durch §124 RAbgO für die Aufrechnung gegen Steuerforderungen gegeben ist, hergeleitet werden (vgl. Forsthoff a.a.O. S. 232; a.A. Jellinek a.a.O. S. 238). Nach der im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelung kann zulässigerweise auch mit streitigen, nicht rechtskräftig festgestellten - insoweit "illiquiden" - Forderungen aufgerechnet werden.

b)

Verfahrensmäßige Schwierigkeiten können immer dann auftreten, wenn die streitige, zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung einer anderen Verfahrensart angehört, d.h. wenn sie nicht in demselben Rechtsweg wie die Klagforderung eingeklagt werden könnte. Ein solcher Fall war Gegenstand der vielerörterten Entscheidung RGZ 77, 411 und ist auch Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

In dieser Entscheidung läßt das Reichsgericht "dahingestellt" ob eine "Verpflichtung" des Gerichts zur Aussetzung besteht. Es geht für seine weiteren Erörterungen davon aus, daß das Gericht von der Befugnis zur Aussetzung keinen Gebrauch macht, sondern selbst über das Bestehen den aufrechnungsweise geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Gebäudesteuerforderung entscheidet. Wie aus späteren Entscheidungen zu entnehmen ist, gibt das Reichsgericht dem Zivilrichter aber ein Wahlrecht, ob er nach §148 ZPO aussetzen will oder selbst über das Bestehen der Gegenforderung - nicht nur über die Aufrechnungsbefugnis als solche - entscheiden will (RGZ 80, 371 [372]; 155, 243 [245 f]; 157, 109 [120]; Warn 1932 Nr. 70 a.E. S. 145). Das Reichsgericht lehnt also in solchen Fällen einen "Aussetzungszwang" ab.

Das Reichsgericht unterläßt es aber auch, sich mit Bezug auf die vom Zivilrichter wegen der öffentlich-rechtlichen Gegenforderung getroffenen Sachentscheidung mit §322 Abs. 2 ZPO auseinanderzusetzen. Das Reichsgericht hält ohne jede nähere Begründung eine die Gegenforderung verneinende Entscheidung des Zivilrichters entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des §322 Abs. 2 ZPO, ohne diese Vorschrift überhaupt zu erwähnen, nicht für "endgültig", sondern will die erneute Geltendmachung dieses Anspruchs durch die Beklagte im Verwaltungsrechtsweg zulassen Nach §322 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung, daß die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der - materiellen - Rechtskraft fähig. Nach §17 Nr. 4 GVG bindet die materielle Rechtskraft des Urteils des Zivilrichters auch die Verwaltungsbehörden und die Verwaltungsgerichte. Räumt man also dem Zivilrichter das Recht ein, auch über das Bestehen der öffentlich-rechtlichen, an sich im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machenden Gegenforderung zu entscheiden, so kann dies nach §322 Abs. 2 ZPO nur mit bindender Wirkung gegenüber den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten geschehen. Die Auffassung des Reichsgerichts würde dazu führen, daß die unterlegene Beklagte diese an sich mit materieller Rechtskraftwirkung ausgestattete Entscheidung über das Nichtbestehen der Gegenforderung als nicht vorhanden anzusehen brauchte und die ihr aberkannte Forderung erneut im Verwaltungsrechtsweg geltend machen könnte. Damit würde die Richtigkeit der Entscheidung des ordentlichen Gerichts einer Nachprüfung durch das Verwaltungsgericht unterliegen, jedoch nur zu Gunsten des vor dem Zivilgericht unterlegenen Beklagten. Das Reichsgericht schließt eine Rechtskraftwirkung der Entscheidung über die Gegenforderung nur einseitig zu Gunsten des Beklagten aus, zieht aber keine entsprechende Folgerung für den entgegengesetzten Fall, daß der Zivilrichter die an sich seiner Zuständigkeit entzogene öffentlich-rechtliche Gegenforderung anerkennt und demgemäß die Klage abweist. Der in diesem Fall rechtskräftig mit der Klage abgewiesene Kläger hätte keine rechtliche Möglichkeit, die Folgen der rechtskräftigen Klagabweisung, etwa durch Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wegen des von ihm bestrittenen Bestehens der Gebäudesteuerforderung, zu beseitigen. In diesem Fall könnte also der Kläger dadurch unbillig beschwert werden, daß ihm der Verwaltungsrechtsweg, der ihm an sich wegen des gegen ihn gerichteten öffen lichrechtlichen Anspruchs offen stand, entzogen wird (vgl. hierzu Heine a.a.O. S. 216). Das Reichsgericht gelangt also auch mit dem Wahlrecht in der Form, daß es den ordentlichen Richter entweder zur Aussetzung nach §148 ZPO oder zu eigener Sachentscheidung befugen soll, zu nicht zu billigenden Ergebnissen. Die Nichtbeachtung der Vorschrift des §322 Abs. 2 ZPO ist nicht zu rechtfertigen (so auch Rosenberg a.a.O. §11 IV 3 S. 48, der sonst mit dem Reichsgericht das Wahlrecht zwischen Aussetzung und Sachentscheidung bejaht; ebenso Friedrichs, Verwaltungsrechtspflege I S. 268; mit dem Reichsgericht lassen den §322 Abs. 2 ZPO unbeachtet: Schumann a.a.O. S. 67 ff, Mallachow a.a.O. S. 287 ff).

c)

Läßt man mit der herrschenden Auffassung die Aufrechnung zwischen Forderungen verschiedener Verfahrensarten sachlichrechtlich zu, so muß auch verfahrensmäßig die Möglichkeit bestehen, den durch die Aufrechnung geschaffenen Rechtszustand, d.h. die Tilgung der Klageforderung, festzustellen. Wer die Zulässigkeit der Aufrechnung sachlichrechtlich bejaht, darf also nicht den Aufrechnungseinwand als unzulässig oder unstatthaft im Prozeß zurückweisen. Deshalb ist die von Stein-Jonas-Schönke vertretene Auffassung abzulehnen, dem Richter, der insoweit nach §322 Abs. 2 ZPO nur eine der Rechtskraft zugängliche Entscheidung fällen könne, sei ein Ausspruch über die Aufrechnung mit einem dem Rechtsweg entzogenen streitigen Rechtsanspruch schlechthin versagt (a.a.O. Vorbem II C 4 vor §1), derartige Gegenforderungen könnten nicht im Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellt werden (a.a.O. §322 VI 4). Könnte hiernach ein solcher Aufrechnungseinwand im Rechtsstreit überhaupt nicht berücksichtigt werden, so dürfte der Richter wegen der Entscheidung über diesen Einwand aber auch das Verfahren nach §148 ZPO nicht aussetzen. Es ist deshalb nicht folgerichtig, wenn Stein-Jonas-Schönke in der Bemerkung VI 3 a, 2. Absatz, zu §145 eine solche Aussetzung dennoch wahlweise zuläßt. Soweit die Entscheidung über den Aufrechnungseinwand von dem Bestehen einer dem ordentlichen Rechtsweg entzogenen Gegenforderung abhängt, darf der Zivilrichter wegen dieser Gegenforderung das Verfahren nur dann aussetzen, wenn er über den Aufrechnungseinwand rechtskräftig entscheiden darf. Auch Heine a.a.O. S. 229 vertritt die Auffassung, daß der Prozeßrichter nach freiem pflichtmäßigem Ermessen von der Aussetzungsbefugnis nach §148 ZPO Gebrauch machen könne, daß er hierzu aber nicht verpflichtet sei, sondern die Gegenforderung als im gegenwärtigen Verfahren unstatthaft zurückweisen könne. Eine solche "Zurückweisung der Aufrechnung" mit der Gegenforderung lauft aber auf eine Rechtsverweigerung gegenüber dem Beklagten hinaus, der rechtskräftig zur Zahlung der Klagforderung verurteilt wird, obwohl diese Forderung bereits durch die von ihm erklärte Aufrechnung erloschen ist. Das der Klage stattgebende Urteil entspricht nicht der Rechtslage, ist also "falsch". Diese Auffassung führt in Wirklichkeit zu einer von dem Ermessen des Richters abhängigen sachlichrechtlichen Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit für Forderungen verschiedener Verfahrensarten, und zwar in der Weise, daß mit Sicherheit nur noch die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen rechtliche Beachtung findet. Hierfür fehlt aber eine gesetzliche Grundlage. Die Verweisung auf die Möglichkeit der Vollstreckungsgegenklage nach §767 ZPO für den Fall, daß der Beklagte später eine rechtskräftige Entscheidung seiner Gegenforderung erzielt, stellt keine Lösung dar; denn die Aufrechnung ist sachlichrechtlich auch ohne rechtskräftige Feststellung der Gegenforderung zulässig und wirksam. Das Gericht darf sich der Entscheidung über den Einwand der Aufrechnung in keinem Fall mit der Begründung entziehen, daß für die Gegenforderung die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet sei (RGZ 35, 379 [381].

d)

Auf der anderen Seite nötigt die Gewährung von Rechtsschutz für den Beklagten, der mit einer streitigen Gegenforderung einer anderen Verfahrensart aufgerechnet hat, nicht zu dem Schluß, daß der für die Geltendmachung der Gegenforderung an sich nicht zuständige Richter befugt sein müsse, über das Bestellen dieser Gegenforderung selbst sachlichrechtlich zu entscheiden habe, wenn er den Rechtsstreit nicht nach §148 ZPO aussetzen wolle (so RGZ 77, 411 [413]; Palandt-Danckelmann 12. Aufl. §395 Anm. 1; Rosenberg a.a.O. §11 IV 3 S. 48, §104 II 2 S. 476 f; Friedrichs a.a.O. S. 268 f). Sofern der für die Klage zuständige Zivilrichter über die an sich seiner Zuständigkeit entzogene Gegenforderung sachlich entscheidet, tritt - abweichend von der in RGZ 70, 411 vertretenen Auffassung - auf jeden Fall, wie bereits dargelegt, die Rechtskraftwirkung des §322 Abs. 2 ZPO ein. Es könnten weder der Verbrauch der aufgerechneten Gegenforderung zu Gunsten des Klägers noch die Aberkennung der Gegenforderung zu Gunsten des Beklagten durch Klage vor dem an sich zuständigen Verwaltungsgericht beseitigt werden. Die Verwaltungsgerichte wären gemäß §17 Ziff 4 GVG an die rechtskräftige Entscheidung des Zivilgerichts gebunden. Das würde einen Verstoß gegen §13 GVG bedeuten und kann deshalb entgegen der von Rosenberg a.a.O. und Friedrichs a.a.O. vertretenen Auffassung nicht gebilligt werden. Die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs wird zwar nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß die Entscheidung von der Beantwortung öffentlich-rechtlicher Vorfragen abhängt. Der Zivilrichter hat über sie auch dann zu entscheiden, wenn ihre klageweise Geltendmachung dem Rechtsweg entzogen wäre. Eine der Rechtskraft fähige Entscheidung §322 ZPO steht dem Richter aber über solche Fragen, die dem ordentlichen Rechtsweg entzogen sind, in keinem Fall zu; eine derartige Entscheidung kann daher auch nicht im Wege der Zwischenfeststellungsklage nach §280 ZPO erreicht werden. Da der Richter im Falle der Aufrechnung nach §322 Abs. 2 nur eine der Rechtskraft fähige Entscheidung fällen könnte, ist ihm die selbständige Entscheidung über das Bestehen dieser Gegenforderung - nicht auch über die Aufrechnungsbefugnis als solche - versagt (Stein-Jonas-Schönke Vorbem II C 4 vor §1).

3)

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht durch eine sachlichrechtliche Entscheidung das Bestehen der Gegenforderung der Beklagten verneint, jedoch die Frage, ob die Gegenforderung bis zur Aufrechnung begründet war, nicht selbständig geprüft. Das Berufungsgericht hat vielmehr das Nichtbestehen der Gegenforderung aus einer Bindung an die rechtskräftige Entscheidung des II. Senats des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1952 gefolgert und hierzu ausgeführt, die Beklagte sei in jenem Verwaltungsstreitverfahren Beigeladene und deshalb nach §39 Abs. 1, c BritBilRegVO Nr. 165 Prozeßbeteiligte gewesen. Nach §80 dieser Verordnung erwachse gegenüber allen Prozeßbeteiligten der durch die Urteilsgründe rechtlich näher bestimmte Streitgegenstand in Rechtskraft. Durch diese Formulierung habe zwar nicht zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß auch die Urteils gründe an der Rechtskraft teilnähmen. Dies hindere jedoch nicht, zur Auslegung dessen, was Streitgegenstand gewesen sei, die Gründe des Urteils ebenso heranzuziehen, wie dies im Rahmen des §322 ZPO zulässig sei. Da allerdings durch §80 MilRegVO Nr. 165 nicht etwas grundsätzlich anderes habe zum Ausdruck gebracht werden sollen als in §322 ZPO, so sei auch für die Ermittlung des Streitgegenstandes im Verwaltungsstreitverfahren in erster Linie die Urteils formel maßgebend.

Obwohl diese Urteilsformel entsprechend den Klaganträgen nur eine Entscheidung darüber enthält, ob und unter welchen Voraussetzungen die damalige Beklagte und jetzige Klägerin verpflichtet ist, die Margarinefrachtabrechnung zugunsten der derzeitgen Klägerinnen vorzunehmen und die sich zu deren Gunsten ergebenden Ausgleich betrage auszuzahlen, meint das Berufungsgericht, aus der Sachlage und aus den Urteilsgründen ergebe sich aber, daß der Frachtausgleich nur einheitlich unter Berücksichtigung der Frachtkosten aller beteiligten Margarinefabriken errechnet werden könne; die Anträge hätten deshalb notgedrungen gleichzeitig das Feststellungsbegehren enthalten, ob und inwieweit schlechthin eine Frachtausgleichsabrechnung von der derzeitigen Beklagten, der jetzigen Klägerin, verlangt werden könne. Um das Institut des "Beigeladenen" nicht erheblich zu entwerten, müßten solche von der klagen den Partei begehrten Feststellungen auch dann gegenüber den Beigeladenen in Rechtskraft erwachsen, wenn bei ihnen nun die gleiche Sachlage vorliege. Nur so könne der besonderen rechtlichen Situation in einem Verwaltungstreitverfahren, in welchem es um die Vornahme oder die Unterlassung eines Verwaltungsakts gehe, der überhaupt nur einheitlich und gemeinsam gegenüber allen Beteiligten vorgenommen werden könne, im Rahmen der Rechtskraft Rechnung getragen werden. Die Beteiligten seien an die Entscheidung insoweit gebunden als "diese auch für ihre Ansprüche die grundsätzliche Entscheidung enthalte". Insoweit reiche die Rechtskraft bei solchen besonders gelagerten Verwaltungsstreitverfahren nach §80 BritMilRegVO Nr. 165 weiter als nach §322 ZPO.

Wie das Berufungsgericht an sich zutreffend ausführt sind auch die Zivilgerichte an die Entscheidung der Verwaltungsgerichte, soweit die Rechtskraft nach §80 BritMilRegVO Nr. 165 reicht, gebunden (BGHZ 9, 329 [331 ff] mit Nachweisen). Wären Art und Umfang dieser Bindung unstreitig so würden selbstverständlich einer dieser Bindung entsprechenden Entscheidung des Zivilgerichts keinerlei verfahrensmäßige Schwierigkeiten entgegenstehen; auch würde für eine Aussetzung nach §148 ZPO kein Raum sein. Anders liegt es aber, wenn gerade diese Frage unter den Beteiligten streitig und Gegenstand einer bereits vor Zustellung der zivilgerichtlichen Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht erhobenen Klage geworden ist. Hier ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Die keineswegs einfache Rechtsfrage, ob und in welchem Umfange das Urteil des II. Senats des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1952 nicht nur mit seiner Formel, sondern auch mit seiner Begründung für und gegen die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits wirkt, ist u.a. Gegenstand des anhängigen verwaltungsstreitverfahrens, in dem erforderlichenfalls über Art und Umfang des "Beiladungswirkung" zu entscheiden sein wird. Ganz abgesehen davon, daß die Frage, ob es im Verwaltungsstreitverfahren überhaupt - wie das Berufungsgericht annimmt - eine über die Rechtskraft (im Sinne des §322 ZPO) hinausreichende "Beiladungswirkung" gibt, durchaus streitig ist, wird sich die Tragweite des §80 BritMilRegVO Nr. 165 für die Beigeladenen letzten Endes in jedem einzelnen Fall nur nach der Natur und dem Inhalt der getroffenen Entscheidung beurteilen lassen (vgl. hierzu M.V. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze in Preußen, Bd. 1, 24. Aufl. 1930, PrLVG §70 Anm. 3 a.E. S. 104). Im Streitfall ist das hierfür allein zuständige Verwaltungsgericht zur Entscheidung berufen. Deshalb würde im vorliegenden Fall die Entscheidung des Berufungsgerichts im Hinblick auf §322 Abs. 2 ZPO einen unzulässigen Eingriff in das zwischen den Parteien anhängige Verwaltungsverfahren darstellen. Das Berufungsgericht hat einen klaren Fall der Bindung an die Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1952 angenommen und damit auf Grund einer rechtsirrigen Erwägung von einer Aussetzung des Verfahrens abgesehen und unzulässigerweise selbst eine Sachentscheidung getroffen. Aus diesem Grunde mußte das angefochtene Urteil aufgehoben werden.

4)

Das Revisionsgericht konnte jedoch nicht selbst über eine Aussetzung nach §148 ZPO entscheiden, weil nach dem bisherigen Sachvortrag zumindest die Möglichkeit nicht aus zuschließen ist, daß die Klage wegen eines sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Ausschlusses der Aufrechnungsbefugnis abzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat nämlich - worauf erstmalig die Revisionserwiderung hingewiesen hat unterlassen, in sachlichrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob die Aufrechnung nicht schon mit Rücksicht auf die vom Reichsgericht in der Entscheidung RGZ 160, 52 [60] dargelegten Rechtsgrundsätze, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 14, 342 [346]übernommen hat, unzulässig ist. Danach ist die Aufrechnung mit Forderungen, die mit einer von der aufrechnenden Partei übernommenen Geschäftsbesorgung nicht in Zusammenhang stehen, unvereinbar mit den von der aufrechnenden Partei übernommenen Vertragspflichten; aus dem Inhalt eines Auftrags- oder Treuhandverhältnisses (im weiteren Sinn) kann sich der Ausschluß der Befugnis zur Aufrechnung mit derartigen Forderungen ergeben Das Berufungsgericht wird deshalb in erster Linie zu prüfen haben, ob es mit der der Beklagten aus dem Kommissionsverhältnis obliegenden Treupflicht vereinbar ist, wenn sie eine Forderung, die nicht aus diesem Kommissionsverhältnis abgeleitet werden kann, im Aufrechnungswege geltend macht. Hierzu bedarf es in tatsächlicher Hinsicht einer näheren Untersuchung des Kommissionsverhältnisses, das unstreitig zwischen den Parteien bestanden hat, über dessen Inhalt sie aber bisher keine näheren Angaben gemacht haben, weil sie insoweit die für die Zulässigkeit der Aufrechnung maßgebenden sachlichrechtlichen Gesichtspunkte übersehen haben. Das Berufungsgericht wird den Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses erforderlichenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln haben. Deshalb entfällt für das Revisionsgericht nicht nur die Möglichkeit einer eigenen, der Klage stattgebenden Sachentscheidung, sondern auch die Möglichkeit einer Aussetzung des Verfahrens.

Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Aufrechnung nach dem Inhalt des Vertrages unzulässig ist, so hat es zwar wiederum die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Eine solche Entscheidung unterscheidet sich dann aber hinsichtlich der materiellen Rechtskraft von der angefochtenen Entscheidung zugunsten der Beklagten dadurch, daß nicht über das Nichtbestehen der Gegenforderung mit der sich aus §322 Abs. 2 ZPO ergebenden Rechtskraftwirkung, sondern nur über die Aufrechnungsbefugnis als solche entschieden wird. In diesem Fall wäre die Beklagte also nicht gehindert, ihre öffentlichrechtliche Gegenforderung vor dem Verwaltungsgericht weiter zu verfolgen. Ein unzulässiger Eingriff in einen anderen Rechtsweg könnte nicht in Betracht kommen, so daß auch für eine Aussetzung kein Raum sein würde.

5)

Läßt sich jedoch nach dem Inhalt des Vertrages ein solcher Ausschluß der Aufrechnungsbefugnis nicht feststellen, so kann das Berufungsgericht keine endgültige Sachentscheidung treffen. Alsdann hängt die Entscheidung von dem Bestehen oder dem Nichtbestehen der öffentlich-rechtlichen Gegenforderung ab. In einem solchen Fall läßt sich eine mit den Vorschriften der §§13, 17 GVG, 322 Abs. 2 ZPO in Einklang stehende rechtliche Lösung nur finden, wenn, man den Zivilrichter nach §148 ZPO nicht nur als befugt sondern als verpflichtet ansieht, die Aussetzung anzuordnen.

Nur auf diese Weise kann jede unzulässige und unerwünschte Überschneidung der verschiedenen Rechtswege für Forderung und Gegenforderung vermieden werden. Wenn es in §148 ZPO auch heißt, daß das Gericht die Entscheidung des Rechtsstreits aussetzen kann, so schließt dies keineswegs aus, daß es unter besonderen Voraussetzungen, wie sie hier mit Rücksicht auf die genannten Vorschriften gegeben sind, die Entscheidung des Rechtsstreits aussetzen muß. Der Wortlaut der Vorschrift steht der Annahme einer solchen Aussetzungspflicht nicht entgegen. Die Vorschrift sagt nichts darüber aus, ob und wann unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen der Ausübung des pflichtmäßigen Ermessens nicht nur aus Zweckmäßigkeitsgründen, sondern aus Rechtsgründen (vgl. §322 Abs. 2 ZPO) eine Aussetzung geboten sein kann. Würde es stets nur dem freien Ermessen des Zivilrichters überlassen bleiben, ob er im Falle einer nach §322 Abs. 2 der Rechtskraft fähigen Entscheidung selbständig über eine nicht zu seiner Zuständigkeit gehörende Gegenforderung entscheidet so würde es von dem Zufall einer Aufrechnungsmöglichkeit und dem Verhalten des Beklagten abhängen könne, ob die - dispositive - Entscheidung über eine öffentlichrechtliche, an sich nur im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machende Forderung durch das Zivilgericht und nicht durch das Verwaltungsgericht getroffen wird. Durch die Aussetzung wird einerseits die notwendige Entscheidung über die Aufrechnung und damit über das Fortbestehen oder das Erlöschen der Klagforderung ermöglicht, andererseits aber auch ein unzulässiger Eingriff in den für eine klageweise Geltendmachung der Gegenforderung ausschließlich zuständigen Rechtsweg vermieden.

Zu dem gleichen Ergebnis einer Aussetzungspflicht oder eines Aussetzungszwanges gelangen Kohler a.a.O., Redlich a.a.O. und Josef in VerwArch 24, 340 (anders noch in VerwArch 22, 369 ff, wo Josef die Aufrechnung für schlechthin unzulässig hält und auch die Zulässigkeit einer Aussetzung nach §148 ZPO irrigerweise verneint). Wenn Kohler a.a.O. S. 45 zunächst etwas mißverständlich ausführt, "die Aufrechnung sei unzulässig, wenn die Gerichtsbarkeit fehle, wenn nämlich der Einwand nicht dem bürgerlichen, sondern dem öffentlichen Recht angehöre", so stellt er im weiteren Zusammenhang (a.a.O.) S. 46 klar, daß aus der Tatsache, daß eine Erledigung der streitigen Kompensationsforderung durch das Prozeßgericht ausgeschlossen sei, nicht folge, daß das Kompensations recht - die Aufrechnungsbefugnis - ausgeschlossen sei; es folge daraus nur, daß die Entscheidung über die Kompensationsforderung anderwärts ergehen müsse; die Lösung dieser Schwierigkeit bestehe darin, daß das Gericht nach §274 ZPO - jetzt §302 ZPO - durch Vorbehaltsurteil entscheide und es dem Beklagten überlasse, die Gegenforderung bei dem maßgeblichen Gericht zum Austrag zu bringen und sodann auf Grund des Judikats im Nachverfahren eine etwaige Korrektur des Vorbehaltsurteils zu erzielen. Hiermit hat Kohler den richtigen Weg gewiesen. Zu dem gleichen Ergebnis, daß die Aussetzung geboten ist , gelangt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in dem Beschluß vom 27. Mai 1950 (MDR 1951, 314) für den umgekehrten Fall, daß gegen einen verwaltungsgerichtlichen Kostenerstattungsanspruch mit einem privatrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung aufgerechnet und aus diesem Grunde die Zwangsvollstreckungsgegenklage erhoben wird.

Hat die aufrechnende Partei nicht bereits in dem für die Gegenforderung zuständigen Rechtsweg eine Klage mit dem Antrag auf Feststellung erhoben, daß diese Forderung mindestens bis zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bestanden habe, so kann ihr das Gericht bei der Aussetzung des Rechtsstreits eine Frist zur Erhebung einer solchen Klage setzen. Erhebt die aufrechnende Partei diese Klage nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist, so kann das Gericht die Aufrechnung in dem anhängigen Verfahren nach §279 ZPO zurückweisen. Die in einem solchen Fall der Klage stattgebende Sachentscheidung hat keine Rechtskraftwirkung nach §322 Abs. 2 ZPO. Denn es bleibt nur die Aufrechnung als solche unberücksichtigt. Über das Bestehen oder Nichtbestehen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung wird nicht entschieden. Der Beklagte kann diese Gegenforderung also noch im Verwaltungsrechtsweg geltend machen.

In dem Zwang zur Aussetzung liegt auch keine für die Parteien unbillige oder ungewöhnliche Erschwerung der Rechtsverfolgung. Es handelt sich vielmehr um eine Folge der Schaffung getrennter Rechtswege für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Ansprüche. Beide Parteien mußten von vornherein damit rechnen, daß sie im Streitfall ihre Forderungen vor verschiedenen Gerichten geltend machen müßten. Es ist kein zwingender Grund ersichtlich, weshalb gerade durch den Zufall einer Aufrechnungsmöglichkeit die eine oder die andere Forderung der Entscheidung in dem für sie gegebenen Rechtsweg sollte entzogen werden können oder gar müssen.

Ob in besonderen Ausnahmefällen, in denen die zur Aufrechnung gestellte öffentlichrechtliche Gegenforderung offensichtlich unbegründet ist, aus Zweckmäßigkeitsgründen eine sofortige, selbständige Endentscheidung des Prozeßgerichts über die danach auch offensichtlich unbegründete Aufrechnung zugelassen werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Wie das noch anhängige Verwaltungsstreitverfahren zeigt, liegt hier ein solcher Fall nicht vor. Daß im übrigen der Zivilrichter, ohne zu einer Aussetzung gezwungen zu sein, stets dann selbständig und endgültig entscheiden kann, wenn er nicht über das Bestehen der Gegenforderung zu befinden, braucht, sondern die Aufrechnung mangels Vorliegens sonstige Aufrechnungsvoraussetzungen, also insbesondere mangels Aufrechnungsbefugnis als unzulässig ansehen muß, folgt bereits aus den früheren Darlegungen.

6)

Ist die Aussetzung geboten, so lassen sich für den Kläger Unbilligkeiten und Mißstände regelmäßig im wesentlichen dadurch vermeiden, daß das Gericht ein Vorbehaltsurteil nach §302 ZPO erläßt. Während ein rechtlicher Zusammenhang im Sinne des §33 Abs. 1 ZPO z.B. schon dann als gegeben angesehen wird, wenn sich Forderung und aufrechenbare Gegenforderung gegenüberstehen (Baumbach-Lauterbach ZPO §33 Anm. 2 B), kann dies selbstverständlich für den rechtlichen Zusammenhang nach §302 ZPO nicht genügen, dessen Anwendung das Bestehen aufrechenbarer Gegenforderungen gerade voraussetzt (vgl. auch KG in OLG Rechtspr 19, 102 f, das den Begriff des rechtlichen Zusammenhangs nach §302 ZPO enger als im Falle des §33 ZPO fassen will). Grundsätzlich ist ein rechtlicher Zusammenhang dann gegeben, wenn die Ansprüche als Rechtsfolgen aus demselben Tatbestand abgeleitet werden - demselben Rechtsverhältnisse entspringen - oder in einem Bedingungsverhältnis zueinander stehen (Stein-Jonas-Schönke ZPO §302 II 1, §33 V 2). Wird aber der eine Anspruch aus einem privatrechtlichen, der andere aus einem öffentlichrechtlichen Tatbestand abgeleitet, so kann regelmäßig zwischen diesen Ansprüchen kein rechtlicher Zusammenhang bestehen, so daß der Erlaß eines Vorbehaltsurteils in der Regel zulässig ist. Das Landgericht hat zwar ohne nähere Begründung hinsichtlich des ausgesetzten Teils des Rechtsstreits einen rechtlichen Zusammenhang zwischen der Forderung aus dem Kommissionsvertrag und der Gegenforderung der Beklagten aus Frachtausgleich bejaht. Für den hier streitigen Teil des Rechtsstreits ist der rechtliche Zusammenhang, sofern die Aufrechnung nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt ist, selbständig zu prüfen. Soweit die Klägerin Ansprüche aus einem Kommissionsverhältnis geltend macht, kann hinsichtlich etwaiger bei Ausführung des Kommissionsauftrages entstandener Frachtkosten kein Zusammenhang mit dem von der Beklagten erstrebten Frachtenausgleich bestehen, weil derartige Kosten ohnehin auf Grund des für Rechnung der Klägerin ausgeführten Kommissionsgeschäfts zu deren Lasten gehen würden. Da das die Klageforderung begründende Kommissionsgeschäft erst im Januar 1950 zustande gekommen und ausgeführt worden ist, kann es auch nicht unter den von der Beklagten im Verwaltungstreitverfahren für das Jahr 1949 geforderten Frachtausgleich fallen. Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den Forderungen wird keinesfalls schon allein durch die Tatsache begründet, daß sie aus der geschäftlichen Betätigung der Beklagten auf dem Gebiet der Margarineherstellung und des Margarinevertriebes abgeleitet werden (für die Zulässigkeit eines Vorbehaltsurteils Graf in WürttJahrb 24, 385; Mallachow a.a.O. S. 293 f, 296; offenbar auch Stein-Jonas-Schönke, die nach §145 VI 3 a, 5 a, soweit sie eine Aussetzung nach §148 ZPO für möglich halten, auch eine Trennung nach §145 Abs. 3 ZPO und damit die Anwendung des §302 ZPO zulassen; a.A. Kormann a.a.O. S. 916; Hartmann Verw Arch 25, 389 ff; Josef VerwArch 22, 380; Schumann a.a.O. S. 80 ff; unentschieden z.B. Heine a.a.O.).

Kann das Berufungsgericht der Klage nicht schon wegen einer sich aus dem Inhalt des Kommissionsverhältnisses ergebenden Unzulässigkeit der Aufrechnung sachlichrechtlich stattgeben, so wird es also zu prüfen haben, ob ein Vorbehaltsurteil nach §302 ZPO erlassen werden kann. Hierzu bedarf es in tatsächlicher Hinsicht möglicherweise einer weiteren tatsächlichen Aufklärung zur Frage des rechtlichen Zusammenhangs. Im übrigen wird die Aussetzung des Rechtsstreits auch hinsichtlich des hier streitigen Betrages von 7.272,85 DM bis zur rechtskräftigen Erledigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens LVG Hamburg II a VG 2934/50 anzuordnen sein.

II.

Das Berufungsgericht hat die Hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung der Beklagten nach §§839, 823, 826 BGB mit der Begründung verneint, daß das Oberverwaltungsgericht in dem Verfahren I b VG 2929/50 = OVG Bf II 172/51 und I b VG 2980/50 = OVG Bf II 418/51 mit Sicherheit kein anderes Urteil gefällt hätte, auch wenn die Klägerin eine solche Sachdarstellung gegeben hätte, die sie die Beklagte als angeblich allein der Wahrheit entsprechend für richtig und notwendig gehalten hat. Auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Beklagte Gelegenheit hatte, in dem noch anhängigen Verfahren II a VG 2934/50 eine richtige Sachdarstellung zu geben. Nur dann, wenn sich infolge einer etwaigen Bindung der Beklagten an das sich wegen angeblich falschen Sachvortrages als unrichtig herausstellenden früheren Urteils des Oberverwaltungsgerichts nachteilige Rechtsfolgen für den Beklagten ergeben würden, könnte überhaupt ein Schaden eintreten. Hierfür liegen aber bisher Anhaltspunkte nicht vor. Der III. Senat des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts hat seine für die Beklagte ungünstige Entscheidung vom 5. Oktober 1954 überhaupt nicht auf eine derartige Bindung gestützt. Da bislang also durch die angeblich falsche Sachdarstellung der Klägerin in dem früheren Verfahren, das zum rechtskräftigen Urteil des II. Senats des Oberverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1952 geführt hat, noch kein Schaden eingetreten sein kann, kommt auch insoweit eine zulässige und begründete Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen nicht in Betracht. Das verkennt offenbar auch die Revision nicht, wenn sie darauf hinweist, daß Ansprüche der Klägerin aus unrichtiger Prozeßführung vor dem Oberverwaltungsgericht nur zum Zuge kommen könnten, wenn man "unterstelle", daß durch das oberverwaltungsgerichtliche Urteil auch die Gegenforderung der Beklagten beschnitten worden sei. Wenn nach dem Inhalt des Kommissionsverhältnisses die Aufrechnung unzulässig ist, kann im übrigen auch eine auf diesen Sachverhalt gestützte Forderung aus unerlaubter Handlung nicht aufrechnungsweise geltend gemacht werden.