Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.10.1968, Az.: BVerwG VI C 28.66

I.

Der im Jahre 1921 geborene Beklagte trat 1946 in den Polizeidienst der Klägerin ein und wurde in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen. Im Jahre 1946 wurde er zum Polizeiwachtmeister und 1953 zum Polizeihauptwachtmeister ernannt. Seit 1952 stand er im Beamtenverhältnis auf Kündigung.

Mit Bescheid vom 12. August 1957 kündigte die Klägerin das Beamtenverhältnis des Beklagten wegen Fehlens der Dienstfähigkeit für den Polizeivollzugsdienst. Die Kündigung wurde drei Monate nach dem Ende des Monats wirksam, in dem der Bescheid zugestellt worden war, also mit Ablauf des 30. November 1957; da der Beklagte eine Beamtendienstzeit von elf Jahren abgeleistet hatte, erhielt er ein Übergangsgeld von neun Monatsgehältern, also für die Zeit bis zum 31. August 1958.

Der Beklagte hatte die Kündigung angefochten, die Klägerin hatte daraufhin die sofortige Vollziehung der Kündigungsverfügung angeordnet. Auf Antrag des Beklagten setzte das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 14. August 1958 die Vollziehung mit der Maßgabe aus, daß die Klägerin dem Beklagten bis zur Entscheidung des Anfechtungsrechtsstreits in erster Instanz zwei Drittel der ihm bis zum Erlaß der Kündigungsverfügung zustehenden Dienstbezüge zu zahlen habe. Die Klägerin zahlte hierauf vom 1. September 1958 bis zum 30. Juni 1959 monatlich 409 DM an den Beklagten. Dieser verwendete nach seinen Angaben das Geld ausschließlich für seine Lebensbedürfnisse, ohne, davon etwas zu ersparen und ohne hiermit etwas zu erwerben, das in seinem Wert erhalten geblieben ist. - Die Anfechtungsklage wurde als unbegründet rechtskräftig abgewiesen. Daraufhin forderte die Klägerin im März 1963 die vom 1. September 1958 bis zum 30. Juni 1959 gezahlten 4 090 DM zurück. Der Beklagte zahlte jedoch nicht.

Im Dezember 1963 hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie jedoch abgewiesen, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:

Für die Rückforderung der auf Grund des Vollziehungsaussetzungsbeschlusses in der Zeit vom 1. September 1958 bis zum 30. Juni 1959 an den Beklagten gezahlten Bezüge sei § 39 Abs. 3 HBesG maßgebend. (Hinweis auf die Darlegungen in BVerwGE 18, 72 zur Vorschrift des § 87 Abs. 2 BBG.) Nach den gemäß § 39 Abs. 3 HBesG grundsätzlich anzuwendenden Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung sei der Empfänger von Bezügen, die auf Grund eines Vollziehungsaussetzungsbeschlusses zunächst weitergezahlt worden seien, zwar grundsätzlich zur Rückzahlung verpflichtet (§ 812 Abs. 1 Satz 2. BGB). Es handele sich sogar um einen Fall der verschärften Haftung nach § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Vorschrift schließe jedoch keineswegs schlechthin die Möglichkeit aus, dem Rückforderungsanspruch einen Wegfall der Bereicherung entgegenzuhalten. Eine solche Möglichkeit sei jedenfalls zu bejahen, wenn - wie hier - einem Beamten in einer die Vermutung der Alimentierungsbedürftigkeit von vornherein nahelegenden Stellung anläßlich eines über die Rechtmäßigkeit seiner Entlassung entstandenen Rechtsstreits durch gerichtlichen Vollziehungsaussetzungsbeschluß zunächst gewisse notdürftige Bezüge belassen worden seien. Es liege im Wesen einer solchen Regelung, daß damit grundsätzlich noch die Notwendigkeit einer weiteren Alimentierung anerkannt werde und der bestimmungsgemäße Gebrauch der gezahlten Beträge trotz des ihrer Zuwendung innewohnenden Vorbehalts im Verbrauch zum Zwecke der Alimentierung liege. Dieser Verbrauch könne deshalb gegenüber einem sich nach Bereicherungsregeln beurteilenden Rückforderungsanspruch grundsätzlich nicht rechtlich irrelevant sein. Allerdings werde es dabei im einzelnen Fall auf die Lebensverhältnisse des Empfängers und seiner Familie ankommen. Mit dieser Maßgabe aber sei auch hier die Berufung auf Wegfall der Bereicherung möglich, und zwar im übrigen nach den Regeln, die hierzu für beamtenrechtliche Überzahlungen vom Bundesverwaltungsgericht entwickelt worden seien.

Diese vom Bundesverwaltungsgericht besonders in BVerwGE 18, 72 entwickelten Grundsätze führten, auf den vorliegenden Fall angewendet, zum Ergebnis, daß sich der Beklagte mit Erfolg auf Wegfall der Bereicherung berufen könne. Seine Alimentierungsbedürftigkeit stehe für den fraglichen Zeitraum vom 1. September 1958 bis zum 30. Juni 1959 außer Zweifel. Darauf, daß er seit Aufnahme einer Tätigkeit bei einer Versicherungsgesellschaft wieder ein ausreichendes Einkommen habe, könne sich die Klägerin nicht berufen, zumal der Beklagte, der 1957 geschieden worden und seit 1963 wieder verheiratet sei, nicht etwa ungewöhnlich hohe Einkünfte habe und ständig für seinen 1948 geborenen Sohn habe aufkommen müssen. Hinzu komme, daß der Beklagte ein gesundheitlich angegriffener Mensch sei. Deswegen und nicht etwa aus ehrenrührigen Gründen sei er auch entlassen worden. Solche Billigkeitserwägungen seien nicht der in § 39 Abs. 3 Satz 3 HBesG vorgesehenen Billigkeitsentscheidung vorbehalten, sondern schon bei der Beurteilung des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs zulässig.

Obgleich der Beklagte - in menschlich verständlicher Weise - sich noch in seinem Schriftsatz vom 10. Mai 1958 sogar als polizeidienstfähig bezeichnet habe, könne sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, daß der Beklagte wegen des noch für neun Monate bezogenen Übergangsgeldes hinreichend Zeit gehabt habe, sich einen neuen Beruf zu suchen. Immerhin habe es mit seinem Gesundheitszustand auf die Dauer gesehen nicht zum Besten gestanden. Im übrigen hätte die Klägerin, wenn der Beklagte ihres Erachtens in der Zeit vom 1. September 1958 bis zum 30. Juni 1959 eine Arbeit hätte aufnehmen können, wegen geänderten Sachverhalts eine Abänderung des Vollziehungsaussetzungsbeschlusses vom 14. August 1958 beantragen können. Die Möglichkeit einer solchen Maßnahme entwerte auch ihr Argument, die Versagung der Rückforderung stelle für den entlassenen Beamten einen Anreiz dar, das Verfahren in die Länge zu ziehen.

Aus den in BVerwGE 18, 72 zutreffend dargelegten Gründen könne die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auch nicht auf eine sinngemäße Anwendung des § 945 ZPO stützen.

Auf die Frage, ob die Klägerin eine Ermessensentscheidung gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 HBesG getroffen habe und ob diese ermessensfehlerfrei sei, brauche nach allem nicht mehr eingegangen zu werden.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin hat Revision eingelegt. Sie verfolgt ihr Klagebegehren weiter, insbesondere mit folgender Begründung:

Wenn ein Dienstherr einem gerichtlichen Vollziehungsaussetzungsbeschluß gehorche und Zahlungen leiste, die nach seiner Überzeugung dem entlassenen Bediensteten nicht gebührten, handele es sich nicht um "zuviel gezahlte Dienstbezüge" im Sinne des § 39 Abs. 3 HBesG (nämlich irrtümlich zuviel gezahlte Bezüge); folglich unterliege auch die Rückforderung nicht der Sonderregelung dieser Vorschrift, sondern den für allgemeine Erstattungsansprüche geltenden Regeln, und in deren Rahmen gebe es keine Berufung auf Wegfall der Bereicherung. Aber selbst wenn man über § 39 HBesG die §§ 812 ff. BGB anwenden dürfte, könne sich der Beklagte nicht auf Wegfall der Bereicherung berufen; denn er habe durch den Verbrauch des Erlangten anderweitige notwendige Aufwendungen erspart. Unabhängig von alledem sei die Klage hier auch deshalb begründet, weil der Beklagte die jetzt zurückgeforderten Bezüge nur deshalb erhalten habe, weil er das Verwaltungsgericht durch unrichtigen Sachvortrag zur Aussetzung der Vollziehung bestimmt habe; er habe nämlich über seinen Gesundheitszustand und seine Einkommensverhältnisse widersprechende und damit zwangsläufig wenigstens zum Teil objektiv falsche Angaben gemacht. Jedenfalls verstoße es nicht gegen Treu und Glauben, wenn dem Beklagten die Berufung auf Wegfall der Bereicherung versagt werde. Daran müsse nach den nunmehr vom II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 12. Mai 1966 (BVerwGE 24, 92) entwickelten Grundsätzen der vom Beklagten vertretene Standpunkt scheitern. Im Rahmen von Treu und Glauben müsse - gegen den Beklagten - insbesondere auch der vom Berufungsgericht als rechtsunerheblich bezeichnete Umstand ins Gewicht fallen, daß dem ehemaligen Beamten angesichts seiner jetzigen Einkommensverhältnisse die Rückzahlung ohne besondere Schwierigkeiten möglich sei.

Der Beklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er hat das angefochtene Urteil verteidigt, das sich s.E. nicht nur in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere mit BVerwGE 18, 72, sondern auch mit der des II. Senats, insbesondere mit BVerwGE 24, 92, befindet. Weiter hat er ausgeführt, das Berufungsgericht habe es zutreffend als erheblich erachtet, daß der Entlassungsgrund nicht etwa ehrenrührig oder auch nur vom Beamten selbst zu vertreten gewesen sei, sondern daß die Klägerin ihn wegen eines unverschuldeten und infolge des Dienstes entstandenen Krankheitszustandes für nicht mehr polizeidiensttauglich gehalten habe. Im Berufungsurteil sei auch zutreffend festgestellt worden, daß die Alimentierungsbedürftigkeit des Beklagten während der streitigen Zeit vom 1. September 1958 bis zum 30. Juni 1959 außer Zweifel gestanden habe. Diese Feststellung des Berufungsgerichts beruhe auf dem vom Beklagten im einzelnen unter Beweisantritt dargelegten und von der Klägerin nicht bestrittenen Sachverhalt. Insbesondere liege ihr der Vortrag des Beklagten zugrunde, daß er während der Weiterzahlung von zwei Dritteln seiner Bezüge auf Grund des Vollziehungsaussetzungsbeschlusses mangels anderweitiger Einkommensmöglichkeit nicht in der Lage gewesen sei, davon seinen und seiner Familie Lebensunterhalt zu bestreiten, daß er vielmehr während dieser Zeit und auch später noch - infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit - auf zusätzliche Hilfe befreundeter Familien angewiesen gewesen sei. Daß das Berufungsgericht unter diesen Umständen die Berufung auf Wegfall der Bereicherung durch Verbrauch des streitbefangenen Betrages zugelassen habe, könne nicht beanstandet werden. Auch nach BVerwGE 24, 92 dürfe der Gläubiger jedenfalls dann nicht der Berufung auf Wegfall der Bereicherung widersprechen, wenn er damit die Grundsätze von Treu und Glauben verletzte; auch nach diesem Urteil könne hierbei im Einzelfall von Bedeutung sein, ob und in welchem Umfange der Schuldner die ohne Rechtsgründe empfangenen Beträge bestimmungsgemäß zum notwendigen Lebensunterhalt für sich und seine Familie verbraucht habe - wie hier der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts. - Daß der Beklagte inzwischen auf Grund seiner Tätigkeit bei einer Versicherungsgesellschaft wieder ein ausreichendes Einkommen habe, müsse hingegen außer Betracht bleiben. Denn einmal handele es sich dabei um einen später liegenden Zeitraum, zum anderen angesichts der Verhältnisse keineswegs um ungewöhnlich hohe Einkünfte.

II.

Die Revision mußte zur Zurückverweisung der Sache führen. Das Berufungsurteil ist mit der Rechtsprechung beider Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts nicht vereinbar (vgl. besonders BVerwGE 10, 72 und 24, 92).

Zwischen diesen Senaten besteht Übereinstimmung in folgenden Punkten:

Wenn ein entlassener Beamter Bezüge zurückzahlen soll, die ihm nach seiner Entlassung auf Grund gerichtlichen Vollziehungsaussetzungsbeschlusses mit Rücksicht auf die von ihm gegen die Entlassungsverfügung erhobene - später rechtskräftig abgewiesene - Anfechtungsklage gewährt worden sind, so beurteilen sich solche Rückzahlungsansprüche nach § 87 Abs. 2 BBG und den entsprechenden landesbeamtenrechtlichen Vorschriften, hier also nach § 39 Abs. 3. des Hessischen Besoldungsgesetzes vom 21. Dezember 1957 (GVBl. S. 177), jetzt gültig in der Fassung vom 11. Oktober 1965 (GVBl. S. 237) mit mehrfachen späteren Änderungen - HBesG - Hieran wird - trotz der Revisionsangriffe und insoweit in Übereinstimmung mit dem Berufungsurteil - festgehalten. Die Auffassung der Revision, es handele sich um einen von dieser Spezialregelung nicht erfaßten Anwendungsfall des allgemeinen Erstattungsanspruchs, wenn der Dienstherr nicht etwa irrtümlich, sondern entgegen seiner Überzeugung lediglich mit Rücksicht auf einen gerichtlichen Vollziehungsaussetzungsbeschluß noch Bezüge gezahlt habe, und nur Fälle irrtümlich geleisteter Überzahlungen fielen unter diese Spezialregelung, findet im Gesetz keine Stütze.

Übereinstimmung zwischen den Beamtensenaten des Bundesverwaltungsgerichts besteht ferner darin, daß nach der genannten beamtenrechtlichen Spezialregelung und den darin in Bezug genommenen bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff. B der Dienstherr "in aller Regel" (vgl. BVerwGE 18, 72 [75]) Rückzahlung der Beträge verlangen kann, die einem entlassenen Beamten mit Rücksicht auf die gegen seine Entlassung erhobene und später abgewiesene Anfechtungsklage auf Grund gerichtlichen Vollziehungsaussetzungsbeschlusses weiter zugeflossen waren.

Übereinstimmung besteht schließlich darin, daß ausnahmsweise allerdings einem Rückzahlungsanspruch Wegfall der Bereicherung durch bestimmungsgemäßen Verbrauch der der Alimentierung dienenden Bezüge entgegengehalten werden kann. Der Ausnahmecharakter dieser Möglichkeit war in BVerwGE 18, 72 vielleicht noch nicht deutlich genug zum Ausdruck gelangt, ist jedoch vom erkennenden Senat inzwischen klargestellt (Urteil vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63 - Buchholz BVerwG 232, § 87 BBG Nr. 25 = ZBR 1966 S. 181) und sodann vom II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil von 12. Mai 1966 (BVerwGE 24, 92 [101 ff.]) bestätigt worden. Dieser Senat will die Berufung auf Wegfall der Bereicherung sogar nur als Anwendungsfall von Treu und Glauben zulassen, also als eine Erscheinungsform der nur für außergewöhnlich gelagerte Einzelfälle gemäß dem Rechtsgedanken des § 242 BGB in Betracht kommenden Einzelfallgerechtigkeit. Demgegenüber ist die Rechtsprechung des erkennenden Senats mehr von der Vorstellung geprägt, daß die Möglichkeit der Berufung auf Wegfall der Bereicherung in diesem Sach- und Rechtszusammenhang einer für einschlägige Fälle charakteristischen Lage entspreche: Vorausgesetzt wird zwar eine Ausnahmesituation, dabei aber in Betracht gezogen, daß dieser Ausnahmecharakter einer typisierend zu definierenden Fallgruppe eigen und innerhalb dieser folglich nach generellen Regeln zu beurteilen sei. Leitgedanke hierfür ist, daß die Weitergewährung der Beamtenbezüge nicht einer anderen finanziellen Transaktion gleichgesetzt werden kann, sondern auch im Rahmen des Suspensiveffektes Alimentierung war und damit in einem allerdings eng zu begreifenden Kernbereich geradezu das "tägliche Brot", das der Empfänger verzehren durfte und dessen Verzehr im Rahmen der Lebensnotdurft sogar seine dienstliche Pflicht sein konnte; denn der Beamte hat ja während des durch die aufschiebende Wirkung geschaffenen Schwebezustandes auch jederzeit wieder mit der Heranziehung zum Dienst zu rechnen. Das ist eine Situation, zu der das Bürgerliche Gesetzbuch schweigt, weil es eine vergleichbare Institution wie die Alimentierung nicht kennt, und auf die sich daher die für den Bereich einer rein vermögensrechtlich orientierten Restitution entwickelten Regeln nicht unmodifiziert übertragen lassen.

Ob diese Erwägungen bereits eine hinreichende Grundlage für die typisierende Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines "Ausnahmefalles" im oben beschriebenen Sinne zu bieten vermögen oder ob die im Ausgangspunkt abweichend orientierte Betrachtungsweise von BVerwGE 24, 92 den Vorzug verdient, ist eine Frage, die erst auf Grund reicheren tatsächlichen Anschauungsmaterials beantwortet werden sollte. Hier braucht sie nicht weiter erörtert zu werden. Denn jedenfalls folgt bereits aus dem Gesagten, daß die insoweit möglicherweise entscheidende typische Besonderheit von Geldleistungen mit Alimentierungscharakter sich um so mehr verflüchtigt, je mehr die dem Beamten nach der (zunächst umstrittenen) Entlassung noch zufließenden Bezüge das übersteigen, was als Lebensnotdurft im engen Sinne, als das "tägliche Brot" zu gelten hätte. So hat der erkennende Senat auch im Urteil BVerwGE 18, 72 maßgeblich darauf abgestellt, daß dort einem Postschaffner nach seiner von ihm angefochtenen, übrigens auch damals krankheitsbedingten Entlassung durch gerichtlichen Vollziehungsaussetzungsbeschluß die Weiterzahlung eines Teilbetrages von nur 100 DM seiner monatlichen Bezüge zugebilligt worden war; eine Zuwendung also von so niedriger Höhe, daß sie unter Lebensverhältnissen, wie sie dort schon mit Rücksicht auf den niedrigen Rang jenes Beamten in Betracht bezogen werden mußten, wohl nur der Sicherung der notdürftigen Existenz ("von der Hand in den Mund") zu dienen bestimmt gewesen sein konnte. Dort stand also in der Tat die Alimentierung in ihrem wesensprägenden Kern in Frage, wobei in dem Revisionsurteil noch ein kennzeichnender Vorbehalt gemacht war für den Fall, daß die dem Berufungsgericht aufgegebene weitere Aufklärung anderweitige Existenzgrundlagen zutage förderte.

In der vorliegenden Sache hat das Berufungsgericht sich zwar weitgehend auf das Urteil BVerwGE 18, 72 gestützt; es hat aber verkannt, eine wie wesentliche Rolle für den erkennenden Senat bei der typisierenden Bejahung der Möglichkeit einer Berufung auf Bereicherungswegfall durch Verbrauch die Zuordnung gerade zur Typengruppe einer nach der Entlassung wirklich nur noch kärglich gewährleisteten Existenz spielte. In lallen, die dieser Typengruppe nicht zugerechnet werden können, kann man typischerweise nicht davon reden, daß es für eine kraft Suspensiveffektes weiter gewährte Alimentierung eine Aushöhlung des Alimentierungsbegriffs in seinem Kern wäre, wenn sie nur unter dem grundsätzlich zwingenden Vorbehalt der Rückforderung für den Fall eines ungünstigen Ausgangs der Hauptsache erfolgte. Zwar kann im Einzelfall auch unabhängig davon die spätere Rückforderung unbillig sein. Für das Bedürfnis, einem solchen Einzelfall in billiger Weise Rechnung zu tragen, ist aber die Spezialregelung des § 39 Abs. 3 Schlußsatz HBesG (= § 87 Abs. 2 Schlußsatz BBG) mit der dort vorgeschriebenen behördlichen Billigkeitsentscheidung geschaffen. Es bedarf keines Eingehens auf die im Berufungsurteil näher erläuterte Rechtsauffassung, daß Erwägungen, die im Rahmen dieser Vorschriften anzustellen sind, auch schon eine Rolle für die Frage spielen können, ob Berufung auf Wegfall der Bereicherung möglich ist. Wenn Wegfall der Bereicherung im Rahmen des § 39 Abs. 3 Satz 1 HBesG (= § 87 Abs. 2 Satz 1 BBG) geltend gemacht werden soll, also mit der sich daran generell und zwingend anknüpfenden Folge des Erlöschens des Bereicherungsanspruchs, dann muß jedenfalls zunächst einmal geklärt werden, ob der Fall überhaupt zu einer Typengruppe gehört, die unter den Geltungswillen der streitigen Generalregelung betreffend Wegfall der Bereicherung durch Verbrauch fallen könnte. Verneinendenfalls bleibt nur (und ist dann allerdings zwingend in Betracht zu ziehen) die gesondert geregelte Einzelfallbilligkeit nach § 39 Abs. 3 Schlußsatz HBesG (= § 87 Abs. 2 Schlußsatz BBG).

Der vorliegende Fall gehört nicht zu dem Falltypus, für den in BVerwGE 18, 72 Berufung auf Bereicherungswegfall durch Verbrauch für möglich erachtet worden ist. Die Entlassung ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wirksam geworden erst mit einer gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach dem Ende des Monats, in dem der Kündigungsbescheid zugestellt wurde (Kündigungsbescheid vom 12. August 1957, Wirksamkeit der Kündigung zum 30. November 1957). In Höhe des Gehalts von weiteren neun Monaten erhielt der Beklagte ein Übergangsgeld. Anschließend für weitere zehn Monate wurden ihm kraft Vollziehungsaussetzungsbeschluß immer noch zwei Drittel der Dienstbezüge ausgezahlt. Das Zusammentreffen aller dieser Umstände, die dem entlassenen Beamten in grundsätzlich angemessen erscheinender Weise eine allmähliche Umstellung seiner Existenz zu ermöglichen bestimmt sind, steht eindeutig einer Zurechenbarkeit zum Typus jener Entlassungsfälle entgegen, bei denen die Rückforderung der kraft aufschiebender Wirkung noch gezahlten Bezüge von vornherein eine Aushöhlung des Alimentierungsbegriffs in seinem Kern besorgen lassen könnte.

Daß die vorliegende Sache nicht zu einem solchermaßen charakterisierten Typus der sich an eine Entlassung anschließenden Rückforderungsstreitigkeiten gehört, entbindet allerdings, wie bereits betont, nicht von der Prüfung, ob außertypische Umstände des Einzelfalles die Rückforderung der streitigen Bezüge oder die Art ihrer Rückforderung als unbillig erscheinen lassen. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils hat die Klägerin bereits vor Klageerhebung sich zur Bewilligung "angemessener" Ratenzahlungen bereit erklärt und hat ihre Bereitschaft hierzu auch noch vor dem Berufungsgericht erklärt. Das Berufungsgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus vielleicht noch keinen Anlaß, der Klägerin nahezulegen, dieser ihrer Bereitschaft auch in der Formulierung des Klagebegehrens Ausdruck zu geben; darauf wird es aber jetzt möglicherweise ankommen (vgl. BVerwGE 18, 72 [77]). Das Berufungsgericht hat sich jedoch gemäß ausdrücklicher Erklärung noch nicht einmal mit der Frage sachlich befaßt, ob die Klägerin überhaupt eine Ermessensentscheidung gemäß § 39 Abs. 3 Schlußsatz HBesG getroffen habe und ob diese gegebenenfalls ermessensfehlerfrei sei. Zur Prüfung des Falles in dieser Richtung gebietet sich die Zurückverweisung der Sache.